Sentencia Penal Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 147/2017 de 20 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035

Teléfono: 914934435,914934730/553

Fax: 914934551

MGM443

37050100

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0089629

Apelación Juicio sobre delitos leves 147/2017

Origen:Juzgado de Instrucción nº 07 de Madrid

Juicio sobre delitos leves 382/2016

Apelante: D./Dña. Macarena y D./Dña. Alejo

Letrado D./Dña. MARIA CONSUELO MARTIN BLAZQUEZ y Letrado D./Dña. RAUL DEL CACHO CRUZ

Apelado: ALTAMIRA SANTANDER REALE ESTATE S.A y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL TORRES RUIZ

Letrado D./Dña. LAURA ENCARNACION CARAVACA FERNANDEZ

S E N T E N C I A Nº 53/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Magistrado

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

VISTO en segunda instancia el recurso de apelación contra la sentencia de 29 de septiembre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Madrid en el juicio por delito leve nº 382/2016 ; siendo apelantes doña Macarena y don Alejo , y apelados el Fiscal y Altamira Santander Real Estate, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado dictó sentencia cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS: 'UNICO.- Resulta probado y así se declara que en fecha n determinada pero al menos desde el día 1 de junio de 2016, Macarena y Alejo vienen ocupando junto con dos hijos menores de edad, sin autorización del titular (ALTAMIRA SANTANDER REAL ESTATE S.A.) la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Madrid, ocupación en la que permanecen'

FALLO: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Macarena y Alejo como responsable en concepto de autores de un DELITO LEVE DE USURPACIÓN DE BIEN INMUEBLE a la pena de MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de 3 euros, esto es multa de 270 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 C.P . en caso de impago de la multa (un día de prisión por cada dos cuotas de multa no abonadas) y al abono de las costas de este juicio si las hubiese.

Además deberán desalojar la vivienda sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de Madrid, en el plazo de 7 días a partir de que la presente resolución adquiera firmeza, restituyendo la posesión del inmueble a su legítimo titular.'

SEGUNDO.-Las defensas de doña Macarena y don Alejo interpusieron recursos de apelación contra dicha resolución, que fue admitido a trámite, y previo traslado a las demás partes, siendo impugnado por el Fiscal y por la representación de Altamira Santander Real Estate, S. A., se elevaron los autos originales a ese tribunal.

Se aceptan los contenidos en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba, pero el juez de lo penal es claro y concluyente a la hora de valorar con acierto que los denunciados vienen ocupando y sin autorización de su titular Altamira Santander Real Estate SA una vivienda y señalando el juez que los acusados reconocen ocupar el inmueble desde hace 5 meses y ello resulta de la diligencia policial, donde se reconoce este hecho de ocupación y no abonan renta alguna por ello. Y consta la ilicitud de la ocupación por diligencia policial y reconocimiento expreso, alegando estar a la espera de que un familiar les deje una casa.

Señala el recurrente Macarena que no existe la ocupación cuando es hecho probado y constatado. Se niega el uso de la fuerza pero la realidad y probanza practicada en el juicio determina que se ha ocupado el inmueble contra la voluntad del dueño, pero la prueba valorada con acierto por el juez es concluyente en orden a entender perpetrada la ocupación por tiempo y permanencia constatada. El recurrente Alejo alega que no se les requirió para abandonar el inmueble y pensaron que estaban vacías cuando el juez hace mención en la sentencia a la diligencia policial donde con claridad se describe lo ocurrido en torno a la ocupación como también refiere con acierto la fiscalía en su informe de fecha 18-11-2016 en cuanto a la ilegalidad de la ocupación expresamente reconocida.

En este caso hay que recordar que no se trata de que cualquier perturbación posesoria podría ser calificada como delictiva, vaciando de contenido la protección civil de la posesión, sino que en este caso hay oposición del representante legal y el acusado se mantenía en la posesión, no siendo argumento exoneratorio la referencia a que se está esperando un inmueble.

Pues bien, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 800/2014 de 12 Nov. 2014, Rec. 2374/2013 señala que los delitos de usurpación, tipificados en el Capítulo V del Título XIII del Código Penal de 1995 constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles.

En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito.

La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código Penal de 1995 en el número 2º del artículo 245 , requiere para su comisión los siguientes elementos:

a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia.

b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo.

c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión.

d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa.

e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada.

Pues bien, en el presente caso el juez argumenta de forma sólida estas circunstancias y en cuanto al dolo de permanecer consta debidamente probado, ya que en el caso actual se superó muy ampliamente esta naturaleza de acto simbólico que la ocupación tiene.

Lo que exige la realización del tipo, desde el punto de vista subjetivo, es la concurrencia de dolo, es decir el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización del titular del bien para la ocupación del mismo, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada. Este elemento concurre, en consecuencia, cuando consciente y voluntariamente se ocupa el inmueble, lo que supera la naturaleza de acto simbólico de la ocupación para convertirse en una ocupación permanente o indefinida, que necesariamente tenía que perturbar, y perturbó de un modo intenso y relevante, la posesión del titular, lo que determina que el delito se entienda cometido y correcta la argumentación del juez, lo que conlleva la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Además, frente al alegato de que se ha infringido la presunción de inocencia decir que es jurisprudencia reiterada y conocida que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez, en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de pruebas y de valorar correctamente su resultado apreciando personal y directamente, sobre todo en las pruebas personales, ya sea declaraciones de las partes o de testigos, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas vacilaciones, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados, ventajas todas ellas, derivadas de la inmediación de las que carece el Tribunal de Apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia, lo que justifica que deba respetarse, en principio, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, lo que es plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. De esta manera, el juicio revisorio en la segunda instancia supone ser especialmente cuidadoso a fin de que no implique sustituir la valoración realizada por el Juzgador de instancia, y más cuando se trata de testimonios que el juzgador ha aquilatado en cuanto al alcance y fiabilidad de determinadas declaraciones. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir alguno de los siguientes casos:

a) Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba;

b) Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

c) Que haya sido desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia.

En consonancia con lo anterior se viene pronunciando reiteradamente esta Sala en los siguientes términos: Es posición tradicional (STC 9-12-2002 ) la de que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum indicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre ; 120/1999, de 28 de junio ; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ).

Ahora bien, la cuestión es qué pruebas pueden ser utilizadas por el órgano de apelación para fundar su convicción en este «nuevo juicio» si se parte de que se está habilitado para revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo. La sentencia 167/2002 sostiene que «las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción, tienen su genuino campo de proyección cuando en apelación se plantean cuestiones de hecho, de modo que es probablemente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por estas limitaciones». Consecuencia de lo anterior será la imposibilidad que tiene el Tribunal de apelación de valorar por sí mismo cualquier prueba sometida al principio de inmediación, esto es, las personales, de forma distinta a como lo ha hecho el juez que la presenció (SSTC 197/2002, de 28 de octubre ; 198/2002, de 28 de octubre ; 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002, de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero .

No obstante, se ha de tener en cuenta doctrina sentada en su día por la STS 2ª de 29 de diciembre de 1997 en relación con la valoración de las pruebas personales cuando afirma que «en la valoración de la prueba directa cabe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado en consecuencia por la inmediación y, por tanto, ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos no se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación sino en una elaboración racional y argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de experiencia o los conocimientos científicos. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( art. 9.1 CE ) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales». ( SAP Córdoba 181/2005 de 12 de Abril ).

TERCERO.-Por ello, no puede este Tribunal realizar una valoración distinta a la que hizo el juzgado de lo penal pues ello supondría la vulneración de los principios de inmediación y contradicción, al pretenderse una revisión y corrección de la valoración de las pruebas personales practicadas ante quien desde su privilegiada posición las presenció, tan sólo debemos limitarnos a comprobar que los razonamientos del Juez a quo no son manifiestamente erróneos, ni ilógicos, ni arbitrarios, ni carentes de prueba. Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma pormenorizada los razonamientos lógico-deductivos que le llevan a dictar la sentencia, sin que apreciemos error alguno en la valoración que del conjunto de la prueba practicada realizó el Magistrado de lo Penal.

En definitiva, por aplicación de la doctrina expuesta en fundamentos precedentes y dado que no apreciamos la existencia de error en la razonable y razonada valoración de la prueba que efectúa el Magistrado a quo sobre el conjunto de declaraciones personales que sólo el pudo presenciar, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de doña Macarena y don Alejo , debemos CONFIRMAR y confirmamos la sentencia apelada, dictada en el Juicio por delito leve nº 382/2016 por el Magistrado-Juez de Instrucción nº 7 de Madrid, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.