Sentencia Penal Nº 53/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 44/2017 de 25 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta - CP/PK: 48001
Tel.: 94-4016667
Fax / Faxa: 94-4016995
NIG P.V. / IZO EAE: 48.02.1-16/007981
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.43.2-2016/0007981
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 44/2017 - A
Atestado nº./ Atestatu-zk. : NUM000
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : ABUSO SEXUAL /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instruccion nº 4 de DIRECCION000 / DIRECCION000 Instrukzioko 4 zk.ko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1835/2016
Contra / Noren aurka : Jose Pedro
Procurador/a / Prokuradorea : ANA TERESA RODRIGUEZ FERNANDEZ
Abogado/a / Abokatua : RODRIGO FERNANDO VILLALTA FERNANDEZ
SENTENCIA Nº 53/2017
ILMOS/AS. SRES/AS.
DON ANGEL GIL HERNANDEZ
DON JOSE IGNACIO AREVALO LASSA
D/Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE
En BILBAO (BIZKAIA), a veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete.
Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, el presente Rollo Penal
procedente del Juzgado de Instrucción nº4 de DIRECCION000 , por un delito de abusos sexuales contra
Jose Pedro , con NIE nº NUM001 nacido el NUM002 de 1997 en Marruecos, sin antecedentes penales y
en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra Ana Teresa Rodriguez Fernández
y bajo la Dirección letrada del Sr. Rodrigo Fernando Villalta Fernández, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL GIL HERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal en concepto de autor del art. 28 del CP no concurriendo en el encausado circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



SEGUNDO .- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, con toda clase de pronunciamientos favorables.

HECHOS PROBADOS Jose Pedro mayor de edad, con NIE nº NUM001 , y sin antecedentes penales, sobre las 12,30 horas del día 8 de diciembre de 2016 se encontró en la localidad de Portugalete con la menor Marina , de 14 años de edad nacida el NUM003 de 2002, con la que el encausado mantenía contacto desde hacía unos cinco meses por medio de la red social Facebook, y con quien había quedado previamente para conocerse ese día 8 de diciembre de 2016. Una vez se encontraron el encausado e Marina , aquél la llevó hasta una zona apartada del PARQUE000 sito en ese municipio y, con ánimo de satisfacer sus deseos libidinosos y con conocimiento de que Marina tenía la edad de catorce años, le tocó los pechos y las nalgas en contra de su voluntad de Marina , quien le pedió que cesara en su actitud, no atendiendo el encausado a tal negativa y continuó tocándole los pechos y las nalgas, hasta que la menor huyó corriendo tras propinarle una patada, regresando al Centro de Educación tutelado por la Diputación Foral, relatando lo sucedido inmediatamente a su educador y a su padre, con quien esa misma tarde interpuso denuncia.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, del art. 183.1 CP .



SEGUNDO.- Habiéndose invocado por el acusado el principio de presunción de inocencia, negando los hechos correlativos de la acusación, hemos de matizar con carácter previo que la jurisprudencia constitucional (por todas, STC de 22 de octubre de 2.001 ), en relación con la prueba válida para enervar la presunción de inocencia ha declarado que: A) En principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el jucio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que se desarrolla, en forma oral, ante el mismo jues o Tribunal que ha de dictar sentencia (entre muchas, SsTC 31/1981 , 217/1989). Con carácter excepcional ha admitido el Tribunal Constitucional la valided de la prueba preconstituida, siempre que se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral ex artículo 730 LECrim .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción); objetivos (la imposibilidad de contradicción, para lo cual se debe proveer de Abogado al imputado); y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el citado artículo 730 [por todas, SsTC 303/1993 ]).

B) En segundo lugar, si bien en principio la prueba testifical debe practicarse en el juicio oral, pues de sus propias características no deriva ni su carácter irrepetible ni una imposibilidad genérica de ser practicada en el mismo, no obstante, excepcionalmente, puede ser incorporada al proceso como prueba anticipada si, dadas las circunstancias del caso, existe una imposibilildad real de que sea practicada en el juicio oral (por todas STC 10/1992 ); tal es el caso, por ejemplo, de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( STC 41/1991, de 25 feb .) C) Y, por último, con relación al testimonio de referencia que concurre en nuestro caso, la doctrina jurisprudencial parte de su admisión como uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal pueden tomar en consideración en orden a fundar la condena, aún cuando se niegue que por sí sola, y en todo caso, pueda erigirse en prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocnecia ( SsTC 217/1989 ; 79/1994 ; 35/1995 ; 131/1997 ; 7/1999 ; 97/1999 ; etc.).

En nuestro caso, el testimonio de quien ha oído lo que la víctima le narra incorpora un elemento probatorio, no un mero indicio, suficiente para considerar acreditada la autoría y circunstancias del hecho.

Porque la doctrina jusrisprudencial (ver SsTs. de 13 de Mayo. 1996 , 16 May. 1998 y 18 Jun. 1999 ) enseña que los testigos de referencia constituyen en principio actos de prueba válidos, pues la Ley no excluya su eficacia; pero para ello es preciso, entre otras circunstancias, que expresamente se haga constar el origen de la noticia en virtud de la cual se comparece en el proceso como tal testigo; ello sin perjuicio de reconocer la propia jurisprudencia la desconfianza con que esa prueba se recibe ppor parte d elos Jueces, por lo que se recomienda oir prioritariamente a quienes hayan presencia los hechos acaecidos, aunque no siempre es posible (como en el caso enjuiciado) obtener y practicar la prueba original. En todo caso, realmente el problema que plantean los testigos de referencia, como transmisores de lo que otros ojos y oídos han percibido, no es un problema de legalidad, sino una cuestión de credibilidad. Es esa credibilidad la que ha alertado siempre a los Jueces para estimar válido ese aporte probatorio cuando no sea posible la intervención de testigos directos, tal como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional (vd SsTC de 14 Mar . y 30 Nov. 1994 ) cuando admite la validez del testigo referencial, advirtiendo, sin embargo, que ello sólo es válido ante la imposibilidad de oír a los testigos presenciales; por lo que no se debe buscar el apoyo de la referencia en los supuestos en los que pueda oírse a quien presenció el hecho delictivo o a quien percibió el 'dato probatorio directo'. Por eso no ofrece duda nunca la validez del testigo de referencia en aquellos casos en los que sólo cabe la deposición de los mismos; y por lo que a su veracidad y credibilidad se refiere, habrá de darse a la prueba su exacto valor y significado como prueba complementaria subordinada a la posibilidad de la prueba directa.

Y esto es lo que ocurre en el supuesto que nos ocupa, en el que la Sala da plena veracidad del testimonio ofrecido por la menor Marina respecto a los hechos acaecidos la mañana del día 8.12.16. En efecto, de forma persistente, tanto en su inicial denuncia, posterior exploración y en el Plenario, Marina , que contaba con tan sólo 14 años ha declarado cómo a través de las redes sociales conoció al acusado, Jose Pedro , iniciándose una relación de mera amistad, de modo que quedaron para conocerse personalmente la mañana del citado día en Portugalete. Toda vez que se encuentra interna en un Centro de Educación tutelada por la Diputación Foral de Bizkaia, para niños con problemas de conducta, en su caso de violencia familiar, fue acompañada por su educador ( Jesus Miguel , sobre las 12,30 horas. Acuden Marina y el acusado que contaba con 20 años de edad al PARQUE000 , y tras una conversación previa, le agarra de la muñeca y la lleva a una zona descampada y solitaria y empezó a tocarle los pechos y las nalgas por dentro de la ropa, de modo que expresando su oposición le golpea por medio de una patada y huye corriendo, cogiendo el transporte público, llama al Centro de Educacón para relatar lo ocurrido y acudi allí donde le recibe Jesus Miguel , a quien le cuenta lo ocurrido.

La versión que expresa el acusado es semejante en cuanto al inicio de la relación, las circunstancias de tiempo y lugar, pero niega haberla tocado con ánimo libidinoso, indicando que transcurridos unos 10 minutos de conversación la madre de la menor la llama por teléfono, y se marcha del lugar, quedando para otro día, no explicándose el porqué de la denuncia.

No ignorando la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12.2.2004, nº 173/2004 ), se ha de analizar la prueba de cargo, valorando, conforme a nuestras atribuciones legales y constitucionales, las declaraciones de la víctima de los hechos y las manifestaciones testificales.

La versión de la menor ha sido coherente, persistente y creible y al respecto constituye Jurisprudencia y Doctrina pacíficas del TS y TC la afirmación de que es suficiente la declaración de la víctima para formar la convicción del Tribunal y destruir la presunción de inocencia de que goza el acusado, así como la inexcusabilidad de valorar esta prueba con suma cautela al haber sido prestado por una persona involucrada en los hechos y no por un tercero ajeno al proceso con ningún interés directo por tanto en su resultado. Por ello se ha venido considerando que no basta con la constatación formal de la existencia de una declaración inculpatoria, sino que se precisa una expresa valoración por parte del Juez o Tribunal sentenciador que la considera como prueba de cargo suficiente, habida cuenta de que en ocasiones no se puede contar con corroboraciones incriminatorias de otro signo, o bien de existir no son directos sobre los hechos objeto de imputación ( SSTS de 26 de mayo de1992 (LA LEY 2204/1992), 28 de octubre de 1992 (LA LEY 2097-5/1993), 28 DE MARZO DE 1994, 28 de enero de 1995 (LA LEY 2002/1995), 11 de marzo de 1996 (LA LEY 3629/1996), 25 de noviembre de 1997 (LA LEY 1055/1998) y 14 de enero de 1998 (LA LEY 1386/1998), correspondiendo por lo tanto al órgano judicial sentenciador la dificil tarea de examinar, valorar y ponderar las contradictorias versiones de los interesados y aceptar, en su caso, aquella que considere veraz en razón de todas las circunstancias concurrentes.

En concreto, la Sala del TS ha establecido (ya desde la Sentencia de 29 de septiembre de 1988 , reiterada en otras muchas posteriores tales como la de 5 de abril (LA LEY 1843/1992), 26 de mayo (LA LEY 2204/1992) y 5 de Junio de 1992 (LA LEY 2543/1992), 1 de mayo y 5 de diciembre de 1994 (LA LEY 1918/1995), 12 de febrero de 1996 (LA LEY 3880/1996) y 19 de abril (LA LEY 5636/1997), 10 de octubre y 29 de diciembre de 1997 (LA LEY 1134/1998), entre otras, algunos parámetros de valoración que permitirán, en su caso, al Tribunal superior ejercer su labor en orden a la verificación de la racionalidad del proceso valorativo, sin que ello suponga una revaloración de la prueba. Los referidos parámetros son: ausencia de incredibilidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima, verosimilitud, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, y, por último, como un dato significativo, el que haya existido una persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Conviene precisar, no obstante, tal y como recuerda la STS de 10 de julio de 2001 (LA LEY 139586/2001), que no se trata de requisitos que necesariamente hayan de concurrieren su totalidad para que la prueba sea suficiente, a modo de exigencias cuasi-normativos, de tal manera que si se dan todos se concluya necesariamente que la declaración de la víctima es veraz o por el contrario cuando no se da ninguno o falta alguno de ellos está avocado el Tribunal a descalificar tal testimonio, sino de aspectos que el Tribunal ha devalorar en la sentencia, contribuyendo así a reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones de la Sala siendo definitiva en última instancia de capacidad de convicción de una declaración misma en cuanto susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que la testigo ha sido veraz.

Por último, y siendo en el supuesto sometido a enjuiciamiento la víctima menor de edad (14 años a la fecha de los hechos), en el momento de incoación de las actuaciones penales, el Tribunal Supremo ha admitido que su testimonio puede constituir prueba de cargo para destruir la presunción de inocencia ( SSTS 16.1.91 , 6.4.92 (LA LEY 1854/1992), 5.4.94, 12.6.95, 1.10.95 y 31.1.05 (LA LEY 12326/2995). Deriva dicha permisivilidad de que en la normativa procesal penal española, a diferencia de la civil, ni se establece, por un lado, un sistema de incapacidades ni tachas de testigos por dicho motivo (el art. 417.3 LECrim se limita a enunciar que no podrán ser obligadas a declarar como testigos), ni por otro, el art. 433 de la misma Ley distingue entre el interrogatorio de un púber y de un impúber al igual que el art. 77 de la misma establece un régimen significativo de diferencia con respecto al art. 361 LECrim . La referida permisibilidad de prestar testimonio un menor en un proceso penal y no así en el civil, deriva de que con carácter general la percepción sensorial exige dentro de proceso civil un menor grado de madurez en el sujeto informante, y de que en el proceso penal, por lo general y excepto determinados tipos delictivos, basta para apreciarla prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales.

Frente a la negación por parte del acusado de haber procedido a tocamientos a la menor, la verosimilitud del testimonio de la víctima resulta también por estar rodeada de múltiples corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso.

La necesidad de la existencia de dichas corroboraciones viene a significar la exigencia de que el hecho incardinablemente penalmente esté apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de Junio de 1992 (LA LEY 2543/1992); 11 DE OCTUBRE DE 1995 (la ley 11457/1995); 17 de abril y 13 de mayo de 1996 (LA LEY 7040/1996); y 29 de diciembre de 1997 (LA LEY 1134/1998), pese a que haya de ser apreciada con mesura en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, art. 330 LECrim ., habiendo señalado el respecto la sentencia del TS 12 de Julio de 1996 (LA LEY 8289/1996), que el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración puedan ser muy diversos; lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

En el caso que nos ocupa, la propia menor reconoce que como consecuencia de los hechos, sufrió una inflamación en la muñeca y moretones en los pechos, si bien no ha sido posible peritar el alcance de los mismos porque no fue al médico. Tal hecho no puede establecerse como duda racional de lo ocurrido, pues la menor, de tan sólo 14 años no tenía por qué conocer el alcance de tal reconocimiento. Es más, interrogado su educador al respecto señaló que no la llevaron al centro médico porque el alcance de los tocamientos no era el de una violación; poco profesional, pero que no puede ni debe redundar en una duda de credibilidad del testimonio de la menor, máxime cuando aparece ésta ampliamente corroborada por su propio comportamiento posterior.

Así es, nada más salir huyendo, y antes de llegar al Centro Educativo, Marina llama al educador contándole lo ocurrido; el Sr. Jesus Miguel corrobora tal hecho, añadiendo que nada más llegar a dicho Centro le explicita la menor los tocamientos sufridos, encontrándose en una situación de angustia y lloro, que cifró en más de 20 minutos para que pudieran calmarla.

Da la coincidencia de que esa mediodia tocaba visita familiar, acude al padre, D. Gregorio al Centro y nuevamente la menor le relata lo sucedido, de modo que inmediatamente interponen denuncia, fechada a las 17 horas comprobando el padre la existencia de tales moratones.

Todo ello da lugar a la concurrencia de un grado de verosimilitud plena de los tocamientos sufridos en contra de su voluntad, suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia al que hemos hecho referencia al inicio de la Resolución, reforzada por datos posteriores añadidos, como el reconocido por el acusado bloqueo de toda las cuentas de wasap y facebook que le realizó Marina , y que ésta explicó porque no quería tener ninguna relación después de los abusos.

Del mismo modo, no se le conocen a la víctima otras denuncias policiales ni judiciales por ningún otro hecho similar que pudiera hacernos dudar de su relato (excluidos los típicos incidentes en el Centro con otras internas a los que hizo referencia el educador, pero que nada tenían que ver con esta tipología de delito sobre la libertad sexual); ni ha mostrado interés económico alguno que pudiera sospechar de ánimo espúrio, pues nada reclama al respecto.

Así, dando por probado los tocamientos antes relatados, constituyen delito del art. 183 CP , introducido por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo como tipo agravado respecto al genérico del art. 181 .

Sea cual fuere la posición doctrinal que se sustente acerca de la caracterización de un tipo agravado, o de una circunstancia específic de agravación contenida en la parte especial de los tipos delictivos descritos en el CP, es lo cierto que, conforme al artículo octavo del popio cuerpo leal, la especialidad delictiva se aplica con preferencia a la descripción general, y en definitiva, el precepto penal más grave excluye a los que castiguen el hecho con pena menor.

Es evidente que tales datos protectores de la víctima produce a su vez una mayor antijuridicidad del hecho y una mayor perversidad del autor, siendo, en el caso que nos ocupa, el Sr. Jose Pedro plenamente consciente de la corta edad de la víctima, tal y como reconocido en el Plenario.



TERCERO.- De dicho delito es responsable criminalmente, en concepto de autor el acusado Jose Pedro por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.



CUARTO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.



QUINTO .- En lo atinente a la fijación en concreto de la pena a imponer, se ha de partir de la exigencia del deber de motivación en los casos de individualización de la pena que ha sido objeto de tratamiento por el Tribunal Constitucional. En efecto, en diversos pronunciamientos se apuntó la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de Nov., fj 3 ; 43/1997 . de 10 de marzo, FJ 6), aunque también se destacara que los datos básicos del proceso de individualización de la pena debían inferirse de los hechos probados, sin que fuera constitucionalmente exigible ningún ulterior razonamiento que los tradujera en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( STC 47/1998,de 2 Mar ., FJ6). Pues bien, a partir de la STC 59/2000 , de e de Mar., el Tribunal ha destacado que la obligación de motivar cobra un especial relieve en supuestos en los que la condena es superior a la solicitada por las acusaciones en el proceso (FJ 4); dicho razonamiento, que condujo a la estimación del amparo en aquel supuesto, se ha seguido posteriormente en diversas ocasiones ( SSTC 75/2000, de 27 Mar .; 76/2000, de 27 Mar .; 92/2000 , de 10 de Abr.; 122/2000 , de 16 Mayo.; 139/2000, de 29 May .; y 221/2001, de 31 Oct ), de modo que ante la ausencia de circunstancias modificativas, y no existiendo elemento de mayor agravación del contenido de lo injusto procede imponer la pena en un grado mínimo de dos años de prisión ( art. 183.1 CP ).



SEXTO .- Las costas se entienden impuestas, por ministerio de la Ley a los culpables de delito.

Vistos además de los citados los artículos, 2 , 5 , 10 , 13 , 15 , 16 , 27 , 28 , 32 , 33 , 38 , 54 , 55 , 56 , 61 , 66 , 79 , 123 y 124 del Código Penal , y los artículos 142 y 239 al 241, 742 y 793 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS Y CONDENAMOS a Jose Pedro como autor responsable de delito de abusos sexuales del art. 183.1 C.P ., sin concurrencias de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de DOS AÑOS de prisión, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.