Sentencia Penal Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 227/2016 de 21 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA Nº 227/16
JUZGADO DE LO PENAL OCHO DE MALAGA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 86/2015
DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO DOS DE MALAGA.
S E N T E N C I A Nº 53
Presidenta.-
Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ
Magistrada/o
Dª CARMEN SORIANO PARRADO
Dº JAVIER SOLER CESPEDES
============================================
En la ciudad de Málaga, a 21 de Febrero de 2017.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Segunda de esta Audiencia, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado, procedente del Juzgado de lo penal nº 8 de Málaga , siendo parte el Ministerio Fiscal,
actuando como apelante Dª Herminia , con la representación y asistencia de los Sres D. Lloyd Silvermann
Montañez y Dª Remedios Calderón Villén.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 12/05/2016, el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'I. - Que sobre las 21:34 horas del día 18 de mayo de 2012 la acusada Herminia , que trabajaba como dependienta en el establecimiento 'Todo a dos euros', sito en calle Martínez Maldonado n° 19 de la le calidad de Málaga, cuya titular era la también acusada Belen , se personó en las dependencias de la Comisaría- Centro de la Policia Nacional al en la referida localidad, y ante los funcionarios policiales, a sabiendas d 3 su falsedad, denunció que en el día 17 del referido mes y año, tres mujeres habían entrado en el referido establecimiento comercial y mientras que atendía a una de ellas, sospechó de que las otras dos pudieran estar sustrayéndole la mercancía, de modo que al acercarse a la más joven, la cogió por el brazo y le puso un objeto desconocido en el costado izquierdo al tiempo que le decía 'o te cillas o te pincho', tras lo cual salieron las tres apresuradamente del lugar, n omento en que se percató de que le habían sustraído del interior de una vitrina 2¡5 anillos de plata con una valor de 1.312 euros.

Que dicha denuncia fue remitida al Juzgado de instrucción n°2 de Málaga, se incoó las diligencias previas n°3491/2012 y al mismo tiempo ordenó el chivo de las mismas por falta de autor conocido.

II. - Que no consta acreditado que la acusada Belen , titular del mencionado establecimiento comercial, hubiese persuadido a la acusada Sra. Herminia para que mendazmente denunciara los referidos hechos, y ello a fin de que por la entidad aseguradora Liberty, con la que tenía acertada póliza de seguro que cubría tal riesgo, procediera a indemnizarla por tales hechos.

Que por mor de los hechos denunciados la acusada Sra. Belen fue indemnizada por la citada entidad aseguradora en la suma de 746 euros.' Al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: I. - Absolver a Belen de los delitos de simulación de delito y estafa de los que habla sido acusada, declarándose respecto de la misma las costas de oficio.

II. - Absolver a Herminia del delito de estafa por el que había sido acusada, y condenarla como autora responsable de un delito de simulación de delito, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 rieses de multa con una cuota diaria de 6 euros (240 cuotas y un total de 1,440 euros); multa que habrá de hacerse efectiva en la forma y plazo recogida ei los fundamentos de derecho, estableciéndose para el caso de impago una responsabilidad personal subsidiaria consistente en un dia de privación de lipertad por cada dos cuotas impagadas.

Igualmente, condenarla a que pague las costas causadas en la proporción legal.

III. - No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por el procurador Don Lloyd Silberman Montañez en nombre y representación de Doña Herminia que basó su recurso en el error en la individualización de la pena y error en la valoración de la pena respecto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escritos de impugnación por el Ministerio Fiscal, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución.



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

En el presente caso no se aprecia error notorio en la valoración del acerbo probatorio concurrente que deba ser rectificado en esta segunda instancia, toda vez que en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, efectua un análisis doctrinal de los elementos objetivos y subjetivos del delito tipificado en el artículo 457 del Código penal , que damos por reproducido, y en el fundamento primero de dicha resolución, el Juzgador de Instancia analiza las pruebas practicadas en el plenario, insistiendo en que la hoy recurrente denunció ante la Policía Nacional, a sabiendas de su falsedad, que en el establecimiento donde trabajaba como dependienta habían entrado tres mujeres y habían perpetrado un robo con intimidación de varios anillos de plata por valor de 1.312 euros, lo que motivó la incoación de Diligencias Previas 3491/2012 del Juzgado de Instrucción numero Dos de Málaga, que ordenó el archivo de las mismas por falta de autor conocido.

La Jurisprudencia distingue tres situaciones claramente diferenciadas en lo que respecta al grado de ejecución, explicando la STS 382/2002, 6-2 (sic), las situaciones posibles del siguiente modo: '1°) Cuando se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo no llega a incoarse procedimiento penal alguno, por ejemplo porque los funcionarios policiales que tramitan el atestado descubren la falacia en el curso de las primeras diligencias practicadas antes de la remisión de las actuaciones a la Autoridad Judicial: en tal caso nos encontramos ante un delito no consumado, dado que la mera incoación del atestado no equivale a 'actuaciones procesales'. La tentativa es punible, conforme al art. 16 del CP 95, porque el agente ha practicado actos que objetivamente deberían producir el resultado -la incoación de un procedimiento penal- y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor.

2º) Cuando la denuncia inicial provoca la incoación de un procedimiento penal por el órgano jurisdiccional correspondiente, diligencias previas, sumario o procedimiento previo sí juicio de faltas: el delito debe sancionarse como consumado.

3º) Cuando se formula la denuncia por una infracción inexistente o se simula en forma aparentemente verosímil ante un funcionario policial o administrativo haber sido responsable o víctima de una infracción penal y sin embargo la retractación del agente impide que llegue a incoarse procedimiento penal alguno, la aplicación del párrafo segundo del artículo 16 de CP , determina la exención de responsabilidad penal por el delito intentado, por desistimiento activo, dado que es el propio agente quien impide la consumación del delito al evitar la producción del resultado'.

Volviendo al caso presente, visionada la grabación del acto del juicio, debemos insistir en que no se aprecia error en la valoración de las pruebas realizada por el Juzgador de Instancia, estando perfectamente acreditada la simulación de delito en la que incurrió la acusada, reiterando la concurrencia de los requisitos del delito tipificado en el artículo 457 del Código penal , pues formuló una denuncia inicialmente verosímil, que generó unas actuaciones policiales y se incoaron unas diligencias previas.

Respecto a la circunstancia de miedo insuperable, debemos insistir en que no ha sido objeto de actividad probatoria alguna en el acto del juicio mas allá de las propias manifestaciones de la propia acusada, que puestas en relación con las de la testigo perita de la entidad aseguradora, en el sentido de que no apreció en ella signo alguno que hiciera pensar en que actuaba con miedo, han llevado el Juzgador de instancia a descartar su concurrencia y, respecto a la circunstancia de reconocimiento de los hechos, alegada ex novo en esta segunda instancia, como posible atenuante, no examinada en la sentencia recurrida, tan solo decir que no es que la acusada confesara la verdad retractándose por tanto íntegramente de la denuncia, sino que introdujo algunas variantes consistentes en que su jefa la había incitado a denunciar un robo violento cuando había sido un hurto, al descuido, para poder cobrar el seguro, extremos que no se han estimado acreditados por el Juez ' a quo', contemplando incluso la posibilidad de que hubiera sido ella misma la que realizara la sustracción, lo que le ha llevado a la absolución de la otra coacusada Belen , por las razones expuestas en la sentencia, que damos por reproducidas.

En consecuencia, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria , no procede sustituir sin mas el criterio valorativo del juez 'a quo' por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique que ha existido error notorio en al apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso autos, por lo que por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida por ser adecuada su calificación jurídica y punición, pues respecto a este extremo ha sido impuesta la pena dentro de la mitad inferior a la prevista legalmente y respecto a la cuota diaría de seis euros fijada para la multa tampoco apreciamos error que deba ser rectificado en esta segunda instancia.

Así, no puede considerarse desproporcionada pues el importe de 6 euros es cercano al mínimo previsto legalmente en el artículo 50.4 del Código penal incluso cuando se desconoce la situación concreta económica de la condenada, de forma que ello supone que el Juez de instancia ha considerado igualmente mínimos los posibles ingresos de la acusada y ante la ausencia de datos que le permitieran concretar lo más posible la cuota correspondiente, ha acudido a una individualización 'prudencial' propia de las situaciones de insolvencia y muy alejada de los máximos que prevé el Código Penal, por lo que la cuota diaria señalada en modo alguno puede ser considerada desproporcionada a sus circunstancias personales, sin perjuicio de que, en su caso, en fase de ejecución pueda interesar al Juez de Instrucción que se le aplace el pago de la multa impuesta o incluso que sea reducida la misma, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 del Código penal , todo lo cual nos lleva a considerar que tanto la pena de multa de ocho meses como la cuota de seis euros por dia fijada, son proporcionadas a los hechos enjuiciados y a las circunstancias concurrentes, y en consecuencia, por todo lo expuesto procede desestimar el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida, dando por reproducidos sus fundamentos jurídicos .



SEGUNDO : Que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación , conforme posibilita el numero1º del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Crimina , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Lloyd Silberman Montañez en nombre y representación de Doña Herminia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 8 de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoseles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leida y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma Sra.Magistrada ponente que la dictó.Doy fe.