Sentencia Penal Nº 53/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 16/2015 de 24 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA

Barroeta Aldamar 10 3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.02.1-14/008919

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.013.43.2-2014/0008919

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 16/2015

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000 - NUM000 (AMPLIATORIAS)

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instruccion nº 2 de Barakaldo / Barakaldoko Instrukzioko 2 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 2092/2014

Contra / Noren aurka: Baldomero

Procurador/a / Prokuradorea: TERESA MARTINEZ SANCHEZ

Abogado/a / Abokatua: EMILI MANUEL CASTELO-BRANCO FLORES

SENTENCIA Nº 53/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ

Dª. ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de septiembre de dos mil quince.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 2092/2014 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Barakaldo por delito contra la salud pública, Rollo de Sala núm. 16/15, contra Baldomero , nacido el NUM001 /1963, en A Coruña, con DNI núm. NUM002 , hijo de Javier y Maribel , en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Teresa Martinez Sanchez y bajo la dirección letrada de D. Emili Manuel Castelo-Branco Flores, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Camino Fernández.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud del artº 368.1º del Código Penal en relación con los artículos 374 y 377 del mismo Cuerpo Legal , dirigiendo la acusación contra Baldomero , en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando que se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 500 €, con dos días de responsabilidad personal subsidiaria, y abono de costas, debiendo procederse al comiso de la droga y del dinero incautados, así cOmo del turismo, marca BMW matrícula .... XMP .

SEGUNDO.-En idéntico trámite, el Letrado de la defensa solicitó la absolución del acusado, o alternativamente para el caso de condena, la apreciación de la eximente completa de toxicomanía del artículo 20.2º del Código Penal , o en su caso la atenuante del artº 21.1 ª y 2ª del mismo Texto Legal .

ÚNICO.-Son hechos probados y así se declara que hacia las 15:15 horas del día 11 de junio de 2014, Baldomero , mayor de edad y con antecedentes penales, fue sorprendido por agentes de la Policía Local de Barakaldo en el interior del portal del inmueble nº NUM003 de la CALLE000 del BARRIO000 de Barakaldo, cuando se disponía a entregar a otro individuo, dos envoltorios que contenían una sustancia cuya naturaleza no ha quedado acreditada.

En el interior del vehículo marca BMW con matrícula .... XMP que el acusado condujo hasta aquel lugar desde su domicilio, se hallaron dos bolsas que a su vez tenían en su interior 9 y 13 envoltorios respectivamente, que contenían una sustancia cuya naturaleza no ha quedado acreditada.

Fundamentos

PRIMERO.-No se ha practicado en el acto de la vista oral prueba de cargo bastante como para destruir la presunción de inocencia ( artº 24.2 de la C.E .) que al acusado ampara.

Formulada acusación por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud (heroína) estima la Sala que la prueba practicada en el acto del plenario solo llega a apuntar a una sospecha de actividad ilícita en el día y hora indicados por la acusación, al no quedar acreditado con la contundencia que un pronunciamiento penal exige que la sustancia aprehendida al acusado (tanto la que llevaba encima como la hallada cerca del techo solar del vehículo que conducía) fuera la que consta en el informe analítico de la Dependencia Provincial de Sanidad y Política Social obrante al folio 54, concluyendo que el acervo probatorio con el que contamos no es ni suficiente ni concluyente para llegar a una convicción condenatoria.

Declaró la agente de la Policía Local de Barakaldo nº NUM004 (que estaba en compañía del agente primero nº NUM005 ) que existiendo comentarios de vecinos y de otros agentes de que el acusado estaba vendiendo droga en BARRIO000 y en CALLE000 , decidieron hacer a aquel un seguimiento, así que cuando salió de su vivienda a bordo de un BMW gris, le siguieron hasta CALLE000 y se lo comunicaron a sus compañeros. Admitió esta agente que no vio la supuesta transacción, ni intervino en nada relacionado con el comiso del dinero ni de la droga, ni tampoco en la custodia de esta última.

Por su lado el agente nº NUM005 declaró que tenían conocimiento de la presunta actividad delictiva del acusado y que le hicieron un seguimiento, comentando por la emisora cuál era el recorrido que estaba realizando, y como lo había hecho en otras ocasiones, otros compañeros se dirigieron hacia el portal de la CALLE000 , manifestando que cuando él entró al portal, ya estaban otros compañeros que le habían pilladohaciendo una transacción. Estuvo presente en el registro el vehículo, concluyendo que se incautaron dos bolsas y dos lotes, cada uno de ellos con una serie de bolas. Admitió que como hubo jaleo(en el momento de la detención) y alguna bolsita estaba mal termosellada, había sustancia suelta.Respecto del destino de la droga, manifestó que se recogió y se entregó en la caja de seguridad de la oficina del jefe de servicio. Y en relación al dinero, manifestó que se contó menos de lo que era y que se rectificó tal cuestión.

También declararon los dos agentes que vieron la supuesta transacción, y así el nº NUM006 , que reiteró, en la línea de lo manifestado por los dos anteriores, que el acusado era un conocido traficante de droga y que se estaba causando alarma social. Que se hallaban en el recorrido que hacía el acusado habitualmente, apareció con el coche en la calle del portal, que cogió algo de la luna solar del coche y se dirigió al portal donde le esperaba otra persona. Que él se encargó del supuesto comprador, de etnia gitana, que tenía el dinero en la mano, y su compañero (el nº NUM007 ) del acusado, que llevaba dos bolsas de heroína. Se le cacheó, se recogió lo que tenía y se miró el coche, resultando que de donde había extraído algo con anterioridad, sacaron dos bolsas con más envoltorios en su interior dispuestos como los que tenía en la mano, siendo un total de 24/25 bolsas, 13 de un lado, 9 de otro y las dos que llevaba en la mano. Que se entregó la sustancia y otros se encargaron de ella. No recordaba ningún incidente con alguna de las bolsitas.

El agente nº NUM007 reiteró que tenían información de que el acusado se dedicaba al tráfico de drogas y viendo su rutina, se encontraban en el punto al que creían que podía llegar. Que vieron cómo llevaba la mano al techo solar y que intervinieron cuando se iba a realizar la transacción, diciendo que el clientele iba a dar algo, momento en que él inmovilizó las manos del acusado, que llevaba dos bolsitas termoselladas (que cayeron al suelo) y el otro individuo dinero, cifrando los bolsas aprehendidas en 9 por un lado, 13 por otro, más dos envoltorios.

El acusado por su lado dijo que consume diariamente heroína en cantidad que no determinó, manifestó que lo del vehículo era suyo (aunque el vehículo es de una chica) llevándolo allí para que sus hermanos (que también son consumidores) no se lo cogieran, negando que fuera a vender las bolsitas que llevaba, ni que las tuviera en la mano (dijo llevarlas en el bolsillo). Explicó que estaba en ese portal porque el hijo del Sr. Prudencio sufre un problema cardiaco, y éste le llamó para que lo trasladara en el vehículo al Hospital de Cruces. Añadió que tiene ingresos procedentes de la RGI y que llevaba el dinero para pagar dos facturas del agua.

SEGUNDO.-Combatió especialmente el Letrado de la defensa la integridad de la cadena de custodia de la sustancia aprehendida en esta causa, ya que no concuerda el número de bolsitas que según el atestado (y declaración conforme de los agentes actuantes) se aprehendieron, con las que resultaron finalmente analizadas por la Dependencia Provincial de Sanidad.

En efecto, declararon en la vista oral los agentes números NUM005 , NUM006 y NUM007 , y se lee en el Atestado, que al acusado se le aprehendieron dos envoltorios o bolsitas termoselladas que llevaba en la mano, y procedentes de la zona del techo solar del vehículo que venía conduciendo, dos bolsas que contenían respectivamente, trece y nueve envoltorios o bolsitas termoselladas (ver folios 1 y 3 del atestado) lo que hace un total de veinticuatro bolsitas o envoltorios, haciéndose constar en el referido atestado que su peso total era de 9¿1 gramos.

Consta en el Atestado fotografías del pesado de los envoltorios y así, al folio 18 el pesado de dos envoltorios con un resultado de 0¿4 gramos; al folio 19 el pesado de diez envoltorios (pudiendo estar uno de ellos vacío) con un resultado de 3¿5 gramos; al folio 20 el pesado de once envoltorios, o quizá alguno más, pero en ningún caso trece, con un resultado de 5¿1 gramos; y al folio 21 el pesado conjunto de todos los envoltorios, con un peso total de 9¿1 gramos, fotografía en la que a la izquierda, se cuentan catorce envoltorios.

En cualquier caso, solicitándose oficio de traslado por la instructora agente nº NUM004 el día de autos, 11 de junio de 2014 (folio 10) y expedido en esa fecha, la sustancia tuvo entrada en la Dependencia Provincial de Sanidad el 23 de junio siguiente (folios 50 y 51) esto es, doce días después de los hechos, sin que se haya dado explicación de esta demora, ni haya sido traído a la vista oral el agente nº 230 que efectuó dicho traslado.

Y es aquí de nuevo donde encontramos una anomalía relevante, pues en el Acta de recepción de alijos fechada ese día 23 de junio de 2014, folio 51 (en la que se hace constar el número del atestado origen de las diligencias previas) se numeran cinco sustancias (todas pertenecientes al Sr. Baldomero ) con un peso de 7'844 gramos, sin que el número de evidencias ni el peso, cuadre con las ya expresadas.

Esta discrepancia ya fue detectada por la Instructora, que solicitó a los agentes que instruyeron el atestado, informe ampliatorio para que aclararan a qué sustancias respondían las referidas en el acta de recepción como evidencia del 1 al 5 (ver folio 62) motivo por el que se hizo constar por diligencia de la agente nº NUM004 que ' es un caso ajeno a los instructores si bien resaltar, que tanto en la presentación como en la comparecencia se describen las bolsas ocupadas',añadiendo que una cosa es la intervención de los agentes e instructores y otra es el procedimiento a seguir a la hora de remitir a Sanidad (folio 65) procediéndose por la Magistrada Instructora, al no haber respondido a lo solicitado, a reiterar dicha petición, motivo por el que declaró en aquella sede el agente nº NUM005 , quien dijo que las bolsitas incautadas se empaquetaron por separado en tres bloques: uno conteniendo dos bolsitas; otro, nueve bolsitas; y el tercero, trece bolsitas, depositándose en la caja fuerte. Testifical que tampoco explicó por qué se registraron cinco evidencias en Sanidad.

Digamos en este punto en relación a la llamada cadena de custodia,que la defensa cuestiona que reiterada doctrina del Tribunal Supremo (entre las más recientes SSTS 320/2015, de 27 de mayo y 388/2015, de 18 de junio ) tiene dicho que '¿ es el proceso que transcurre desde que los agentes policiales intervienen un efecto del delito que puede servir como prueba de cargo, hasta que se procede a su análisis, exposición o examen en la instrucción o en el juicio. Proceso que debe garantizar que el efecto que se ocupó es el mismo que se analiza o expone y que no se han producido alteraciones, manipulaciones o sustituciones, intencionadas o descuidadas. Esta Sala ha declarado que los eventuales defectos en la cadena de custodia no afectan propiamente a la validez de la prueba sino a su fiabilidad'.

Y es patente según lo expuesto, que el informe analítico de sustancia que obra en las actuaciones al folio 54, carece de toda fiabilidad cuando no concuerda, no ya el peso, sino el número de evidencias analizadas (5) con la sustancia intervenida: y así, ni con las veinticuatro bolsitas que totalizaban las aprehendidas de las que habla el atestado, ni con los tres paquetes a los que se refirió el agente nº NUM005 en sede instructora, descuadre que pese al intento de la Magistrada Instructora ya referido, no se solventó en aquella sede ni tampoco por la acusación en la vista oral.

Y es la duda sobre el contenido de esta prueba, sobre si la sustancia analizada fue verdaderamente la aprehendida, es una duda que atañe a una cuestión sustancial en el delito de que tratamos, pues lo que se tipifica en el artículo 368 del Código Penal no es cualquier compraventa (la que vieron los agentes números NUM006 y NUM007 ) sino la venta de sustancias intervenidas (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas) y repetimos, no pudiendo darse por probado que lo que procedía a vender el acusado era alguna de aquellas, esa duda debe solventarse en favor del reo, que será absuelto conforme al principio in dubio pro reo, que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir, en la apreciación de la eficacia demostrativa de aquellas por el Tribunal a quien compete su valoración ( art. 741 LECrim ) y que contiene un mandato claro: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad, si se abrigan dudas sobre su certeza, que es lo que ocurre en este caso.

TERCERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ABSOLVERa Baldomero del delito por el que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas causadas.

Procédase a la devolución al acusado del dinero intervenido.

Notifíquese la presente resolución a las partes y personalmente al acusado.

Líbrese por la Sra. Secretario Judicial de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

La presente no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de CASACION ante el Tribunal Supremo en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde el siguiente a la notificación de la misma, formalizándolo ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día 25/09/2015, de lo que yo el Secretario certifico.