Sentencia Penal Nº 53/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 90/2016 de 24 de Febrero de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax.: 928 42 97 77

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000090/2016

NIG: 3501643220140037962

Resolución:Sentencia 000053/2016

Proc. origen: Juicio Rápido Nº proc. origen: 0000282/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Cristobal

Apelante Genaro Maria Del Pino Navarro Acosta Lorenzo Olarte Lecuona

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTA:

Dña. Yolanda Alcázar Montero

MAGISTRADOS:

D. Nicolás Acosta González ( ponente)

Dña. María del Pilar Verástegui Hernández

En Las Palmas de Gran Canaria a 24 de febrero de 2016

Visto en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por la representación de Genaro , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria , procedimiento de juicio rápido 282/2014, que ha dado lugar al rollo de Sala 90/2016, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Nicolás Acosta González, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: Debo condenar y condeno a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa previsto y penado en los artículos 237 , 238.2 º, 241, 16 y 62 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , a la pena de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Debo condenar y condeno a Genaro al abono de las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, solicitando nuevas pruebas, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, denegado el recibimiento a prueba mediante auto de 10 de febrero de 2016 , los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Genaro se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en el presente procedimiento al considerar la misma no ajustada a derecho alegando, en primer lugar, que el juez a quo incurre en infracción de precepto legal dado que los hechos enjuiciados no son constitutivos, en modo alguno, del delito de robo por el que ha sido condenado en tanto que el valor de los efectos incautados al mismo no superan los 400 euros a lo que añade que se ha impugnado la valoración de los daños causados en la puerta supuestamente fracturada y, por tanto no se puede hablar de robo con fuerza.

SEGUNDO.- Como se indicaba en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 25 de junio de 1997 los términos rompimiento, fractura y quebrantamiento, son sinónimos, en su significación, a la de violentar una cosa con esfuerzo o dejarla fuera de función mediante la fuerza ejercida sobre ella y, según reiterada jurisprudencia, el texto del art. 504.2 del anterior Código Penal , actual artículo 238.2.º del Código Penal de 1995 , no comprende sólo el rompimiento o fractura de puerta o ventana sino que abarca a las cerraduras en cualquiera de sus elementos, cerrojos, picaportes, aldabas, fallebas, candados y sus anillas de sujeción, cadenas de seguridad o a cualquier mecanismo de cierre o seguridad ya sean mecánicos, eléctricos o electrónicos, en cuanto que el término forzar o el de fuerza equivalente a vencer los obstáculos que los propietarios suelen poner para la defensa o protección de sus bienes ( Tribunal Supremo, Sentencias de 2 febrero 1983 , 18 noviembre 1987 , 10 octubre 1988 , 30 junio 1989 , 8 febrero 1991 ), y que lo cuantitativo de la fuerza empleada no es trascendente, puesto que lo relevante para la calificación del robo es que con mayor o menor dificultad se quiebre y convierta en inocuo el signo defensivo de la propiedad ( Tribunal Supremo Sentencias de 15 febrero 1983 , 22 abril 1984 , 4 julio 1987 ). Conforme a la doctrina expuesta, la rotura de un cable o cadena con candado puesta como barrera para evitar el libre acceso a un lugar parece que ha de integrar un supuesto de fuerza en las cosas por equiparación a la fractura de puerta del núm. 2 del artículo 238 del vigente Código Penal , mas ello solamente podría predicarse respecto de lugares estancos y, más propiamente, de lugares cerrados y cercados, pero no respecto de aquellos lugares abiertos y en descampado a los que es posible acceder naturalmente para lugar distinto a aquél en que se encuentra el elemento de protección

En este caso ha quedado claro que el acusado ha empleado la fuerza necesaria, sea con una palanca , sea con sus propias manos, o dándole patadas, como dijo un testigo, para lograr vencer los elementos que el propietario del inmueble había dispuesto para evitar el acceso al mismo. Uno de los testigos le vio mientras propinaba patadas a la puerta como procedimiento para lograr el acceso al interior de la casa y de ahí que entendamos que la fuerza típica está acreditada sin que se pueda confundir la realidad de la misma con el importe de los daños ocasionados que ni siquiera es necesario cuantificar cuando, repetimos, está demostrado que el hoy recurrente hizo uso de la fuerza adecuada, por lo menos mediante patadas o sus manos, para vencer los obstáculos que el propietario tenía dispuesto para la defensa o protección de sus bienes

TERCERO.- Impugna igualmente la parte apelante la consideración del inmueble en el que se comete el robo como casa habitada, a los efectos de aplicar la agravante específica del art. 241 pues tal y como reconoció Cristobal no pernocta en ella aunque suele pasar el día en la misma.

En cuanto a la aplicación indebida del art. 241 del Código Penal por entender el recurrente que la vivienda donde se cometieron los hechos no constituía la vivienda habitual de la denunciante se ha de señalar que en diversas sentencias se ha dicho por el Tribunal Supremo que «la 'ratio essendi' de la agravación consiste no sólo en la peligrosidad del robo en casa habitada ajena (incluso cuando el delincuente se haya cerciorado de la ausencia de los moradores), sino también en la mayor antijuridicidad que acompaña al ataque suplementario a lo que constituye marco de intimidad merecedor de protección añadida» (v. SS. de 5 de julio de 1988 , 9 de octubre de 1989 , 15 de marzo de 1991 y 19 de julio de 1993 , entre otras); añadiéndose que «cuando el robo se comete en un piso, vivienda o domicilio, o cualquier otra denominación que signifique el albergue que constituye la morada de una o más personas, aunque se encuentren ausentes, el robo ha de subsumirse en el subtipo agravado del art. 506.2 del Código Penal » ( S. de 21 de diciembre de 1988 ); habiéndose afirmado, frente a la alegación de tratarse de chalés o de domicilios turísticos, que el concepto de casa habitada viene concretado en el art. 508 del Código Penal , que «por él se resuelve la duda que surgiría cuando un propietario tiene varias viviendas que utiliza temporalmente, o cuando los ocupantes se encuentran accidentalmente ausentes», pues «el concepto se objetiviza prescindiendo del conocimiento de la sospecha que tenga el reo de que la casa no está habitada en aquel momento» (v. SS. de 6 de febrero de 1985 , 29 de octubre de 1987 y 4 de marzo de 1992 , entre otras) ( STS 8-5-1998 ).

En concreto, según se dice en la Sentencia de 1 de marzo de 1990 , se incluye en el concepto de «casa habitada» la llamada «segunda vivienda», si está habitada; poniéndose también de relieve que es irrelevante el que los sujetos se cercioraran previamente de la ausencia de los habitantes, porque por casa habitada ha de entenderse la destinada a habitación de sus moradores, aunque tan sólo lo sea en «fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de manera permanente», ya que cualquier persona puede tener más de una morada, siempre que sirvan de habitación con posibilidad, por tanto, de «presentarse en cualquier momento el morador ausente» (v. SS. de 28 de septiembre de 1987 y 14 de julio de 1989 , entre otras).

En este caso estamos ante un inmueble que el perjudicado indicó que usa únicamente como lugar en el que que cuidar sus plantas y donde se entretiene mas ni dispone de habitación, propiamente dicha, dado que sólo tiene un camastro, dispone de un mal baño y no tiene cocina. Con esos datos es evidente que ni es la morada del denunciante ni siquiera opera como segunda vivienda de aquel pues no es apta a tal fin.

Estaríamos, pues, ante un caso similar al analizado por la Audiencia Provincial de Sevilla en su sentencia de 10 de diciembre de 2002 en la que se señalaba que 'está prácticamente sin amueblar' y que 'suelen utilizar para pasar el día, pero no para dormir'.. En tales condiciones, parece notorio que el inmueble descrito no reúne las características propias de una 'segunda vivienda' como lugar destinado a la habitación ocasional o estacional de sus ocupantes, en el sentido configurado por la citada jurisprudencia, ni en modo alguno puede concluirse, por tanto, que los hechos de autos hayan causado una lesión a la intimidad o privacidad de quienes utilizan el inmueble.

Y en idéntico sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de noviembre de 2006 establecía que no resultó claramente determinada por el testimonio de su titular o arrendatario la condición de 'segunda residencia' a la que aludía constantemente el Ministerio Fiscal sino en todo caso, como apunta la defensa en el recurso, de que se trataba de una casa o caseta a la que acudían a pasar el día y a comer en el campo pero que no se encontraba habilitada para dormir, esto es, para desarrollar en su integridad la vida cotidiana aun temporalmente, lo que constituye el mínimo exigible jurisprudencialmente para considerar a las 'segundas residencias' casa habitada a efectos jurídico penales.

Repetimos que, en este caso, el propio perjudicado deja claro que ese inmueble ni era su morada ni, en las condiciones en las que sostuvo que se encuentra, podría serlo en estos momentos, más bien era un lugar de esparcimiento que usa , como él mismo dijo, porque ni siquiera tenía que limpiarlo; es más uno de los testigos dijo que la casa en cuestión más bien parece un inmueble abandonado lo que no hace mas que apuntar a la tesis de que no estamos ante una casa habitada en ninguna de las variantes que, como tal, ha admitido nuestra jurisprudencia, ni siquiera estamos ante una casa habitable mal cuidada sino en un mero lugar de entretenimiento y distracción para su propietario que no merece la calificación de casa habitada .

CUARTO.- Demanda también la parte recurrente la aplicación, en este caso, de la atenuante de confesión dado que ha sido su propia declaración la que ha permitido al Juez a quo considerar demostrado que rompió la puerta de la casa.

Tal y como se indicaba en la Sentencia de 17 de julio de 2015, de la Audiencia Provincial de Madrid , en la STS de 25 de enero de 2000 se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial ( SSTS. 23.11.2005 , y de 13.7.98 )'.

En este caso el acusado ha rechazado cualquier tipo de confesión de la infracción pues ha sostenido en todo momento que sólo entró en la casa para dormir , prácticamente ha negado el uso de la fuerza para ello y en modo alguno ha aportado nada al procedimiento dado que fue detenido en el mismo lugar de los hechos y fue visto por un vecino tratando de acceder al interior de la casa que fue el que dio aviso a los agentes de la autoridad con lo que su responsabilidad criminal por los mismos es clara y contundente.

QUINTO.- Consecuencia de lo dicho hasta el momento es la necesaria revisión de la pena impuesta pues no siendo aplicable el subtipo agravado del art. 241 la pena tipo del delito de robo con fuerza en las cosas es la de prisión de uno a tres años, art. 240. Dado que el delito lo ha sido en grado de tentativa y que el juez a quo rebajó en un solo grado la misma, la pena a imponer es la de prisión de seis meses a prisión de doce meses menos un día; habiéndose apreciado la concurrencia de la agravante de reincidencia y tomando en consideración los criterios expuestos por el juzgador para graduar la pena en su día fijada en la sentencia, estimamos procedente la aplicación de una pena de prisión de nueve meses y un día

SEXTO.- Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto declarando de oficio las costas de esta alzada ( artículos 239 y siguientes de la LECrim .)

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS, PARCIALMENTE, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro , contra la sentencia de fecha 13 de octubre de 2014 del Juzgado de lo Penal Número Tres de los de Las Palmas de Gran Canaria la cual se revoca en el único sentido de fijar la duración de la pena de prisión impuesta en la de nueve meses y un día, manteniéndola, en lo demás, en sus mismos términos, y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.