Sentencia Penal Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 124/2017 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-16/004664
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0004664
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 124/2017- - E
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 172/2017
UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-
arloko 2 zenbakiko Epaitegia
Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000
Apelante: MINISTERIO FISCAL
La Audiencia provincial de Álava, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia
Parreño, Presidente, Dª. Elena Cabero Monteor y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 13
de febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
SENTENCIA Nº 53/2018
En el recurso de apelación Rollo de Sala número 124/2017, Autos del Procedimiento abreviado núm.
172/17 procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de estafa,
promovido por el Ministerio Fiscal frente a Sentencia nº 318/2017 de 15 de noviembre de 2017 . Ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Tapia Parreño.

Antecedentes

PRIMERO.- La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a D. Segismundo del delito de estafa del que era acusado y que ha sido objeto de enjuiciamiento en el presente procedimiento. Declarándose de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto y dándose el correspondiente traslado de los mismos a las demás partes. Precluido el plazo sin que se hayan presentado alegaciones se acordó elevar las actuaciones a la Audiencia Provincial.



TERCERO.- Recibidos los autos el 28/12/17 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado de esta Sección segunda D. Jaime Tapia Parreño. Por providencia de 05/02/18 se señala para para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero siguiente.



CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto contravengan los siguientes
PRIMERO. - El Ministerio Público ha planteado un recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que ha absuelto a la persona encausada del delito de estafa por el que aquél le había acusado e interesa la anulación de dicha resolución, devolviendo las actuaciones al Juzgado 'a fin de que proceda a dictar una nueva sentencia'.

La sentencia ha absuelto al Sr. Segismundo , porque básicamente, de manera resumida, entiende que en los hechos punibles del auto previsto en el art. 779.1.4ª LECr ., dictado en este procedimiento, no se reflejaban unos datos fácticos que permitieran incardinar la conducta del encausado en el tipo de estafa por el que ha sido acusado (ni en ningún tipo de estafa), y el Ministerio Fiscal en su relato fáctico del escrito de calificación habría ampliado o modificado aquellos hechos.

El Ministerio Fiscal en el único motivo del recurso entiende que se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva, tutelado por el art. 24.1 CE , en relación con el art. 120.3 CE .

No llegamos a descubrir en este caso concreto la conexión entre este precepto y aquél, puesto que la sentencia está argumentada y explicita las razones por las que se absuelve al encausado, con independencia de que se comparta o no dicha motivación.

Más bien, en términos abstractos, se podría considerar violado el derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el derecho a la utilización de los medios pertinentes y a obtener una respuesta de fondo sobre la pretensión deducida, porque, aunque formalmente haya admitido una serie de elementos probatorios, realmente, en la práctica, el Juzgado de lo Penal los ha obviado y no ha tenido en cuenta las pruebas presentadas por dicha parte acusadora, y, además, no ha realizado un pronunciamiento sobre el fondo de la petición formulada.

En todo caso, prescindiendo de este tema, que se puede considerar secundario, una vez que se invoca la violación del derecho a la tutela judicial efectiva (en sus diversas vertientes), hemos de señalar que a este recurso de apelación le es aplicable la actual versión de la LECr., la que ha dado a ciertos preceptos la Ley 41/2015, de 5 de octubre, que en su disposición transitoria única, apartado 1, estableció que dicha Ley, y por tanto, el nuevo régimen de recursos y la nueva regulación sobre el recurso de apelación, es aplicable a los procesos incoados con posterioridad a la entrada en vigor de tal Texto legal que tuvo lugar el día 6 de diciembre de 2015, y en éste el proceso penal se incoó el día 7 de septiembre de 2016, y de ahí que sea aplicable tal régimen legal.

La petición principal se basa en lo dispuesto en los artículos 792.2 y 3 LECr . y 790.2 párrafo segundo LECr .

El primero de los preceptos, recordemos, prevé que ' 2.- La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa '.

3. Cuando la sentencia apelada sea anulada por quebrantamiento de una forma esencial del procedimiento , el tribunal, sin entrar en el fondo del fallo, ordenará que se reponga el procedimiento al estado en que se encontraba en el momento de cometerse la falta, sin perjuicio de que conserven su validez todos aquellos actos cuyo contenido sería idéntico no obstante la falta cometida.

Por su parte, el art. 790.2 LECr . párrafo segundo establece que ' Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente , en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

En nuestro supuesto la infracción se habría producido en la misma sentencia, por lo que no es precisa la petición de subsanación en la primera instancia.

Esa dicción legal sustancialmente ha recogido la jurisprudencia del TC y del TS en relación a sentencias absolutorias y la posibilidad de ser anuladas.

De aquélla, en lo que interesa para este supuesto, podemos resaltar que, en primer lugar, el Ministerio Fiscal puede aducir la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, puesto que, como señaló la sentencia número 631/2014 de TS , Sala 2ª, de 29 de Septiembre de 2014 , ' esta Sala ha reconocido que el derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del Tribunal de Instancia ¿'., que podría ser este supuesto, porque, concurriendo aquéllos, como explicaremos, no la ha obtenido en relación a su petición punitiva (aunque aquélla hubiera sido una absolución por estimar no acreditado alguno de los requisitos del tipo, la participación, etc.).

Por otro lado, a la hora de interpretar aquellos preceptos, hemos de tener en cuenta el peligro de doble enjuiciamiento, proscrito por el art. 24.1 CE .

Así, como estableció la sentencia del TC número 23/2008, de 11 de febrero de 2008 , ' este Tribunal ha reiterado que la prohibición de incurrir en bis in idem procesal o doble enjuiciamiento penal queda encuadrada en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), concretándose en la imposibilidad de proceder a un nuevo enjuiciamiento penal si el primer proceso ha concluido con una resolución de fondo firme con efecto de cosa juzgada y que, por tanto, en rigor, no cabe entender concurrente un doble proceso cuando el que pudiera ser considerado como primero ha sido anulado en virtud del régimen de recursos legalmente previsto (por todas, SSTC 2/2003, de 16 de enero, FJ 3 , ó 218/2007, de 8 de octubre , FJ 4).

Este Tribunal también ha destacado la singularidad que plantea, a los efectos de la interdicción del bis in idem, la anulación de sentencias penales absolutorias con orden de retroacción de actuaciones, por la diferencia que existe entre la acusación y los acusados desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego dentro del proceso penal . Así, se ha incidido, en los casos en que se recurre en amparo sentencias penales absolutorias, en que no cabe la retroacción de actuaciones cuando se estimen vulnerados derechos fundamentales de carácter sustantivo de la acusación , ya que ello impone al acusado absuelto la carga de un nuevo enjuiciamiento que no está destinado a corregir una vulneración en su contra de normas procesales con relevancia constitucional. A pesar de ello, también se ha puesto de relieve que el reconocimiento de este diferente status constitucional entre acusaciones y acusados no implica negar a la acusación particular la protección constitucional dispensada por el art. 24 CE , por lo que, ponderando el reforzado estatuto constitucional del acusado y la necesidad de no excluir de las garantías del art. 24 CE a la acusación particular, este Tribunal ha establecido la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria , con orden de retroacción de actuaciones, sólo en aquellos casos en que se haya producido la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que, en tal caso, propiamente no se puede hablar de proceso ni permitir que la sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable (por todas, STC 4/2004, de 16 de enero , FJ 4).

En aplicación de esta doctrina, hemos estimado en la práctica de la jurisdicción de amparo que se deben anular pronunciamientos absolutorios con retroacción de actuaciones en los siguientes supuestos citados en la STC 4/2004, de 16 de enero , FJ 4: 'por haberse inadmitido una prueba de la acusación relevante y decisiva cerrándose la causa sin practicarla ( STC 116/1997 , de 23 de junio), por haberse negado el acceso a los recursos contra el archivo de la causa, habiendo mostrado el recurrente su voluntad inequívoca de personarse en el proceso penal ( STC 16/2001, de 29 de enero ), porque se sustanció el recurso de queja dando lugar al Auto de sobreseimiento libre sin contradicción del querellante ( STC 178/2001, de 17 de septiembre ), por haberse sustanciado el recurso de apelación sin unir el escrito de impugnación de la acusación particular y, por tanto, sin que el órgano judicial lo tomara en consideración ( STC 138/1999, de 22 de julio ), por haberse producido una incongruencia extra petitum al introducirse en la Sentencia un elemento que no había sido objeto de debate contradictorio ( STC 215/1999, de 29 de noviembre ), o por haber admitido el órgano de apelación la pretensión de legitimación del actor y entrar en el fondo sin juicio oral en el que las partes hubieran podido ejercer su derecho de defensa sobre la cuestión de fondo ( STC 168/2001, de 16 de julio )'. A estos supuestos cabe añadir el de la STC 218/2007, de 8 de octubre , en la que también este Tribunal anuló una sentencia absolutoria, acordando retroacción de actuaciones para un nuevo enjuiciamiento, en un supuesto en el que en vía judicial, a pesar de haberse reconocido que se había vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la acusación, sin embargo, el órgano judicial de casación no anuló la sentencia absolutoria para que la acusación fuera restablecida en su derecho a través de la retroacción de actuaciones. Igualmente, pueden destacarse, en esta misma línea, las SSTC 169/2004, de 6 de octubre , 246/2004, de 20 de diciembre , 192/2005, de 18 de julio , y 115/2006, de 24 de abril , en las que se confirmó la constitucionalidad de las decisiones judiciales de anular sentencias absolutorias por defectuosa motivación en las actas de votación de los Tribunales de Jurado con orden de celebración de nuevo juicio '.

En este supuesto, la indefensión estaría provocada porque la sentencia no habría valorado las pruebas presentadas por el Ministerio Fiscal y no habría resuelto la pretensión de fondo defendida, y por haberle absuelto al acusado sobre la base de una interpretación del auto dictado por el Juzgado de Instrucción número dos el día 24 de noviembre de 2016 y el escrito de calificación, de acuerdo con una determinada interpretación y aplicación de la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, sobre el ámbito, contenido, alcance y finalidad del auto previsto en el art. 779.1.4 LECr .

Tanto la sentencia apelada como el Ministerio Fiscal nos ilustran con relación a aquélla, y no vamos a reiterar en esta resolución esa jurisprudencia profusamente reproducida.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, hemos de adelantar que esta Sala no comparte la interpretación y aplicación al caso concreto de la jurisprudencia del TS, Sala 2ª, ya referida, y no compartimos esa apreciación del Juzgado de lo Penal, que con todos los respetos, nos ha parecido excesivamente rigurosa y formalista, de modo que efectivamente se ha producido una vulneración del derecho invocado.

En primer lugar, dentro del ámbito de control y competencia que nos concede el recurso de apelación y en particular en este supuesto de la invocación del derecho a obtener una la tutela judicial efectiva sin indefensión, se puede tener en cuenta que ni el letrado del encausado ni éste alegaron esta cuestión, que efectivamente, como refleja la sentencia apelada, desde la perspectiva de aquéllos, está vinculada al derecho a no padecer indefensión, al de defensa y al derecho a conocer la acusación.

Normalmente, son las partes concernidas las que deben aducir la vulneración de sus derechos fundamentales, y suscitar, en el marco del art. 786.2 LECr ., una cuestión relativa a dicha violación, dando oportunidad también a las otras partes a que aleguen sobre la misma, y se salvaguarde así el derecho a la contradicción y a la defensa de todas.

En todo caso, estimamos que, estrictamente, si el Juzgado contemplaba que podría existir un vulneración de tales derechos fundamentales del acusado en función de los hechos punibles del citado auto del Juzgado de Instrucción, debería haber suscitado 'de oficio' tal cuestión, poniéndola de relieve para que las partes pudieran alegar sobre ella.

Como el Ministerio Fiscal no ha esgrimido este argumento, que podría haberlo hecho, para no incurrir en cierta incoherencia (se motiva sobre una alegación no expuesta en el recurso), no vamos a tenerlo en cuenta para valorar la misma vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva de aquél, pero sí puede ser tomado en consideración para alumbrar el supuesto debatido, esto es, si realmente los hechos punibles impedían un enjuiciamiento del encausado por un delito de estafa, previsto en el art. 251.1 CP .

Sostenemos esto, porque si la cuestión hubiera sido muy diáfana, de modo que aquellos hechos no soportaran tal acusación finalmente formulada, es de pensar que el propio letrado del Sr. Segismundo o/y éste hubieran esgrimido la indefensión producida por el 'sorpresivo' escrito de calificación.

En cualquier caso, reflejando la argumentación principal, en primer lugar, la sentencia expone que los hechos punibles de aquella resolución, por sí solos, no describían una conducta típica, prevista en el art. 248 CP .

Estrictamente, tiene razón el Magistrado del Juzgado de lo Penal, pero esta cuestión no puede ser examinada y supervisada por aquél, máxime cuando se hace 'ex officio', de modo que se pueda dictar una sentencia absolutoria, aunque sea indirectamente, porque el Juzgado debería haber dictado un auto de sobreseimiento en función de aquellos hechos, y lo que es más relevante, el Juzgado de Instrucción, aunque de manera defectuosa, en su labor de control de una eventual acusación, como se plasmó en la parte dispositiva, decidió continuar el proceso por considerar que había indicios de la comisión de un delito de estafa, y esa determinación devino firme, y, por tanto, debe ser asumida por el órgano de enjuiciamiento.

Sentado lo anterior, frente a la posición mantenida por el órgano de instancia, se ha de tener en cuenta en primer lugar que el auto previsto en el art. 779.1.4ª LECr . debe ser contextualizado en un determinado proceso penal.

La jurisprudencia citada en la sentencia hace mención a este contexto, al señalar que el primer presupuesto o filtro para formular una acusación es el propio acto de declaración en calidad de investigado, en el que a éste se le informa de la posible comisión de unos hechos y se le interroga en relación a ellos, adquiriendo ya la condición de parte pasiva en el proceso penal. Ese acto, a su vez, debe ser observado desde el prisma de la 'notitia criminis' y las acciones que han sido objeto de la investigación judicial, que son conocidos por el investigado previamente, al ser citado para tal deposición, y que, además, son accesibles por aquél y su letrado mediante el estudio o examen de las actuaciones.

Pues bien, ya en la inicial denuncia (folios 1 y 3-4 por todos) aparecía el dato fáctico que la sentencia apelada entiende que se amplió indebidamente en el escrito de calificación, esto es, que la motocicleta no estaba a nombre del Sr. Segismundo (ni Motovip, S.L), sino de otra entidad zaragozana, y el propio denunciante aludía a los problemas que había tenido en esa ciudad aragonesa, llegando a ser imputado.

Entre otros datos, ese aspecto es el propio de la 'notitia criminis' y, por ende, del auto de incoación de las Diligencias Previas.

Más tarde, en la declaración ante el Juzgado de Instrucción, practicada el día 24 de octubre de 2016, según hemos constatado, el Juzgado le informó que le imputaban un delito de estafa, sin especificar si era la genérica ( art. 248 CP ) o la especial ( art. 251.1 CP ), y le preguntó ampliamente sobre los hechos, y en concreto el interrogatorio de la Magistrada empezó con la pregunta si conocía los hechos de la denuncia, contestando el investigado que sí, en la que, reiteramos, aparecía aquella titularidad de otra entidad.

En esa deposición se le preguntó también sobre la venta de la moto y la titularidad del vehículo, aludiendo el investigado a la empresa de Zaragoza en varias ocasiones, también como propietaria de la motocicleta.

Si tenemos en cuenta ese 'contexto', el que en los hechos punibles no se reflejara de manera específica esa concreta mención a ese fingimiento como legítimo propietario del investigado y su falta de capacidad para vender, al no tratarse de datos fácticos ajenos a los hechos de la investigación y aquella declaración, no tiene la trascendencia que la sentencia le otorga.

Es más, teniendo en cuenta esa jurisprudencia que se nos ha citado y recogido, el Juzgado (por ejemplo la sentencia número 326/2013, de 1 de abril ), el Juzgado no los excluyó o expulsó mediante un auto de sobreseimiento libre o provisional parcial, en el que claramente expresara que no hubiera indicios de una estafa específica del art. 251.1 CP , porque no los habría de esa apariencia de titularidad y de haberse presentado con capacidad para vender el bien, puesto que en este caso, la parte acusadora no podría haber acusado de este tipo concreto.

Esta Sala (como también los Juzgados de Instrucción), en numerosas ocasiones, siguiendo esa doctrina del TS, Sala 2ª, ha excluido expresamente la posibilidad de que las partes acusadoras puedan acusar de ciertos delitos concretos o de ciertos tipos agravados, precisamente porque ha estimado que no concurrían indicios de aquéllos o de éstos (por ejemplo sí de un delito de estafa y no de apropiación indebida, o no existencia de indicios de una agravante especifica).

En este caso, sin embargo, el Juzgado de Instrucción, reiteramos, no excluyó la posibilidad de que el Ministerio Fiscal presentara un escrito de calificación por tales hechos concretos que el Juzgado ha considerado como no contenidos expresamente en el auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado.

Por todo ello, no consideramos que la modificación fáctica o el complemento de hechos que recogió tal resolución concerniera a un 'aspecto fáctico o hecho relevante que expresamente no constituía el objeto del proceso', puesto que, aunque no figurara en el auto de 24 de noviembre 2016, había sido objeto de la instrucción; se le había preguntado al investigado-encausado por aquél, y finalmente aquella resolución no lo expulsó o excluyó, acordando un sobreseimiento parcial.

Por otro lado, aun asumiendo que no haya sido excesiva la protección del derecho de defensa del investigado cuando éste no la alegó, el que el auto de 24 de noviembre de 2016 solamente fuera notificado al letrado y solamente se le notificara al encausado el auto de apertura del juicio oral, no empaña o diluye nuestra apreciación del conjunto del proceso penal, e incluso desde la perspectiva de tutela de los derechos fundamentales que el órgano judicial ha querido proteger más allá de las propias consideraciones del encausado y su letrado.

En tal sentido, no apreciamos que el encausado haya sufrido ningún menoscabo o limitación de sus derechos fundamentales consagrados en el art. 24.1 y 2 CE , porque en los hechos punibles se reflejaran parcamente aquéllos del referido auto del Juzgado de Instrucción y fuera acusado por los que reseñó el escrito de acusación Retomando la idea que hemos expuesto al inicio de este fundamento de derecho, para reforzar nuestra postura, el encausado debió valorar toda esta situación como este Tribunal, porque no planteó ningún óbice para que fuera acusado por los hechos que reflejaba aquél, y, en lo que nos interesa, no debió constatar que fuera tan diáfana la aplicación de esa jurisprudencia al caso concreto, de forma que no pudiera ser juzgado por los actos por los que se ejercitó la acción penal.

En consecuencia, debemos entender que efectivamente se ha violado el derecho fundamental del Ministerio Fiscal al no haberse valorado las pruebas de cargo y de descargo y no haber analizado materialmente si el encausado puede o no ser condenado por un delito de estafa, en los términos que aquél solicitaba, por lo que hemos de estimar el recurso de apelación planteado.

En consonancia con lo solicitado y de acuerdo con aquellas normas y la citada jurisprudencia, se ha de anular la sentencia, debiendo el Juzgado dictar otra, en la que, ponderando aquella prueba, se pronuncie sobre la pretensión del Ministerio Fiscal, obviamente con absoluta libertad de criterio.



TERCERO.- Conforme a los artículos 239 y 240 LECr . y 123 CP , las costas del recurso de apelación se declaran de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia número 318/17 dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Vitoria-Gasteiz en el Procedimiento Abreviado número 172/2017, el día 15 de noviembre de 2017, revocamos dicha resolución y decretamos la nulidad de dicha sentencia, debiendo el mismo Magistrado que dictó aquélla volver a elaborar una sentencia que, valorando las pruebas practicadas en el plenario, con absoluta libertad de criterio, se pronuncie sobre la pretensión acusatoria formulada por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas de aquel recurso de apelación.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.