Sentencia Penal Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1546/2016 de 09 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0233905
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1546/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 302/2013
Apelante: D./Dña. Maximiliano
Procurador D./Dña. ANA FUENTES HERNANGOMEZ
Letrado D./Dña. NURIA ALONSO MORENO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL .
SENTENCIA Nº 53/17
Ilmos. Sres. Magistrados
D. EDUARDO DE PORRES ORTIZ DE URBINA
D. ª MARIA TERESA RUBIO CABRERO
D. ª JOSEFINA MOLINA MARÍN (ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a nueve de febrero de 2017.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Veintinueve de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación RAA nº 1546/2016 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado, D. Maximiliano , representado por la Procuradora
D.ª Ana Fuentes Hernangómez, y defendido por la letrada D.ª Nuria Alonso Moreno; siendo apelado el
Ministerio Fiscal; contra la sentencia nº 373/2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado
de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , siendo Ponente la Magistrada Suplente, Dª. JOSEFINA MOLINA
MARÍN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia nº 373/2016 de fecha 30 de septiembre de 2016 , que contiene los siguientes Hechos Probados : 'QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE: Maximiliano , nacido el día NUM000 -1965, con DNI n° NUM001 y ejecutoriamente condenado, entre otras, por la sentencia firme de fecha 20 de enero de 2005 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid Sección ia por delitos de robo con violencia e intimidación y detención ilegal, a las penas de 3 años y seis meses y cuatro años de prisión, respectivamente, siendo las fechas de extinción el 10 de abril de 2012 y de archivo definitivo, el 24 de septiembre de 2012, movido por el ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y apoderarse de cuanto de valor encontrara, sobre las 00:10 horas del día 15 de marzo de 2013, escalando por la chada trató de acceder al domicilio sito en la CALLE000 n° NUM002 NUM002 piso letra DIRECCION000 de la localidad de Alcalá de Henares, propiedad y morada de D. Ignacio , no consiguiendo su propósito al desprenderse la persiana por la que intentaba entrar, precípltándose al suelo, sufriendo lesiones y causando daños por los que no reclama D. Ignacio .

El acusado presenta dependencia a los opiáceos al amenos desde 2010.

El presente procedimiento ha estado paralizado por causas no imputables al acusado desde diligencia de remisión de las actuaciones al juzgado de lo penal de fecha 18/09/2013, hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento de 14/07/2015 .' En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' CONDENO a Maximiliano , nacido el día NUM000 -1965, con DNI n° NUM001 , con antecedentes penales, como autor penalmente responsable de un delito de robo con en casa habitada en grado de tentativa de los artículos 237 , 238.1 ° y 241.1 Y . 2 en relación con los artículo 16 y 62 todos del código penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de drogadicción, así como la circunstancia agravante de reincidencia ya definidas, a la pena de un año y tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la defensa del acusado, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día 2 de los corrientes para la deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se rechazan parcialmente los que como tales figuran en la sentencia apelada, que se sustituyen desde la línea 9 por los siguientes, manteniéndose así mismo el último párrafo relativo a los periodos de paralización de la causa: '...24 de septiembre de 2012, sobre las 00:15 horas del día 15 de marzo de 2013, se precipitó desde el tejado de la frutería/pescadería sita en la CALLE000 nº NUM002 de Alcalá de Henares (Madrid), cayendo al patio de luces y sufriendo diversas fracturas (de pared lateral de órbita izquierda; clavícula izquierda; de pared anterior y medial de seno maxilar; de cigomático; y de huesos propios nasales), sin que haya quedado acreditado que intentara acceder a la vivienda sita en el NUM002 piso, letra DIRECCION000 , propiedad de D. Ignacio , y que para ello hubiera arrancado la persiana de dicha vivienda, y desde este NUM002 piso cayera al tejado desde el que se precipitó al patio de luces.

El acusado presenta dependencia a los opiáceos al menos desde 2010, y está diagnosticado desde esa fecha de síndrome de inmunosupresión moderada, psicosis no especificada y esquizofrenia residual, con tratamiento farmacológico, quedando condicionadas sus capacidades intelectivas y volitivas al adecuado tratamiento farmacológico y manejo del estrés. ...'

Fundamentos

PRIMERO. - La Sentencia nº 373/2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares , condena al recurrente como autor de un delito de robo en casa habitada en grado de tentativa de los arts. 237 , 238.1 º y 241.1 y 2, en relación con los arts. 16 y 62 todos del CP , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la analógica de drogadicción, así como la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de un año y tres meses de prisión. accesorias legales y costas.

Contra la anterior sentencia se alza la defensa del acusado, alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba del que hace derivar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, argumentando que la prueba practicada carece de suficiencia incriminatoria, más allá de toda duda razonable, pues los agentes de policía no vieron los hechos, siendo testigos de referencia, y el único testigo de los hechos, D. Ignacio , no asistió al acto del juicio, y si bien su declaración se introdujo en el plenario a través del art. 730 de la LECR , no concreta si el acusado estaba intentando entrar dentro de su domicilio (ubicado en el NUM002 piso) o que estaba haciendo, viéndole encima del techo de la pescadería, que sería un local comercial y no un primer piso. Además éste testigo no supo concretar si hubo o no desperfectos en su persiana, y por tanto si el acusado llegó o no a colgarse de las mismas, sin que el acusado portara ninguna herramienta que le facilitara la apertura de ninguna vivienda. Finalmente señala que como consta en los distintos informes médicos, el acusado está diagnosticado de esquizofrenia paranoide crónica de larga duración, y que en la época de los hechos éste vivía los síntomas plenos de su enfermedad, (se introduce objetos en el recto, se traga mecheros, se da golpes, se cree el mesías...) por lo que su presencia en el lugar podía responder a cualquier excentricidad y no al intento de robo. Subsidiariamente alega la inaplicación de la eximente de alteración mental del art. 20.1 del CP , y de la eximente de drogadicción del art. 20.2 del CP , señalando que ha quedado acreditada la dependencia a opiáceos de larga evolución, así como que el informe del Médico Forense de 16.03.2013, no niega la existencia de las patologías psiquiátricas, sino que se limita a señalar que no aporta información médica alguna que las confirmara, pero consta en el informe de alta del mismo día 15 de marzo de 2013 que padece psicopsis tóxica, y que está diagnosticado de trastorno de la personalidad. Finalmente, alega que para el supuesto de mantener la condena la pena debería ser una medida de internamiento en un centro dual psiquiátrico y de tóxicos, por un periodo igual al de la pena de prisión impuesta, a cumplir con carácter previo a ésta.



SEGUNDO .- La modificación del relato fáctico obedece a la estimación del primer motivo del recurso, relativo a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Éste derecho fundamental se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que su culpabilidad haya quedado establecida, más allá de toda duda razonable, en virtud de pruebas que puedan considerarse de cargo y obtenidas con todas las garantías, es decir, con la observancia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad (Por todas, STC 166/1999 ). En efecto, la presunción de inocencia en su vertiente de regla de juicio asigna la carga de la prueba a la acusación, quien debe de probar la existencia del hecho imputado y la participación del acusado 'más allá de duda razonable': la formula 'más allá de duda razonable' implica que la hipótesis de la acusación ha de contar con elementos de prueba que la confirmen, que dichos elementos sean aptos para resistir a los contraelementos de prueba aportados para falsarla y que, a la vista del material probatorio disponible, se excluya cualquier otra hipótesis favorable al acusado mínimamente plausible. Por tanto, si en presencia del cuadro probatorio existente, no queda eliminada una eventual reconstrucción de los hechos que favorezca al acusado procede la absolución.

En el presente caso nos encontramos con que la única prueba de cargo que justifica la condena, se basa en la declaración ofrecida en el plenario por los agentes policiales que acudieron al lugar de los hechos, manifestando que el requirente, Sr. Ignacio , les manifestó que había visto al acusado intentando entrar en su vivienda, cuando se descolgó y cayó al suelo, añadieron que el acusado tenía guantes y que las persianas de la vivienda del requirente estaban descolgadas. Este testigo no compareció al acto del juicio, al encontrarse en paradero desconocido, incorporándose su declaración judicial por la vía del art. 730 de la LECR . Sin embargo, no puede tomarse en consideración esa declaración testifical en fase de instrucción mediante su lectura en el acto del juicio por vía del art 730 de la LECR , por encontrarse en paradero desconocido el testigo, pues como se aprecia al folio 94, se practicó sin asistencia del letrado del imputado, impidiendo la contradicción como garantía del derecho de defensa.

Pero además, conforme al Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo adoptado el 3 de junio de 2015 -que sustituye al que sobre la materia se había adoptado el 28.11.06- 'Las declaraciones ante los funcionarios policiales no tienen valor probatorio. No pueden operar como corroboración de los medios de prueba. Ni ser contrastadas por la vía del art. 714 de la LECri. Ni cabe su utilización como prueba preconstituida en los términos del art. 730 de la LECR . Tampoco pueden ser incorporadas al acervo probatorio mediante la llamada como testigos de los agentes policiales que las recogieron.' Lo anterior determina el nulo valor probatorio del testimonio de los agentes sobre las manifestaciones que el testigo en paradero desconocido les refirió, que, por otro lado, no coinciden con lo que éste expresó en su declaración judicial (f. 94), pues en ésta describe que tras escuchar ruidos procedentes de la cocina, fue a la terraza viendo a un varón encima del techo de la pescadería, llamando a la policía y cuando se volvió a asomar el varón estaba en el suelo, sin que reclamase nada porque no podía saber si sus persianas tuvieron algún desperfecto.

Por tanto, la prueba que ha determinado la condena del acusado, no puede considerarse válida ni suficiente, y no se ha contado con ningún otro medio de prueba de cargo, del que se pueda inferir más allá de toda duda razonable, que el acusado - que ha negado los hechos, manifestando no recordar nada, al haber consumido sustancias estupefacientes y alcohol-, hubiera intentado robar mediante escalamiento en la vivienda de la presunta víctima ubicada en el NUM002 piso. Así, como se ha señalado, no se han acreditado daños en la vivienda de ésta, pues los supuestos daños en las persianas que alegan los agentes policiales, no han sido corroborados ni por el testimonio del perjudicado, ni por prueba pericial alguna. Y tampoco la caída del acusado consta acreditada que lo fuera desde el NUM002 piso en el que se ubica la vivienda del Sr.

Ignacio , sino desde el tejado de la pescadería (local comercial); tampoco se ocuparon en poder del acusado ningún instrumento o útil para el robo, solo que portaba guantes, hecho que no es revelador de la comisión de la tentativa de robo imputado, teniendo en cuenta que en el mes de marzo normalmente hace frío.

En consecuencia, es de estimar este primer motivo del recurso, sin necesidad de examinar el resto de los alegados, con la consecuencia de absolver a la recurrente del delito por el que venía siendo acusado, con todas las consecuencias favorables declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.



TERCERO.- La estimación del recurso determina la declaración de las costas de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación inter-puesto por la representación procesal del acusado, D. Maximiliano , contra la sentencia nº 373/2016 de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid), en el Procedimiento Abreviado nº 302/2013, y en consecuencia, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, ABSOLVIENDO a D. Maximiliano DEL DELITO del delito intentado de robo con fuerza en casa habitada del que venía acusado, declarando de oficio las costas causadas en la primera y segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.