Sentencia Penal Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 100/2018 de 02 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / E 3
37051540
N.I.G.: 28.049.00.1-2017/0003227
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 100/2018
Origen : Juzgado de lo Penal nº 03 de DIRECCION000
Juicio Rápido 197/2017
Apelante: D./Dña. Domingo
Procurador D./Dña. MARTA BAENA NAJARRO
Letrado D./Dña. DAVID RIVERA RIVERA
Apelado: D./Dña. Tarsila y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. PAULA MARIA GUHL MILLAN
Letrado D./Dña. MARIA ADELA GOMEZ-CENTURION CRIADO
SENTENCIA Nº 53/2018
ILMOS./AS. SRES./AS.
D./Dña. TERESA CHACÓN ALONSO (PRESIDENTE, PONENTE)
D./Dña. JAVIER MARÍA CALDERÓN GONZÁLEZ
D./Dña. ELENA PERALES GUILLÓ
En Madrid, a dos de febrero de dos mil dieciocho.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública
y en grado de apelación, el Juicio Rápido nº 197/2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de
DIRECCION000 , seguido por un delito de maltrato en el ámbito familiar, siendo partes en esta alzada como
apelante Domingo ; como apelado Tarsila , el Ministerio Fiscal; y Ponente la Magistrada Sra. TERESA
CHACÓN ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal nº 3 de DIRECCION000 , se dictó sentencia el día 11/10/2017, que contiene los siguientes Hechos Probados: 'De las pruebas practicadas resultan acreditados los siguientes hechos, que se declaran probados: Sobre las 02.30 horas del día 8 de mayo de 2017, el acusado, D. Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el domicilio que todavía compartía con quien había sido su compañera sentimental, Dña. Tarsila , sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de DIRECCION001 (Madrid).

En un momento determinado, y en el curso de una discusión entre ambos, cuando Dña. Tarsila llevaba en brazos a la hija (de seis años de edad) que tiene en común con D. Domingo , éste, con ánimo de menoscabar la integridad física de su expareja sentimental, la empujó hacia la cama, cayendo la Sra. Tarsila y la menor sobre la cama, no llegando ninguna de las dos a sufrir lesiones. A continuación, cuando Dña. Tarsila cogió su móvil para llamar a la policía, el acusado le propinó un manotazo en la mano, cayendo el móvil sobre la cama.

Al presenciar el hijo de Tarsila , Virgilio , de dieciséis años de edad, como D. Domingo lanzaba a su madre sobre la cama, trató de mediar en el conflicto, momento en el que, el acusado, con intención de amedrentar a Hugo, le levantó la mano y le dijo 'te voy a dar una hostia'.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo condenar y condeno al acusado D.

Domingo como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar, antes definido, y de un delito leve de amenazas en el ámbito familiar, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: - Por el delito de maltrato en el ámbito familiar: CUATRO MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE DOS AÑOS Y SEIS MESES; Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A DÑA. Tarsila A MENOS DE 500 METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO O DE ESTUDIOS, y COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES.

Se mantienen las medidas cautelares de alejamiento y de prohibición de comunicación impuestas a D.

Domingo por auto de 8 de mayo de 2017, en los mismos términos contenidos en dicha resolución judicial, y ello mientras se tramita el eventual recurso de apelación que pueda presentarse contra la presente sentencia y, caso de ser confirmada, hasta que se requiera al Sr. Domingo del cumplimiento de las penas de alejamiento y de prohibición de acercamiento y de comunicación impuestas en esta sentencia.

- Y por el delito leve de amenazas: OCHO DÍAS DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE, Y PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Virgilio SALA A MENOS DE 500 METROS, A SU DOMICILIO Y LUGAR DE ESTUDIOS/ TRABAJO O DE ESTUDIOS, y COMUNICARSE CON EL POR CUALQUIER MEDIO DURANTE SEIS MESES. Y costas, incluidas las de la acusación particular.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Domingo , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día 29/01/2018, continuándose en el día 02/02/2018.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN en su totalidad los de la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes: Sobre las 02.30 horas del día 8 de mayo de 2017, en el domicilio, sito en la CALLE000 , nº NUM000 , de DIRECCION001 (Madrid), que todavía compartía el acusado, D. Domingo , mayor de edad y sin antecedentes penales con quien había sido su compañera sentimental, Dña. Tarsila , se produjo una fuerte discusión, entre ambos.

No ha quedado debidamente acreditado, que en un momento determinado, y en el curso de una discusión entre ambos, cuando Dña. Tarsila llevaba en brazos a la hija (de seis años de edad) que tiene en común con D. Domingo , éste, con ánimo de menoscabar la integridad física de su expareja sentimental, la empujara hacia la cama, cayendo la Sra. Tarsila y la menor sobre la misma.

Tampoco ha quedado acreditado, que el acusado propinara a Dña. Tarsila un manotazo en la mano, cuando ésta cogió el móvil para llamar a la policía, cayendo el móvil sobre la cama.

Ha quedado acreditado, que al presenciar el hijo de Tarsila , Virgilio , de dieciséis años de edad, la fuerte discusión que mantenían el acusado Domingo y su madre, trató de mediar en el conflicto, momento en el que, el acusado, con intención de amedrentar a Virgilio , le levantó la mano y le dijo 'te voy a dar una hostia'

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Domingo , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su patrocinado como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, y otro delito leve de amenazas en dicho ámbito; viniendo a alegar los siguientes motivos: A/ Error en la valoración de la prueba, derivado de las discrepancias en las declaraciones de la presunta víctima, Tarsila , en sede policial, instrucción y plenario, así como gran contradicción en las declaraciones del único testigo presencial de los hechos, hijo de aquella, en instrucción y en la vista oral e importantes contradicciones entre las declaraciones de la perjudicada y este último, lo que llevaría a la falta de credibilidad de sus manifestaciones. Considera que las declaraciones de aquellos carecen de los parámetros que la jurisprudencia viene entendiendo, a los efectos de constituir prueba hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado.

B/ Vulneración de ley, por infracción de los artículos 714 y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en concordancia con el artículo 24 de la Constitución Española . Nulidad del juicio por quebrantamiento de la imparcialidad del Juez a quo, que ha generado indefensión, esgrimiendo que mientras que esta última no ha interrumpido el interrogatorio de las acusaciones, no sucede lo mismo con el de la defensa, cuando pregunta sobre las contradicciones que observa o apunta a un posible móvil espurio, dando por sentado extremos; introduciendo en el plenario juicios de valor no compatibles con la imparcialidad que debe regir su actuación.

Interfiriendo en el interrogatorio, suponiendo una intromisión ilegítima en el derecho de defensa, consiguiendo coartarla y mermarla para obtener un pronunciamiento condenatorio, limitando su derecho de defensa.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, en cuanto al primer motivo alegado, sabido es, que el derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución (RCL 19782836), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos [LEG 19481]; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales [RCL 19792421], y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [RCL 1977893]). Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS 251/2004 ).

Procede pues, analizar: a/ Si existe en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) b/ Si dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y en cada medio de prueba (prueba lícita) c/ Si esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso puede considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente); y esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' en favor del acusado.

Debe incidirse en que, no puede prescindirse de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución sino que además, es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS 2 de diciembre de 2003 ).

Señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 137/88 de 7 de julio y ha reiterado en numerosas resoluciones, que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos)'.

Por su parte, también el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen estos delitos, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva; b) verosimilitud del testimonio; c) persistencia en la incriminación y la concurrencia de datos corroboradores ( SSTS 23-3-1999 [RJ 19992676 ], 2-6-1999 [RJ 19993872 ], 24-4-2000 [RJ 20003734 ], 26-6-2000 [RJ 20006074 ], 15-6-2000 [RJ 20005774 ] y 6-2-2001 [RJ 20011233]).

En relación a la persistencia la STS 667 de 2008 de 5 de 11 afirma que supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones» ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Así pues, el Tribunal Supremo cuando defiende la legitimidad constitucional y de la legalidad ordinaria, de la declaración de la víctima, aunque sea única prueba, como suficiente para destruir la presunción de inocencia si no existieren razones objetivas que hagan dudar de la veracidad de lo que se dice, no es pues un problema de legalidad sino de credibilidad. En realidad, como dice la STS de 7 de octubre de 1998 (RJ 19988049), lo que acontece es que para esa «viabilidad probatoria» es necesario no sólo que no se den razones objetivas como para dudar de la veracidad de la víctima, sino también que por los Tribunales se proceda a una «profunda y exhaustiva verificación» de las circunstancias concurrentes en orden a esa credibilidad que va de la mano de la verosimilitud.

Finalmente, sabido es, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en orden al control casacional en relación al examen que esta Sala debe efectuar en el marco de una denuncia por vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando la condena se funde, exclusivamente en la declaración de la víctima, es decir en prueba directa de naturaleza personal percibida directamente por el Tribunal sentenciador en el Plenario en virtud de la inmediación de que dispuso, puede fijarse en dos etapas. Una primera -- SSTS de 12 de noviembre de 1991 , 13 de abril de 2002 , así como la STS de 9 de noviembre de 1993 -en la que la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se limitaba a comprobación de la existencia de un verdadero vacío probatorio, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas, bien directas o de cargo, bien simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria, siendo también de destacar en este orden de cosas que tales pruebas corresponde ser valoradas de modo exclusivo y excluyente por el Tribunal 'a quo', de acuerdo con lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y una segunda etapa, en la que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º --, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En consecuencia, como se concluye en la SSTS de 23 de enero y de 31 de octubre de 2007 , el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido ni para excusarse el Tribunal que oye y ve al testigo para justificar y explicitar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria, ni la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena, lo que en la singular relevancia en relación a los delitos contra la libertad sexual en los que, de ordinario, la única prueba disponible es la de la propia víctima, dado el escenario de intimidad en el que se cometen.

De esta Jurisprudencia más reciente, se pueden citar las STS 2047/2002 de 10 de septiembre que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación, que puede y debe ser revisado por el Tribunal Superior que conoce de la causa vía recurso para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS 408/2004 de 24 de marzo en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice '....y ello no tanto porque se considere la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada pueda decir el Tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecte negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia....', ....', ó la STS 732/2006 de 3 de julio '....no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el Tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto de las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración a su presencia....se mantiene en parámetros objetivamente aceptables....', la STS 306/2001 de 2 de marzo ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad.

Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que '....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación....' -- STS de 12 de febrero de 1993 --.

c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a ella dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante de la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E . --.

Doctrina que resulta de plena aplicación para el recurso de apelación, que otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ).



TERCERO.- En el presente supuesto, el examen de las actuaciones, con el visionado de la grabación del juicio remitido, ha permitido apreciar, si bien en relación con la actuación del acusado respecto a Virgilio , de 16 años de edad, hijo de su compañera sentimental Tarsila se ha contado en el plenario con una prueba de cargo practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, debidamente motivada, suficiente para enervar la presunción de inocencia del acusado, no existiendo elementos objetivos que permitan adoptar un criterio distinto al seguido por la Juez a quo, no podemos decir lo mismo en cuanto el fallo condenatorio que se emite en relación con la actuación del referido acusado con su ex-compañera sentimental, Tarsila , respecto que esta Sala alberga dudas racionales y razonadas como a continuación se expondrá sobre la forma en la que ocurrió la secuencia de los hechos y si la actuación de aquél tuvo la entidad suficiente para englobarla en el delito de maltrato en el ámbito familiar del art. 153.1 y . 3 del Código Penal que se aplica, no teniendo en cuenta la sentencia impugnada las contradicciones que se detectan en las distintas declaraciones de la denunciante y de su hijo. Tampoco el marco de conflictividad previa entra la pareja, señalando como elementos periféricos la actitud posterior de Virgilio y Tarsila ; así como la agresividad del acusado con los agentes policiales intervinientes el día de los hechos que no avalan con claridad la realidad de las secuencias anteriores, más allá de suposiciones.

De esta forma, el acusado negó haber perpetrado los hechos objeto de acusación, refiriendo que intentó dar un beso a su hija que estaba en la cama, que Tarsila no le dejó, empezaron a discutir, Virgilio se despertó; ellos siguieron discutiendo, Tarsila le dijo a Virgilio que fuera a avisar al vecino, que iba a llamar a la policía, él también quería llamar a la policía porque, '... lleva viviendo esto año y medio', Tarsila subió para arriba, bajo Secundino , él se quedó en la vivienda para tranquilizarse y buscar su móvil, dirigiéndose él a continuación a recoger a su hija a casa de Secundino ... le abrió un Guardia Civil, le da un empujón, le saca de casa del vecino y le esposa...'.

Asimismo, refirió, '... lleva un año durmiendo en la terraza... Tarsila siempre me ha amenazado con quitarme la custodia de la niña y quedarse con el piso...'.

Tras la versión exculpatoria referida, no puede obviarse el marco en el que se sitúan los hechos con una relación sentimental rota, en la que la denunciante como un año antes ya había comunicado al denunciado su intención de separarse e iniciar acciones legales al respecto, continuando no obstante una convivencia insostenible en la que el acusado dormía en la terraza cubierta del domicilio con fuertes discusiones entre la pareja (broncas considerables, gritos, chillidos, sin agresiones físicas... conforme refirió la propia denunciante...) que habían provocado con anterioridad la intervención policial, incluso por llamadas de los vecinos, pendiente de formalizar y regular la separación con las consecuencias de la misma, especialmente respecto a la hija común de 6 años de edad, a la que refirió el acusado en la fecha del juicio llevaba 6 meses sin ver, a raíz de los hechos, habiendo presentado ya al tiempo de los hechos, Tarsila , demanda de medidas paterno-filiales, con serias discrepancias sobre la custodia de la menor que el acusado pretendía fuera compartida, y la denunciante se oponía.

En dicho contexto, que obliga a analizar con cautela la versión incriminatoria de la presunta víctima, no podemos decir que esta haya sido uniforme, si consideramos que en su denuncia inicial, ratificada en su declaración en el juzgado, introducida en el plenario mediante su interrogatorio, al amparo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , indicó que el día de los hechos a lo largo de una discusión en el domicilio, cuando ella intento coger a su hija, 'es cuando Domingo le ha dado un empujón, tirándola contra la cama.

Que su hijo se ha levantado al escuchar el ruido y Domingo ha intentado coger a la niña. Que la dicente ha conseguido coger a la niña y ha avanzado junto con sus dos hijos hacia el salón para salir de la habitación.

Que como Virgilio ha visto como Domingo intentaba ir a por la dicente y a por la niña, se ha puesto entre medias. Que Domingo ha levantado la mano y ha dicho que le iba a pegar una hostia. Que posteriormente le ha dicho que estaba deseando que Virgilio le levantase la mano y de una vez, que no era la primera vez que le provocaba... que la dicente le ha dicho a su hijo que fuese a casa de un vecino y ha intentado llamar a la policía impidiéndoselo Domingo , y ha avanzado junto con sus dos hijos...'.

Ya en su declaración en el juzgado, la denunciante señalo que discutieron, la niña se despertó, ella cogió a la niña, la abrazó, el acusado pretendió coger a la menor, ella se giró un poco para que no la cogiera, la niña sigue agarrada a ella, Virgilio entra en la habitación y en un momento dado aquél la empuja y ella y la niña caen sobre la cama, ella intenta llamar a la policía, el acusado le da un empujón y el móvil cae sobre la cama, para a continuación referir que aquel le dio un golpe en la mano y el teléfono cae en la cama. Concretó que el empujón lo efectuó el acusado de frente y con las dos manos.

A su vez en la exploración de Virgilio , hijo de Tarsila de 16 años de edad, fruto de una relación anterior, practicada en la fase de instrucción introducida en el plenario a través del interrogatorio conforme al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , éste manifestó que su madre tenía a la hija menor en los brazos, el acusado le dijo que era su hija y la quería coger, él se acercó, aquel le dijo que apagara la luz, en ese momento o un poco más tarde aquel empujo a su madre cayendo esta y la niña sobre la cama... estaban todos muy nerviosos... estaba Domingo gritando, empezó a decir es mi hija la quiero coger... su madre no le dejaba Domingo la empujo y le dijo dame a Martina ...'.

Así mismo a la pregunta expresa, de si la empujó con las dos manos, respondió que no, efectuando un gesto como con los dedos.

Finalmente en el plenario, Tarsila como recoge la sentencia impugnada, refirió que a lo largo de la discusión, su hija de 6 años de edad se despertó asustada, agarrándose a ella, levantándose también Virgilio , acercándose a la habitación para ver qué pasaba, que Heraclio quería coger a la menor, oponiéndose ella, por el estado de ebriedad y nerviosismo en el que se encontraba, Heraclio la empuja con las dos manos contra la cama haciendo que caigan ella y la niña sobre la cama... Virgilio se acerca le dice que está haciendo Heraclio le levanta la mano y le dice que le va a dar una hostia...'. En ese momento ella coge el móvil y le dice a Domingo , que iba a llamar a la policía, propinándole aquel un manotazo para despojarle del móvil, cayendo este sobra la cama, ella vuelve a coger el móvil, le dice a Virgilio que llame a los vecinos , siguen discutiendo , que le dé a la niña... ella no se lo da... esta borracho...'.

A su vez Virgilio en el plenario manifestó, como el día de los hechos estaba dormido en el salón del domicilio, cuando se despertó al oír que el acusado y su madre estaban discutiendo en la habitación, se acercó para ver qué pasaba y vio a Domingo , empujó a su madre por los hombros, cayendo sobre la cama, que su madre tenía agarrada a su hermana Se dirige a él le dice que le iba a pegar un hostia , su madre cogió el teléfono... no recuerda... estaba en un ángulo... no vio el brazo... vio un movimiento de Domingo , su madre tiró el móvil para atrás, y el móvil cae sobre la cama... no vio el momento del impacto'.

Los antecedentes referidos, reflejan como en la denuncia inicial de Tarsila , ratificada en el juzgado, introducida en el plenario a través del interrogatorio Virgilio se habría despertado y acudido a la habitación al escuchar el ruido, tras el supuesto empujón del acusado a ella sin presenciarlo, no mencionado el supuesto manotazo en la mano ni que la hija menor común cayera también sobre la cama como consecuencia del empujón indicando que el empujón se produce antes de que cogiera a la niña, cuando ella intento cogerla, no siendo hasta su declaración en el juzgado, cuando ya ubicó a Virgilio como presente al tiempo de empujón que le habría hecho caer a ella y a la hija de 6 años sobre la cama ,apuntando que este se produce cuando ella ya tenía a la menor en brazos. Añadiendo el manotazo en la mano al que no se había referido anteriormente Por otra parte en cuanto a la declaración del supuesto testigo presencial, hijo de la denunciante de una relación anterior, quien calificó las relaciones entre ambos como tirantes se aprecia contradicciones evidentes entre su declaración en el plenario y la versión que ofreció en su declaración en el juzgado, si tenemos en cuenta que mientras en esta última no describió el supuesto golpe en la muñeca, y fue confuso en cuanto al empujón y contradictorio entonces en cuanto a la forma en que se produjo con el relato de su madre, quien afirmó se produce con las dos manos, en su declaración en el plenario ya alude a que el empujón se produce contra los hombros, introduciendo el supuesto episodio del manotazo en la mano, aun cuando también confusamente manifiesta en la forma referida que ve un movimiento del acusado, y después caer el teléfono Con dichos antecedentes, no habiéndose objetivado lesión alguna en Tarsila , nos encontramos con que el vecino del inmueble indicó que estaba durmiendo, 'oyó jaleo que Virgilio llamo a la puerta de su domicilio sofocado... saliendo él y viendo a Tarsila y a Heraclio en el descansillo discutir dando los dos voces... violentados (ambos) no sabe el motivo de la discusión...'; sin que presenciara, ni se le relatara agresión previa alguna 'le dijo que había llegado Domingo y se habían puesto a discutir, no presencio los hechos'.

Tampoco el agente de la Guardia Civil con número de carnet profesional, que declaró en el plenario presenció acto de agresión alguna del acusado respecto a su pareja, sin que la actitud violenta que describió contra el por parte del acusado (se ha deducido testimonio por supuesto delito de resistencia y desobediencia por la aptitud de aquél ante dicho agente y los que intervinieron después en su detención, en el que en su caso se delimitaran sus responsabilidades al efecto) pueda entenderse constituya un elemento claro y objetivo de la realidad de la supuesta agresión anterior, considerando que dicho agente no presencio los hechos, ni se entrevistó con la presunta víctima , sin que tampoco señalara que la actitud agresiva del acusado se dirigiera contra Tarsila , apuntando como cuando el acusado subió al domicilio del vecino en el que se encontraba Tarsila y sus hijos al que ellos habían acudido, cuando el abrió la puerta 'entró el acusado diciéndole... quítate de en medio que voy a por mi hija...'.

Existen pues lagunas, puntos oscuros en los relatos incriminatorios ofrecidos en relación, con la supuesta agresión del acusado a su ex-pareja sentimental y madre de su hija, que no permiten entender acreditado con el rigor que exige, un fallo condenatorio, más allá de la existencia de una fuerte discusión entre denunciante y acusado; en la que el acusado pretendía coger a su hija, y la primera se oponía; la supuesta agresión descrita, existiendo una duda razonable y razonada en la forma expuesta, que ha de resolverse en favor del reo conforme al principio in dubio pro reo.

No podemos decir lo mismo, en relación con la supuesta amenaza que se recoge del acusado, a Virgilio de 16 años; cuando éste interviene a lo largo de la fuerte discusión que mantenían aquellos, respecto a la que a diferencia de las contradicciones y lagunas, en el episodio relativo a su madre, en éste, a lo largo de las actuaciones se ha mantenido firme, persistente y contundente, coincidente con el de la denunciante.

Se estima pues, parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Domingo , absolviendo al referido acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar; manteniendo la condena por el delito leve de amenazas.



CUARTO.- Entrando a valorar el segundo motivo alegado, la sts de 14 del 9 de 2017 , señalaba como el art 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales reconoce el derecho a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial establecido por la Ley, y en el mismo sentido se pronuncia el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ( artículo 14.1), y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (artículo 10).

El Tribunal Constitucional ha proclamado que el derecho a un Juez imparcial, aunque no aparezca expresamente aludido, forma parte del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución ( STC 45/2006, de 13 de febrero ) y constituye una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho, que condiciona su propia existencia pues, sin juez imparcial, no hay propiamente un proceso jurisdiccional (STC 178/2014, de 3 de noviembre ).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que, para establecer si un Tribunal puede ser considerado «independiente», hay que tener en cuenta, principalmente, el modo de designación y la duración del mandato de sus miembros, la existencia de protección contra las presiones exteriores y si hay o no apariencia de independencia ( STEDH, Findlay contra el Reino Unido, de 25 febrero 1997 , ap. 73). El Tribunal señala, asimismo, que si lo que se trata de determinar es la «imparcialidad» de un tribunal en el sentido del artículo 6.1 del Convenio Europeo , hay que tener en cuenta, no solamente la convicción personal del Juez en dicha ocasión (a saber, que ningún miembro del tribunal tenga ningún prejuicio o tendencia), sino también, conforme a una diligencia objetiva, indagar si ofrecía las garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima ( SSTEDH, Bulut contra Austria, de 22 febrero 1996, ap. 31 y Toman contra Suiza, de 10 junio 1996 , ap. 30).

Indica así que, desde el punto de vista objetivo, debe determinarse si existen hechos evaluables que puedan plantear dudas en cuanto a la imparcialidad de los tribunales, destacando en este sentido, que incluso las apariencias son importantes, pues lo que está en juego es la confianza de los ciudadanos en los tribunales y sobre todo de las partes en el proceso ( STEDH, Salov contra Ucrania, de 6 septiembre 2005 , ap. 82).

En todo caso, si bien contempla que cualquier decisión de carácter procesal adoptada por un Juez debe expresarse cuidadosamente al objeto de ser neutral y evitar cualquier injerencia en el principio de la presunción de inocencia que establece el artículo 6.2 del Convenio, destaca que ello no significa que el contenido de la decisión suponga que el Juez se convierta necesariamente en el aliado u oponente de ninguna de las partes ( SSTEDH Borgers contra Bélgica, de 30 octubre 1991, ap. 26 o Salov contra Ucrania, de 6 septiembre 2005 , ap. 85).

En esta línea, la STS 865/2014 de 18 diciembre , señala que «en general la adopción por el Tribunal en el seno del propio juicio oral de iniciativas del tipo de interrogatorios con sesgos inquisitivos; búsqueda de pruebas incriminatorias suplantando a la acusación; o en el reverso, complacencia indisimulada con el acusado, rechazo infundado e irreflexivo de todas las cuestiones suscitadas por la acusación, apariencia de 'complicidad' o sintonía preexistente con las posturas defensivas, pueden suponer una quiebra de la imparcialidad objetiva del Tribunal». Pero también indicábamos en nuestra sentencia 721/2015, de 22 octubre , que ello no significa que -más allá de las causas de recusación previstas por el legislador- deba primar la subjetividad de una de las partes, resultando suficiente para excluir al Juez predeterminado por la Ley, con levantar sospechas carentes de fundamento objetivo y que no resulten razonables para un observador externo, pues ello conduciría a un sistema de selección o exclusión del Juez llamado legalmente a conocer.

Es evidente que, en un Estado de Derecho, los Tribunales están organizados sobre la base de un criterio de ajenidad a la causa y la imparcialidad se presume como regla de principio, por lo que es a la parte que alega su ausencia, a la que le corresponde acreditar la base fáctica que fundamente su pretensión. En todo caso, contextualizando la actuación de Jueces y Presidentes de Tribunales, hemos recordado que si bien están obligados a adoptar una actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso ( STC 130/2002, de 3 de junio ), la neutralidad no equivale a pasividad, por lo que el juzgador puede, y debe, desempeñar funciones de ordenación del proceso, dirigiendo los debates y cuidando de evitar las discusiones impertinentes y que no conduzcan al esclarecimiento de la verdad en los aspectos que tienen relevancia para la decisión judicial con la que debe concluir el proceso ( art 683 LECrim ). Con esta mismo objetivo de esclarecimiento, puede dirigir a los testigos las preguntas que estimen conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren ( art. 708 de la LECRIM ), extendiéndose esta iniciativa respecto de las declaraciones de acusados ( STS 780/2006, de 3 de julio ). Y tienen también encomendado velar por que el juicio se desenvuelva con sujeción a los principios de igualdad entre las partes, la buena fe y con adecuada contradicción, lo que no sólo conduce a cuidar que no se formulen o contesten preguntas sugestivas o impertinentes, sino que los destinatarios comprendan su sentido, así como -si fuera preciso- el papel que ocupan tales interpelaciones en el interrogatorio y en el proceso, pues, al error capcioso, tanto puede conducir la formulación gramatical de la pregunta, como su ubicación de contexto ( arts. 709 y 850.4 LECRIM ).

Y no puede obviarse tampoco cómo, a medida en que la prueba va desarrollándose a presencia del Tribunal, lógicamente va conformándose una opinión sobre el objeto de juicio, hasta alcanzar un convencimiento...'.

Decía la STS 918/2012 de 10 de octubre : «las sentencias en definitiva 'toman partido', totalmente o no, por alguna de las posiciones sostenidas por las partes. Tiene que dar la razón a una u otra, enteramente o solo en algunos aspectos. La 'imparcialidad' en ese sentido se perderá en el momento en que se produce el enjuiciamiento. Si la imparcialidad es según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la 'falta de designio anticipado o de prevención en favor o en contra de alguien o algo, que permite juzgar o proceder con rectitud', en el instante en que se procede el enjuiciamiento, se esfuma la imparcialidad.

Justamente eso es lo que impide conocer por vía de recurso a quien ha 'resuelto el pleito en anterior instancia' ( art. 219.10a LOPJ ), lo que no significa que fuese 'parcial' al adoptar la decisión anterior; sino que precisamente por adoptarla ya 'ha tomado partido'. Lo que se prohíben son los 'prejuicios', pero no los 'juicios'. Necesariamente al ir presenciando la prueba cada miembro del Tribunal va formándose un juicio sobre el asunto que, combinado con el de los demás integrantes del Tribunal y tamizado y perfilado por el proceso de deliberación conjunta, cristalizará en una decisión. Eso ya no es 'prejuicio' prohibido, sino 'juicio' obligado. Dar algún pábulo a esa 'parcialidad sobrevenida', que viene a denunciar la recurrente conduciría al absurdo». (vid. Igualmente STS 289/2013 ).



QUINTO.- En el presente supuesto, el recurrente viene a alegar una pérdida sobrevenida de la neutralidad de la juez a quo, a favor de la acusación, que no puede prosperar al desprenderse que aquella, con mayor o menor acierto en sus intervenciones y apreciaciones, se limitó a ejercer su función de dirección del debate, intentando evitar preguntas repetitivas o incidir en cuestiones que entendía ya estaban aclaradas, o no afectaban al esclarecimiento de los hechos, respetando en todo caso las garantías de contradicción y defensa, pudiendo dicha parte en esencia efectuar los interrogatorios que entendió pertinentes, e introducir las contradicciones que apreció en las declaraciones de la denunciante y de su hijo, sin que la juez a quo facilitara a los declarantes la conveniencia de posicionarse en un sentido concreto, no perdiendo su neutralidad.



SEXTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Domingo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Madrid, con fecha 11/10/2017, en el Juicio Rápido nº 197/2017 absolviendo al referido acusado del delito de malos tratos en el ámbito familiar; manteniendo la condena por el delito leve de amenazas.

Conforme al art. 69 de la L.O.V.G., se dejan sin efecto las medidas cautelares impuestas a Domingo , respecto de Tarsila .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.