Sentencia Penal Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 619/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000053/2017

Ilmo. Sr. Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Ilmo. Sr. Magistrado

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ (Ponente)

Ilma. Sra. Magistrada

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 16 de marzo del 2017.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados e Ilma. Sra. Magistrada al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala nº 0000619/2016,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviadonº 0000135/2016 - 00, sobre delito violencia doméstica y de género. maltrato habitual; siendoapelante, Belen representada por el Procurador D. JOSE MARIA AYALA LEOZ y defendida por la Letrada Dña. MARIA JOSE BURGALETA DIAZ, el MINISTERIO FISCAL se adhiere al recurso de apelación; yapelado, Esteban representado por la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS y defendido por la Letrada Dña. CONCEPCION AGUARON GARCIA.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 20 de septiembre del 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'1.- QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Esteban del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal y de los dos delitos leves de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , de los que venía siendo acusado, con toda clase de pronunciamientos favorables con relación a estos delitos.

2.- QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDOdejar sin efecto, de manera inmediata y sin esperar a la firmeza de esta sentencia, la orden de protección acordada porauto de fecha 21 de enero de 2.016 (con el complemento acordado por auto de la misma fecha), en cuanto a las medidas penales que contempla, debiendo librarse los oficios necesarios para dejarla sin efecto, así como las anotaciones que procedan en el SIRAJ.

3.- QUE DEBO DECLARAR Y DECLAROde oficio las costas del presente procedimiento. Procédase a dejar sin efecto la intervención de instrumentos u objetos que sean de lícita posesión, devolviéndose -en su caso- a su propietario.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de Belen .

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación y la Procuradora Dña. VIRGINIA BARRENA SOTÉS en nombre y representación de Esteban impugna el recurso.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Esteban , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, mantuvo una relación sentimental con Belen , sin que se haya probado que contrajeran matrimonio en el año 2.006 y que se disolviera el matrimonio por divorcio, declarado enSentencia de fecha 26 de febrero de 2.010.

Fruto de esta relación tienen dos hijos en común, cuya guarda y custodia ostenta Belen .

SEGUNDO.-No se ha probado que el día 28 de noviembre de 2.015, en hora no determinada, por motivo del cumplimiento del régimen de visitas, Esteban se encontrara con Belen y los hijos comunes en el Paseo de Invierno de DIRECCION000 , ni que en un momento determinado, sin estar presentes los hijos comunes, Esteban dijera a Belen 'lo primero que debía haber hecho cuando salí de la cárcel es haberte cortado el cuello', ni que posteriormente se digiriera a ella con intención de levantarle la mano, ni que levantara el puño con gesto amenazador, ni que al tiempo le dijera 'puta cerda, eres una hija de puta, has salido igual que tu madre, te voy a matar'.

No se ha probado que en esta fecha Belen tuviera miedo a Esteban , ni que por este miedo comunicara este incidente a los Servicios Sociales, ni que no denunciara este suceso por temor a represalias.

TERCERO.-El día 15 de enero de 2.016, Esteban llamó por teléfono a Belen , con la intención de hablar con los hijos comunes, sin que se haya probado que al no encontrarse los menores en el domicilio, Esteban se alterara mucho y comenzara a decir a Belen 'Todo lo que me ha pasado es por tu culpa, eres una guarra, eres una cerda, eres una hija de puta, eres como tu madre que está con otro y no soy como tu padre que no soy un maricón'.

CUARTO.-El día 27 de enero de 2.009, Belen ingresó en la Casa de Acogida, sin que se haya probado que lo hiciera después del disfrute de un permiso carcelario por parte de Esteban y sin que se haya probado que Belen formulara una denuncia en el Grupo Asistencial de la Policía Foral.

No se ha probado que el trato que Esteban ha dado a Belen haya sido siempre de falta de respeto, con continuos insultos, vejaciones, ni que le haya impedido ver a su familia, ni que le haya menospreciado, ni que le haya amenazado de muerte y con llevarse a los niños.'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, por la que se absuelve al acusado, Esteban , del delito de amenazas leves del artículo 171.4 del Código Penal y de dos delitos leves de injurias del artículo 173.4 del Código Penal , objeto de acusación, la representación procesal de Belen interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial"dicte resolución en la que sea anulada la sentencia recurrida por quebrantamiento de forma esencial, ordenando que se reponga la actuaciones al momento de dictar el Auto de admisión de pruebas, para que se admita las pruebas que a continuación detallamos, continuando después la tramitación de la causa conforme a derecho, con condena en costas

A) Se libre atento oficio a la Brigada Asistencial de la Policía Foral de Pamplona a fin de que informe al Juzgado si Dª Belen formulo denuncia en 2.009 contra Esteban , y si fuese así se adjunte el contenido de la denuncia.

B) Se libre atento oficio a los Servicios Sociales de DIRECCION000 sito en Pso DIRECCION001 , a fin de que informen al Juzgado si Belen les informó del mal trato recibido por parte de Esteban en noviembre de 2015 y enero de 2016, y si conocen de la existencia de más episodios de maltrato PERICIAL PSICOLÓGICA: consistente en efectuarse a Dª Belen , prueba pericial psicológica por parte de personal especializado ( psicólogo) del Instituto Navarro de Medicina Legal a fin de que se efectuase informe sobre los siguientes aspectos:

Si Belen había sido víctima de injurias, vejaciones y amenazas por parte de su ex pareja Esteban en los meses de noviembre de 2.015 y enero de 2.016 procediéndose a analizar su declaración determinando si es verosímil y creíble

SUBSIDIARIAMENTE, si no se estimase el recurso por quebrantamiento de forma y la retroacción de las actuaciones al momento de dictar el Auto de admisión de pruebas, conforme la solicitud que antecede, se dicte resolución admitiendo las pruebas citadas conforme el artº 790.3 y con posterioridad a su realización se dicte sentencia revocando la sentencia de 20 de septiembre y condenando al acusado conforme nuestro escrito de calificación. Con condena en costas."

Como primer motivo de su recurso se alega la vulneración del"derecho a utilizar los medios de prueba necesarios, al amparo del art 5 4º de la LOPJ , en relación con el art 24 CE . Junto a ellos, existiendo como exige el artº 846 bis c a), quebrantamiento de normas y garantías procesales.

El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de nuestros intereses ( art. 24.2 CE ) la doctrina del Tribunal Constitucional puede ser resumida en los siguientes términos ( STC 86/2008, de 21 de julio y STC 80/2011, de 6 de junio ):

a) Se trata de un derecho fundamental de configuración legal, en la delimitación de cuyo contenido constitucionalmente protegido coadyuda de manera activa el Legislador, en particular al establecer las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse el ejercicio de este derecho, de tal modo que para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad constitucional no pueda ponerse en duda [por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio .

En el caso que nos ocupa se solicitó la prueba denegada en el escrito de acusación particular y proposición de prueba, fue denegada por auto y solicitada nuevamente como cuestión previa en el momento de la vista, efectuando la oportuna protesta , tal como lo refleja la propia sentencia recurrida.

b) Este derecho no tiene carácter absoluto; es decir, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

d) No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 70/2002, de 3 de abril , por todas); y, por otro, la prueba denegada o no practicada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre y 219/1998, de 16 de noviembre ).

e) Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita amparo constitucional (por todas, SSTC 133/2003, 30 de junio ; 359/2006, de 18 de diciembre ; y 77/2007, de 16 de abril ).

f)Finalmente, ha venido señalando también el Tribunal Constitucional que el art. 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia ( SSTC 37/2000, de14 de febrero ; 19/2001, de 29 de enero ; 73/2001, de 26 de marzo ; 4/2005, de 17 de enero ; 308/2005, de 12 de diciembre ; 42/2007, de 26 de febrero y 174/2008, de 22 de diciembre ).

Asimismo, esta Sala Segunda del Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva del derecho a un juicio sin indefensión, que garantiza nuestra Constitución ( Sentencias, por ejemplo, de 14 de julio y 16 de Octubre de 1.995), y también ha señalado, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional , que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado a que se admitan y practiquen todas las pruebas propuestas por las partes con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad."

Tras señalar que las pruebas denegadas, y que hemos trascrito anteriormente, son fundamentales en este procedimiento, prosigue la argumentación de este motivo en los siguientes términos:

"Denegación de pruebas que después de analizar la sentencia y sus fundamentos, considera esta parte nos produjo indefensión y quebranto de nuestras garantías procesales, ya que se nos achaca en la sentencia en el punto tercero del fundamento de derecho primero que no hemos acreditado que se puso en conocimiento las amenazas e injurias en los servicios sociales.

En relación a este extremo debemos manifestar en primer lugar que al ponernos en contacto con los servicios sociales para solicitar esta prueba, se nos informó por personal de los mismos y tras haber transcurrido varios meses sin respuesta del citado organismo que este tipo de documentación la efectuaban por requerimiento judicial, a consecuencia de ello, lo solicitamos de forma correcta en tiempo y forma en el escrito de acusación a causa de haberse abierto ya el plazo de efectuar los escritos de acusación, igual nos ocurrió con los informes de la policía foral, para obtener esa información primero tuvimos que averiguar ante que brigada se había interpuesto la denuncia y además para obtener la citada información, mi representada debía abonar dinero, importe que en la situación económica que está atravesando es imposible que pudiese abonarlo, si estos extremos eran fundamentales para una sentencia condenatoria, como al parecer entiende el juzgador a quo que lo eran se tenía que haber admitido las pruebas solicitadas en el escrito de acusación, y hubiéramos obtenido la prueba indiciaria exigida en sentencia, es claro, que con la desestimación de las pruebas solicitadas se ha producido una clara vulneración de la tutela judicial efectiva, lo mismo ocurre con la prueba pericial solicitada, este tipo de informes es un complemento que valora la veracidad de las declaraciones de la víctima, estudiando, así mismo, si la víctima presenta rasgos psicológicos compatibles con episodios de mal trato, prueba absolutamente imprescindible para mantener la acusación.

A esta parte se le imposibilitó el acceder a pruebas que hubieran sido imprescindibles, en opinión del propio juzgador, para obtener una sentencia condenatoria, por tal motivo, se deberán efectuar las pruebas y reponerse las actuaciones al momento de dictar el auto de admisión de pruebas

El propio juzgador nos ha impedido obtener la prueba de cargo que el mismo nos exige, lesionando a la víctima su derecho y libertad a una tutela judicial efectiva.-"

SEGUNDO.- El motivo planteado en los términos que acabamos no puede ser acogido en razón, precisamente, de la propia doctrina constitucional y jurisprudencia que se invoca por la apelante.

El Juzgado de lo Penal, mediante Auto de 22 de junio de 2016, denegó la práctica de las referidas pruebas en los siguientes términos:

"(...) En el presente caso procede admitir todas las pruebascon excepción de:

1.- La prueba documental interesada por la Acusación Particular, al tratarse de diligencias propias de la fase de instrucción del procedimiento, ser pruebas que puede obtener la propia parte y que no tienen nada que ver con el objeto del presente procedimiento.

2.- La prueba pericial interesada por la Acusación Particular, al ser una diligencia propia de la fase de instrucción, y pretender con la misma suplantar la propia función jurisdiccional sin que sea, desde luego, función de un psicólogo determinar si la denunciante 'ha sido víctima de injurias, vejaciones y amenazas' y determinar si su declaración es 'verosímil y creíble'.

Como vemos, dicha denegación se hizo mediante una resolución motivada; resolución que, a la vista de los hechos punibles objeto de acusación delimitados en el escrito de conclusiones provisionales, esta Sala comparte excepto en lo que se refiere a que dichas pruebas se traten de 'diligencias propias de la fase de instrucción del procedimiento', convirtiendo lo que no deja de ser una posibilidad en la necesidad de proponerlas como tales diligencias de investigación.

Se trata, en definitiva, de prueba correctamente denegada y no indebidamente como se alega, pues, de un lado, la experiencia demuestra a diario la aportación por la parte interesada de la correspondiente prueba documental sobre la asistencia que hubieren recibido de cualquier Servicio Social o de las denuncias que se hubieren presentado ante cualquier Cuerpo Policial; prueba, que, en todo caso, tampoco era decisiva para fundamentar la pretensión acusatoria pues la denuncia a que se refiere la recurrente, presentada, según indica, en 2009, en modo alguno hubiere podido servir como prueba de cargo respecto de hechos ocurridos a finales de 2015 y principio de 2016 sobre los que versaba la acusación; en tanto que el informe que se interesaba de los Servicios Sociales de DIRECCION000 , aun dando por cierto que la Sra. Belen les hubiese informado 'del mal trato recibido por parte de Esteban en noviembre de 2015 y enero de 2016',carecería de la más mínima virtualidad probatoria a los efectos pretendidos, amén de que su contenido ni siquiera podría considerarse como un testimonio de referencia como elemento de corrobación de la versión dada por la denunciante, pues no se propuso como prueba testifical, sin que, por lo demás, pueda tomarse lo que no es más que un argumento adicional (la falta de aportación por parte de la acusación particular de la comunicación de la realidad de la amenaza a los Servicios Sociales) en la bien argumentada valoración de la prueba practicada, como único en el se fundamenta la convicción absolutoria, cuando forma parte de un todo, expresado en el primer fundamento de derecho (tras la exposición de los requisitos precisos según constante jurisprudencia para enervar la presunción de inocencia, especialmente cuando la única prueba de cargo con aptitud para ello sea la declaración de quien se presenta como víctima) en los siguientes términos que compartimos:

"3.- Por consiguiente, para acreditar la comisión de todos los hechos por los que se formula acusación, únicamente disponemos de una prueba incriminatoria directa, que es la declaración de la denunciante, al negar el acusado haber cometido los hechos. La existencia de dos versiones contradictorias no conlleva automáticamente el dictado de una sentencia absolutoria, toda vez que la sola declaración de la victima puede ser suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado, siempre que la misma cumpla ciertos requisitos. Tal y como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y de 9 de julio de 1999 , las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen el valor de prueba testifical siempre que se practiquen con las debidas garantías y se hayan introducido en el proceso de acuerdo con los principios de publicidad, contradicción e inmediación, siendo hábiles por sí solos para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, tal y como indica igualmente la jurisprudencia constitucional ( SSTC 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994 entre otras).

Esta doctrina resulta esencial en aquellos delitos que por sus circunstancias se suelen cometer en la sola presencia de la víctima y el agresor, como es el caso de la violencia doméstica, sin otros testigos, ya que nadie ha de sufrir el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima e inculpado, ya que de no ser así, se llegaría a la impunidad en aquellos delitos que se desenvuelven en ese marco.

Ahora bien, la jurisprudencia en los supuestos en que la declaración de la víctima sea la única prueba, viene exigiendo que ésta venga acompañada de ciertos requisitos orientados a constatar la inexistencia de razones objetivas que puedan hacer dudar de la veracidad de lo que se dice.

Tales requisitos son los siguientes:

1º Ausencia de incredibilidad subjetiva; esto es, inexistencia de relaciones entre la víctima y el acusado que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole.

2º Verosimilitud del testimonio, con datos periféricos, de carácter objetivo, que lo doten de aptitud probatoria.

3º Persistencia en la incriminación, por ser ésta prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo y 5 de junio de 1992 , SSTS de 26 de mayo de 1993 , 1 de junio de 1994 , 14 de julio de 1995 , 11 de octubre de 1995 , 17 de abril , 13 de mayo de 1996 , y 30 de enero de 1999 ).

En este caso no se cumple el segundo de los requisitos, ya que la versión ofrecida por la denunciante no está verificada por dato objetivo alguno, a lo que cabe añadir:

- La denuncia se presenta el día 19 de enero de 2.016 (Folio 3 del procedimiento) esto es, casi dos meses después de haber sufrido las supuestas amenazas y 3 días después de haber sido insultada por teléfono. Ninguna razón se ha probado para esta tardanza en interponer la denuncia, puesto que si la razón era el temor al acusado, se desconoce qué circunstancia cambió del día 28 de noviembre al día 19 de enero, para que desapareciera ese temor. No parece además que la denunciante sea una persona que no conoce la posibilidad de interponer denuncia, ya que admite que ha formulado dos denuncias más contra el acusado, sin temor alguno a hacerlo. Por último, añadir que ni siquiera se ha aportado por la Acusación Particular, la comunicación de la realidad de la amenaza a los Servicios Sociales, puesto que como se indicó en el auto de fecha 22 de junio de 2.016 dictado por este Juzgado (y se ratificó en el plenario), la documental acreditativa de haber acudido a los Servicios Sociales podía obtenerse por la propia denunciante, cosa que no ha hecho.

- No puede pretenderse acreditar la realidad de unas amenazas y unas injurias con una supuesta agresión ocurrida hace más de 7 años, ya que:

+ Se trataría de un delito ya prescrito.

+ Que ingresara en la Casa de Acogida no supone que fuera agredida.

+ No se aporta la supuesta denuncia interpuesta ante la Policía Foral, pudiendo haber interesado de este cuerpo policial una copia, caso de ya no disponer de ella.

+ Aún cuando se hubiera aportado la denuncia, es evidente que la sola interposición de una denuncia no conlleva que su contenido sea cierto.

- No se aprecian las contradicciones en la declaración del acusado respecto a su declaración en fase de instrucción que denuncia la acusación particular, y menos que las mismas sean de la entidad suficiente como para dar mayor valor a la declaración de la denunciante frente a al suya, siendo así que la declaración de la denunciante sí que incurre en ambigüedades y falta de contundencia a la hora de declarar en el plenario.

4.- En conclusión, nos encontramos con una evidente debilidad probatoria para acreditar los hechos objeto de acusación, y encontrándonos en el ámbito del derecho penal, que exige certezas, no cabe otra solución, en aplicación del principio in dubio pro reo, que dictar una sentencia absolutoria, al no haber quedado debidamente acreditada la comisión de los hechos objeto de acusación."

Y en cuanto a la improcedencia de la prueba pericial psicológica propuesta por la acusación, baste recordar las siguientes palabras de la STS núm. 648/2010, de 25 junio (RJ 20103731), para confirmar su impertinencia:

"Conviene tener en cuenta que el fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Convertir el dictamen de los peritos psicólogos, singularmente lo que éstos denominan conclusión psicológica de certeza, en un presupuesto valorativo sine que non, llamado a reforzar la congruencia del juicio de autoría, supone convertir al perito en una suerte de pseudoponente, con una insólita capacidad para valorar anticipadamente la credibilidad de una fuente de prueba. Téngase en cuenta, además, que ese informe sobre la credibilidad de la víctima, para cuya confección el Juez instructor suministra a los técnicos copia de las distintas declaraciones prestadas en la fase de instrucción, se elabora con anterioridad al juicio oral, Se favorece así la idea de que, antes del plenario, algunos testigos cuentan con una anticipada certificación de veracidad, idea absolutamente contraria a nuestro sistema procesal y a las reglas que definen la valoración racional de la prueba. En suma, la existencia de un informe pericial que se pronuncie sobre la veracidad del testimonio de la víctima, en modo alguno puede desplazar el deber jurisdiccional de examinar y valorar razonablemente los elementos de prueba indispensables para proclamar la concurrencia del tipo y para afirmar o negar la autoría del imputado."

Por todo ello no cabe entender vulnerado el derecho a la prueba, ni en cuanto a la dimensión constitucional ni en la medida de legalidad ordinaria, por lo que procede la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.- La misma suerte desestimatoria merece el segundo motivo del recurso en el que se alega error en la valoración de la prueba en el que, tras exponer su particular valoración sobre ella, se concluye, aunque sin llegar a deducir en el Suplico del recurso una petición de condena para el acusado absuelto en la instancia, que 'Por todo ello, mantenemos que se nos ha denegado de forma arbitraria una prueba que después en la propia sentencia se nos achaca su necesidad , y a pesar de ello, y de la vulneración de los principios constitucionales es claro que existe actividad probatoria y de la que se deduce la culpabilidad del procesado, y que, por lo tanto, se ha roto la presunción de inocencia que inicialmente tiene todo imputado.'

Resulta obvio que tal motivo no puede, en ningún caso, hacerse valer para sustentar una petición de nulidad de actuaciones como la postulada, amén de que no oculta (insistimos, aun sin solicitar la condena del acusado absuelto) una pretensión de que este Tribunal de apelación revise en su perjuicio la valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, por lo que resulta de plena aplicación la consolidada línea jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, a propósito de las posibilidades de revisar en apelación una sentencia absolutoria en perjuicio del acusado, aplicada de forma reiterada por esta Sala.

Así, entre otras muchas, Sentencia Nº 94/2016, de 23 de marzo ; núm. 121/2015, de 8 julio ( JUR 2015198254) y 43/2015, de 27 febrero (JUR 2015 99270).

En la Sentencia núm. 121/2015 insistíamos una vez más:

"En este sentido, sobre un supuesto similar en el que la sentencia del Juzgado de lo Penal absolvió por los delitos de los artículo 153.1 y 3 y 173.2 del Código Penal , Sentencia núm. 185/2014, de 13 de octubre, de esta Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Navarra (JUR 2014281465).

Y, más recientemente, Sentencia núm. 43/2015, de 27 febrero, de esta misma Sección (JUR 201599270):

".-Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas, y no por razones de alcance estrictamente jurídico, procede su desestimación en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso, tal y como recordábamos en Sentencias núm. 185/2014, de 13 de octubre (JUR 2014281465 ) y núm. 151/2014, de 30 julio (JUR 2014228175), en las que, tras reseñar la doctrina mantenida por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , aclarada en otras posteriores, y citar numerosas resoluciones de este Tribunal de apelación, destacábamos cómo la STS núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, y ello por razón de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre; de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).'

Finalmente, en lo que de mayor interés tiene para los recursos de apelación como el presente, el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: "no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LRCr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre) no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas...'"

En idéntico sentido, las SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013, de 12 junio ; núm. 624/2013, de 27 junio y núm. 439/2014, de 10 de julio .

Sobre esta línea jurisprudencial, en Sentencia núm. 121/2014, de 9 junio (JUR 2014264819), dictada también en un recurso de apelación, destacábamos:

"Más recientemente, la STS 462/2013, de 30 mayo (RJ 2013/3994), con amplias citas de Sentencias del TEDH, TC y TS, vuelve a recordar esa misma doctrina recalcando como única excepción admisible 'que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.'

Más adelante se remite a las SSTC 22/2013, de 31 de enero (RTC 2013/22 ) y 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011/135), que vuelven a insistir en las mismas exigencias, destacando, en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, la relativización de la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...'

Y concluye el Tribunal Supremo:

'Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012, de 10 de julio (RJ 2012/7079 ) y 656/2012, de 19 de julio (RJ 2013/2013/2308).'

En idénticos términos ATS núm. 124/2014, de 23 enero (JUR 2014/61670), y STS núm. 87/2014, de 11 febrero (RJ 2014/849), más las resoluciones que citan."

Baste añadir ahora, en idéntico sentido, lo razonado en el apartado 3 del fundamento de derecho primero de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 823/2014, de 18 noviembre (RJ 20146189):

"3.Estas premisas en la configuración del debate suscita como cuestión previa la posibilidad de su planteamiento en el marco del recurso de casación.

Al efecto cabe recordar la ya consolidada doctrina jurisprudencial que, para los supuestos de sentencias absolutorias en la instancia, totalmente absolutorias o que lo son de una modalidad agravada penando por otra menos grave, circunscribe el debate admisible a la mera cuestión de calificación jurídica del hecho, cuya narración como probado en la sentencia recurrida debe permanecer inalterado.

Ni siquiera resulta admisible centrar el motivo del recurso en la denuncia de vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial, en cuanto a la construcción del hecho probado en procura de anulación de la resolución y regreso del conocimiento al tribunal de la instancia ( SSTS núms. 491/2014 de 4 de junio en el recurso 1879/2013 , 436/2014 de 9 de mayo recurso 1902/13 y 1043/2010 de 11 de noviembre, recurso 906/2010 ).

Conforme a esa doctrina se proclama la inviabilidad de proceder a una modificación del hecho probado por vía de recuso cuando se trata de sentencias absolutorias. Y no solamente por imperativo del derecho a un proceso con todas las garantías, sino esencialmente por infracción del derecho de defensa si aquella revisión se lleva a cabo sin la presencia del acusado absuelto ante el tribunal que conoce del recurso.

Y también se desconocen las exigencias del derecho de defensa si se lleva a cabo cualquier modificación de hechos probados en perjuicio del penado, sin oír a éste directamente, aun cuando sea sobre la base de pruebas no personales, como la documental o la pericial documentada, o cuando se hayan modificado las conclusiones alcanzadas a través de razonamientos inferenciales, sin alterar las bases fácticas atendidas para construirlos."(la negrita y subrayado es nuestro).

La misma se sigue por el Tribunal Supremo en su recientes Sentencias Nº 767/2016, de 14 de octubre y Nº 58/2017, de 7 de febrero .

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 240 y 901 de la LECRim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ MARÍA AYALA LEOZ, en nombre y representación de DÑA. Belen , contra la sentencia de 20 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 5 de Pamplona/Iruña , en Autos de Procedimiento Abreviado Nº 135/2016,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta apelación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.