Sentencia Penal Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 29/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00053/2018
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Equipo/usuario: JSR
Modelo: 213100
N.I.G.: 42173 41 2 2016 0002559
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000029 /2018
Delito/falta: CALUMNIA
Recurrente: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido: Fidel , Francisco
Procurador/a: D/Dª ISMAEL PEREZ MARCO, ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado/a: D/Dª ALFREDO GARCIA TEJERO, SANTIAGO TALAVERA VICO
Procedimiento Abreviado 8/18 Juzgado de Instrucción nº 4 de Soria DPA 468/16
S E N T E N C I A Nº 53/18
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente).
D. José Luis Rodríguez Greciano.
Dª. María Belén Pérez Flecha Díaz.
En Soria, a 4 de junio de 2018.-
Visto ante esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Ministerio Fiscal y al que se
adhiere la representación del Ayuntamiento de Almenar representado por el Procurador Sr. Escribano Ayllón
y defendido por el Letrado Sr. Gómez Cobo, contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 dictada por
el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Soria en el Juicio Oral nº 469/16 seguido por delito de Calumnias en el que
figura como apelados D. Fidel y D. Francisco .
Ha sido ponente el Magistrado D. José Manuel Sánchez Siscart.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: '
PRIMERO: Se declara probado que Francisco , junto con otra persona cuya identidad no ha podido determinarse, el día 15 de mayo de 2016, aprovechando la celebración de la Romería del Cautivo y la Virgen de la Llana en la localidad de ALMENAR, exhibió públicamente en presencia de vecinos, autoridades y medios de comunicación, una pancarta de grandes dimensiones en la que se leía 'Alcalde Chorizo devuelve a Peroniel lo que le pertenece'.

El día 16 de mayo de 2.016 el periódico HERALDO DE SORIA publico una fotografía de Francisco , junto otra persona no identificada, en la que aparecía exhibiendo la mencionada pancarta.

En dicho ejemplar del periódico del día 16 de mayo de 2016 se publicó un reportaje en el que se decía, entre otras manifestaciones, 'los vecinos de este barrio habían decidido horas antes en una reunión, en la que se encontraba presente el concejal del Ayuntamiento de Almenar, Fidel (PP), que no acudirían a la cita al considerar que el alcalde de la localidad, Santiago (también del PP), 'se había apropiado de manera indebida' de unos terrenos heredados por los residentes de Peroniel. 'Lo mano es que lo ha hecho a nuestra espalda, sin decirnos nada, ni siquiera a los concejales' comentó Fidel visiblemente molesto. 'Ningún concejal ni nadie de la corporación municipal teníamos ningún conocimiento de que eso se hubiera llevado a cabo', añadió.

Francisco Y Fidel son mayores de edad penal y no constan antecedentes penales en la causa. '.

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo absolver y absuelvo a D. Francisco , de un delito de calumnias, previsto y penado en el art. 205 y 206 del Código Penal , y de un delito de injurias, previsto y penado en el art. 208 y 209 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a D. Fidel , de un delito de calumnias, previsto y penado en el art. 205 y 206 del Código Penal , con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas causadas en el presente procedimiento '.

Tercero.- Contra la mencionada sentencia el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso, al que se adhirió la representación de Ayuntamiento de Almenar.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación de D. Fidel y de D. Francisco se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

HECHOS PROBADOS Único.- Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- El Ministerio Fiscal interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada en la instancia en base a supuesto error en la valoración de la prueba e indebida inaplicación de los artículos 205 y 206 del Código Penal , interesando se declare la nulidad de la sentencia recurrida, dictándose otra ajustada a derecho condenando a Francisco y Fidel como autores de un delito de calumnias contra la autoridad con publicidad.

La representación del Ayuntamiento de Almenar se adhiere al recurso, solicitando la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado por la Audiencia Provincial de sentencia que condene a Francisco y Fidel como autores de un delito de calumnias contra la autoridad con publicidad.

La defensa se opone y solicita la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

La Sala anuncia la desestimación del recurso.

Segundo.- Centrado el objeto devolutivo, ante la petición que plantea tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular de que por esta Audiencia se dicte -tras la declaración de nulidad de la sentencia de instancia, como insta el Ministerio Fiscal, o tras revocación de la de instancia, como solicita la acusación particular- sentencia condenatoria contra Francisco y Fidel como autores de un delito de calumnias contra la autoridad con publicidad, debemos anticipar que tal pretensión condenatoria resulta inviable, por así quedar vedado por el art. 792.2 LECRIM que establece: 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.' Esta previsión legal, se complementa con lo dispuesto en el art. 790.2 in fine LECRIM que establece: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.' El margen apreciativo que la reforma operada por la Ley 41/2015 otorga al Tribunal de apelación cuando se trata de la revisión de sentencias absolutorias, impone a la parte apelante que pretenda combatir una decisión absolutoria basada en error la valoración de la prueba que solicite, en primer lugar, la nulidad de la sentencia, y en segundo lugar, que justifique los presupuestos legales que justificarían tal declaración de nulidad, esto es, que el discurso probatorio que sostiene la decisión es insuficiente o irracional, viene basado en un análisis incompleto de las informaciones probatorias, o se aparta manifiestamente de las máximas de experiencia.

En el recurso se pretende, a tenor de las alegaciones expuestas, que desde esta segunda instancia revaloremos la prueba y el discurso probatorio, y que en base a esa nueva valoración, estimemos la pretensión condenatoria, lo que nos está vedado ex artículos 790 y 792, ambos LECrim . En ningún caso podría esta Sala emitir un pronunciamiento condenatorio en base a un supuesto error en la valoración de la prueba, sino, en su caso, declarar simplemente la nulidad de la sentencia de instancia.

Queda, pues, aclarado, que el Tribunal de apelación, no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas, en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2 LECRINM. La sentencia absolutoria dictada en la instancia, de prosperar el recurso, únicamente podría ser anulada y, en tal caso, se devolverían las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, concretando si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa.

Dicha reforma acoge, dentro de la libertad configurativa que asiste al Legislador, la doctrina constitucional reiterada desde la sentencia STC 167/02 sobre las limitaciones con que se encuentra el órgano de apelación a la hora de revisar la valoración de la prueba personal llevada a cabo por el Juez ' a quo'.

Dicha doctrina, como es sabido, reconfiguró el espacio del novum iudicium que el efecto devolutivo atribuye a la apelación, cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales.

En estos casos, la doctrina constitucional recepcionando la doctrina emanada por el TEDH (caso Valbuena Redondo c. España, de 13/12/2011 ; caso Lacadena Calero c. España, de 22/11/2011 , entre otros varios), insistió en que el órgano de apelación no podría tener en cuenta para fundamentar una eventual condena una prueba no producida ante él con respeto a los principios de inmediación y contradicción que forman parte del derecho fundamental a un proceso debido con todas las garantías.

La inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una precondición valorativa de la prueba testimonial, pues la valoración de esos medios de prueba requiere un examen directo y personal de los acusados y testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia probatoria de tales medios de prueba de tipo personal.

Recordaba el Tribunal Constitucional con reiteración que 'la Constitución veda ex art. 24.2 que un Juez o Tribunal de lo penal sustente una condena sobre su propia apreciación de lo sucedido a partir de su valoración de testimonios a los que no ha asistido' ( STC 112/2005, de 9 de mayo , FJ 9).

De ahí que, en base a dicha doctrina, esta Sala carezca de capacidad para extraer de las declaraciones personales practicadas en el acto de juicio, que no hemos presenciado, datos incriminatorios que sustenten la versión acusatoria, por impedirlo la citada doctrina constitucional, vigente desde hace ya casi 15 años.

Es más, la reciente reforma legal operada delimita ahora con mayor precisión el ámbito de lo decidible en segunda instancia cuando se trata de revisar sentencias absolutorias o sentencias condenatorias en sentido agravatorio, de tal modo que el tribunal de apelación, conforme a la nueva regulación legal, podrá y deberá controlar si el tribunal de instancia a la hora de absolver ha valorado de forma suficiente y racional , sin apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia , y sin omitir todo razonamiento sobre algunas pruebas practicadas que pudieran tener relevancia .

No basta, por tanto, con la omisión de determinados elementos probatorios en el razonamiento judicial, sino que se exige que tal omisión se produzca en términos tales que pueda tener relevancia en la decisión final.

Junto a ello también deberá controlarse si los estándares valorativos utilizados pueden considerarse racionales, esto es, que la atribución de valor a las informaciones probatorias no se base en criterios epistémicos absurdos, en máximas de experiencia inidentificables o en el desnudo pensamiento mágico, ignoto o inexplicable.

Lo racional en la valoración de la prueba no se mide desde luego por criterios aritméticos ni por simplificadas fórmulas de atribución de valor reconstructivo que encierran en muchas ocasiones reminiscencias del sistema de prueba legal. La valoración viene también determinada por factores de fiabilidad de la información probatoria intransferibles, marcados por el caso concreto, consecuentes a la valoración conjunta, interaccionada, de todos los medios de prueba, de todas las informaciones que terminan conformando un exclusivo, por irrepetible, cuadro probatorio.

De ahí, la responsabilidad y la dificultad del Juez a la hora de valorar la prueba pues ni puede refugiarse en el desnudo subjetivismo de corte iluminista ni tampoco en fórmulas generalistas o presuntivas.

Y de ahí, también, la necesidad de que el control de racionalidad de las decisiones absolutorias por parte de los tribunales superiores se haga no desde posiciones subrrogadas, de sustitución de una racionalidad valorativa que se estima más convincente o más adecuada, sino mediante la aplicación de un estándar autorrestrictivo de racionalidad sustancial mínima y de racionalidad argumentativa y procedimental.

Tampoco podríamos, en base a la propia declaración de hechos probados, inferir la existencia del elemento subjetivo de la única infracción penal -delito de calumnia- por la que se mantiene ante esta alzada la pretensión condenatoria, lo que contravendría los postulados del proceso justo y equitativo recogido en el art.

6 CEDH . Tal y como establece el ATS de 1 de diciembre de 2016 'Cuando el órgano ad quem 'ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa' (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDHen la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: 'tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él'.

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).' Y en este sentido, tal y como establece la STS nº 252/2018, de 24 de mayo , ' las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio, lo que no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un estatus especial y más protegido que el resto de las partes. Por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad, ex art. 9.3 CE , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales- artículo 14.5 Pacto Internacional Derechos Civiles y Políticos -sólo esté previsto con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que sólo admitiese la doble instancia en caso de condena ( STS 587/2013 de 10 julio , 656/2012 de 19 julio ).

Por ello conforme a una doctrina ya reiterada de esta Sala, SSTS. 517/2013 del 17 junio , 1014/2013 de 12 diciembre , 122/2014 de 24 febrero , 146/2014 de 14 febrero , 22/2016 de 27 enero , 421/2016 de 18 mayo , 892/2016 de 27 noviembre , 58/2017 de 7 febrero , 216/2017 de 29 marzo , al solicitarse por la parte recurrente (en este caso la acusación particular) la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión de las sentencias absolutorias del que dispone esta Sala en casación.

Para ello ha de atenderse, en primer lugar, a la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado; y, en segundo lugar, al criterio de este Tribunal Supremo que estima incompatible dicha audiencia personal con la naturaleza y regulación legal del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012, en el que se decidió que ' La citación del acusado a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza del recurso de casación, ni está prevista en la Ley', STS 400/2013, de 16 de mayo ).

(...)

CUARTO.- El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrio ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ).

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, 'vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...'.

El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal.

Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

Tercero.- Expuesto lo anterior, y centrándonos en el caso que nos ocupa, debemos indicar que la sentencia de instancia estima probado que el acusado Francisco junto con otra persona cuya identidad no ha podido determinarse, el día 15 de mayo de 2016, aprovechando la celebración de la Romería exhibió públicamente en presencia de vecinos, autoridades y medios de comunicación, una pancarta de grandes dimensiones en las que se leía ' Alcalde Chorizo devuelve a Peroniel lo que le pertenece', si bien respecto a estos hechos, la Juzgadora resuelve que dicha frase no reúne los requisitos objetivos para ser considerada una calumnia, ya que no imputa un hecho concreto y objetivado que pueda ser calificado como delito, añadiendo que puede ser considerada como una frase grosera pero no calumniosa, y añade que la expresión 'chorizo' tiene otras acepciones, por ejemplo, la octava entrada 'tonto o bobo', y que en nuestro Código Penal se han despenalizado las injurias leves, atendiendo a que dicha expresión se empleó una sola vez y en un contexto de crítica política, y por su significado literal no puede ser considera una injuria grave, por tanto, se encontraría despenalizada.

En relación con la primera apreciación, compartimos el criterio de subsunción en virtud del cual dicha frase no sería hábil para integrar un delito de calumnia, sino acaso de injuria. En este aspecto, la STS de 25/04/2018 nos recuerda los contornos precisos del delito de calumnia, exigiendo 'Para integrar el delito de calumnia no bastan imputaciones genéricas. Es esencial que sean tan concretas y terminantes que, en lo básico, contengan los elementos requeridos para definir el delito atribuido ( SSTS de 16 de octubre de 1981 o 17 de noviembre de 1987 ). Por eso no es calumnia , en principio, llamar a otra persona 'estafador' o 'ladrón', si no se le atribuyen específicamente hechos que sean constitutivos de tales figuras penales, sin perjuicio de que podamos estar ante unas injurias. Podría ser calumnia en cierto contexto afirmar de alguien que es un 'violador' ( STEDH de 7 de noviembre de 2017, asunto Egill Einarsson v. Islandia). Pero otras expresiones como 'ladrón' o 'corrupto' o 'defraudador' no siempre nos llevan a un tipo penal específico y, por tanto, no son suficientes por sí solas para rellenar la tipicidad del art. 205 CP . Dependerá del contexto: 'El político X es un ladrón' no significa que use fuerza en las cosas o violencia en las personas para arrebatar dinero; 'la empresa Y estafa a su clientela' no significa, si no hay aclaraciones adicionales, que esté realizando la conducta descrita en el art. 248 CP .' En la medida en la que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular restringen ante esta alzada su pretensión de condena en relación exclusivamente con el delito de calumnia, en modo alguno podría tal declaración de hechos probados reconducirse a este tipo penal. No ya porque no podríamos apreciar el elemento subjetivo del delito de calumnia, que la Juzgadora en ningún momento ha llegado a inferir, por lo que no nos encontramos ante un mero error de subsunción jurídica del ánimo subjetivo estimado como probado por la Juzgadora, sino porque objetivamente tampoco la frase contenida en esa pancarta supone la imputación concreta de un delito concreto, por lo tanto sería inhábil para así apreciarlo.

Tampoco podríamos apreciar en su lugar la existencia de un supuesto delito de injuria, al no tratarse de delitos homogéneos, lo que así descartó la STC 35/04 . Existen significadas diferencias entre ambos delitos que pueden repercutir en el contenido y estrategia de defensa y así dice: 'el automatismo con el que es posible sostener el atentado al derecho al honor del afectado si se prueban los presupuestos fácticos del delito de calumnias no se puede apreciar respecto del delito de injurias, modalidad delictiva de reputada circunstancialidad en la que unas mismas expresiones pueden o no considerarse típicas según a quien se dirijan, según el contexto en que se profieran y según sean los usos y costumbres imperantes en el marco social de referencia. Incluso la gravedad de las injurias, imprescindible para que puedan ser calificadas de delito, exige una referencia a esos condicionantes sociológicos que en modo alguno requiere el delito de calumnia. El propio derecho fundamental a la libertad de expresión, invocado por el demandante de amparo en su defensa frente a la condena recaída en instancia a título de este último delito, no tiene el mismo margen de actuación en la calumnia que en las injurias , ya que, como es lógico, una vez confirmada la presencia de todos los elementos componentes de la parte objetiva y subjetiva del primero de dichos tipos penales, esto es, de la falsa imputación de un delito con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, no podrá afirmarse que dicha conducta falsaria está amparada por el legítimo derecho al ejercicio de la libertad de expresión. En cambio, cuando se imputan hechos no constitutivos de delito, el conocimiento por parte del autor de la falsedad de dicha imputación, o la realización de la misma con temerario desprecio hacia la verdad, no siempre determinará la existencia de una responsabilidad por delito de injurias, dado que este tipo penal exige previamente que tales hechos sean objetivamente dañinos para la fama o autoestima del afectado y que, en todo caso, de ser esas manifestaciones objetivamente injuriosas, puedan ser tenidas en el 'concepto público' por graves en atención a 'su naturaleza, efectos y circunstancias'. Finalmente, ni siquiera el bien jurídico protegido lo está con la misma amplitud en el delito de injurias que en el de calumnia, ya que, a diferencia de aquél, este último no ofrece ningún resquicio para la protección del 'honor aparente', dada la relevancia exoneratoria que en él adquiere la exceptio veritatis, cuyo alcance, por otra parte, también es distinto y más amplio que el que tiene en relación con las injurias ya que, en tal caso, únicamente surte ese efecto de exención de la responsabilidad criminal cuando las imputaciones de hechos no constitutivos de delito hayan sido dirigidas contra funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos o referidos a la comisión de faltas penales o de infracciones administrativas (...).

Las señaladas diferencias estructurales entre las respectivas tipicidades de los delitos de injurias y calumnia son indicativas de que, más allá de su común referencia a un mismo bien jurídico, la defensa frente a una u otra de esas dos distintas imputaciones no es la misma y de que, por lo tanto, la defensa frente a una acusación por delito de calumnia no engloba necesariamente la posible defensa frente a una acusación de delito de injurias. De manera que, sin necesidad de terciar en la discusión jurisprudencial existente acerca de la homogeneidad o heterogeneidad que cabría apreciar entre ambos delitos, podemos concluir que, conforme ya hemos declarado en otras ocasiones (por todas, STC 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5), lo verdaderamente relevante en este caso es que, a la vista de las actuaciones obrantes en poder de este Tribunal, el demandante de amparo no tuvo ocasión de defenderse plena y frontalmente frente a una acusación a título de delito de injurias graves que nunca le fue formulada'.

Pues bien, en el presente caso queda también vedado trasmutar la pretensión condenatoria relativa a un delito de calumnia, apreciando en su lugar un delito de injuria -las de carácter leve han quedado despenalizadas- pues ello supondría quebrantar el derecho de defensa de la parte recurrida, al no haberse planteado tal opción en el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal o en la adhesión al recurso planteada por la acusación particular.

Cuarto.- Avanzando en nuestro análisis, no podemos desconocer tampoco el contexto municipal y de crítica política en el que dichas expresiones fueron exteriorizadas. La referida STS de 25/04/2018 contiene el siguiente considerando que, por su carácter gráfico, consideramos conveniente traer a colación: 'Se ha llamado gráficamente a la libertad de expresión perro guardián de la democracia. Esa metáfora evoca agresividad: un animal entrenado para intimidar y morder; no una amable mascota doméstica. La imagen es muy plástica y no desatinada: algunos excesos han de ser tolerados en este campo. El derecho penal no es herramienta apta para limar asperezas o imponer un estilo periodístico más plano, menos escandaloso, más objetivo o neutro en la forma de presentar unos hechos sustancialmente verdaderos; o para acallar una opinión agria aunque pueda ser injusta. El Derecho penal es instrumento demasiado tosco para corregir con él formas de expresión, o formas de presentar una noticia. A esos fines bastan otros remedios jurídicos (rectificación, acciones amparadas en la Ley Organica1/1982, v.gr.)'.

En este sentido, las expresiones controvertidas surgen en el curso de una discusión pública que versa sobre asuntos de interés público y que atañe a personas con relevancia pública lo que, de una parte, excluye, en principio, la afectación de la intimidad y, de otra, amplía los límites de la crítica permisible, tanto por la pauta que representa el modo normal en que tales polémicas discurren cuanto por el interés público subyacente. De modo que, en estos casos, quedan amparadas por las libertades de expresión e información, no sólo críticas inofensivas o indiferentes, sino otras que puedan molestar, inquietar o disgustar ( STC 127/04, 19-7 ).

De ahí, aunque la segunda entrada del diccionario de la RAE - como expone el Ministerio Fiscal- hace referencia a otras acepciones como ratero o ladronzuelo, o a su significación en el lenguaje coloquial, no debe perderse en cuenta el contexto de crítica política y las discusiones que en el Consistorio existían en ese momento, y por lo tanto debe valorarse en términos de contrariedad política y en el que debe desenvolverse la opinión pública, por lo que tal crítica encuentra cobijo, a nuestro juicio, en la libertad constitucional consagrada en el art. 20 CE ..

Quinto.- Por último, en relación con el acusado Fidel considera la sentencia de instancia que la frase ha sido descontextualizada por las acusaciones, puesto que se trata un artículo periodístico, no se trata de una entrevista, y que la primera frase del párrafo se inicia con la expresión 'los vecinos' y termina con la frase supuestamente injuriosa 'se había apropiado de manera indebida de unos terrenos heredados por los residentes de Peroniel', y el periodista no atribuye dichas palabras a Fidel como sí lo hace expresamente con las palabras que constan a continuación entrecomilladas, de forma que, según razona, no puede concluir que el acusado profiriera la expresión que se le imputa, dado que éste no ha reconocido su autoría y no se ha practicado ninguna prueba que acredite la misma.

Frente a ello, la tesis del Ministerio Fiscal sostiene que el acusado admitió que pudo haber dicho cosas semejantes en la entrevista.

Tal inferencia probatoria excede, con creces, del ámbito de revisión que nos compete de la sentencia absolutoria conforme ha quedado delimitado al inicio de la presente resolución.

En cualquier caso, resultan plenamente trasvasables las anteriores consideraciones relativas al predominio del contexto político y de divergencia vecinal de las frases proferidas en el curso de dicha entrevista, lo que otorga una eficacia prevalente a la libertad de expresión ( STC 20/1990, de 15 de febrero ).

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación y la adhesión formulada por la acusación particular deben ser íntegramente desestimados.

Sexto.- Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º LECrim .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y CONFIRMAR INTEGRAMENTE la sentencia de fecha 15 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Soria en el Juicio Oral nº 8/18 , declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.