Sentencia Penal Nº 53/2018, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 27/2018 de 17 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO 00053/2018
Rollo Núm. ............ 27/2018.-
J. Penal. Núm. 3 ... de Toledo.-
P. Abreviado Núm. 185/2017.-
SENTENCIA NÚM. 53
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
En la Ciudad de Toledo, a diecisiete de mayo de dos mil dieciocho.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 27 de
2018, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la
Reina, en el Procedimiento Abreviado Núm. 185/2017, por estafa, y en Diligencias Previas Núm. 20/2016, del
Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, en el que han actuado, como apelantes Gumersindo y Camino ,
representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Tornero y defendidos por el Letrado Sr. Rico
Segovia, y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 7 de noviembre de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Gumersindo , mayor de edad, con DNI NUM000 , y a Camino , mayor de edad, con NIE. NUM001 , como autores criminalmente responsables cada uno de un delito de estafa antes definido, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo de condena y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Martin en el principal de 1200,00 euros más intereses legales. Todo ello con imposición al condenado de las costas causadas en este procedimiento'.



SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por los condenados, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoque la sentencia recurrida, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, y SE REVOCAN EN PARTE y en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en aquello que no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'los acusados, Gumersindo y Camino , previamente concertados y con la común intención de procurarse un ilícito beneficio patrimonial, consiguieron que el perjudicado Martin , les entregara la cantidad de 1.200 euros en efectivo, el día 16 de junio de 2012, como pago del material necesario para el comienzo de unas obras en su domicilio por parte de los acusados, con los que había contactado a través de números de teléfono publicitados en un folleto de la empresa de pavimentos impresos, bajo el nombre comercial 'Víctor y Mika', concertando la realización de unas obras en el domicilio del Sr. Martin y emitiendo los acusados un presupuesto, aceptado por el perjudicado para la realización de las referidas obras, las cuales había prometido, los acusados, que comenzarían el 18 de junio de 2012, si bien a sabiendas, desde el principio, de su intención de no cumplir con la realización de las citadas obras y quedarse con el dinero entregado por parte del Sr. Martin . Las diligencias han estado paralizadas dos años y ocho meses'.

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre por los condenados Gumersindo y Camino , la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 7 de noviembre de 2017 , que les condenó por un delito de estafa antes definido, a nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo para el tiempo de condena, a cada uno de ellos, e indemnización al perjudicado en 1.200,00 euros; y se alegan como motivos de impugnación el error de hecho en la valoración de la prueba, referido a la declaración del testigo-perjudicado, y la infracción por indebida aplicación del art. 248 del Código Penal , así como del art. 21.6, del mismo Código , por no aplicación, como muy cualificada, de la atenuante de dilaciones indebidas, con suplica final de que se les absolviera del delito por el que venían siendo condenados, y subsidiariamente, se aplique la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.



SEGUNDO : Resolviendo el recurso, que puede serlo conjuntamente, en cuanto a los dos primeros motivos (error valorativo y en la aplicación del art. 248.1, C. Penal ), declara la sentencia de instancia que '...

que los acusados puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, distribuían propaganda engañosa ofertando la realización de obras por profesionales serios y a precios módicos sin que en realidad tuvieran intención de cumplir con dichos encargos. A dicha conclusión se llega a través de la declaración del perjudicado y de la documental obrante en autos'; añadiendo que '... el perjudicado reconoce que basándose en la creencia de que Gumersindo y su pareja Camino cumplirían con lo acordado y en los términos que constan en el único documento redactado, un presupuesto, les hizo entrega de parte de dicho precio para poder adquirir los materiales y dar inicio a la obra contratada; y que '... de lo practicado en el plenario se considera prueba de cargo suficiente, pues constituye indicios serios y concluyentes en relación con el hecho de que los acusados, desde el momento inicial de la contratación, no tenían intención de cumplir lo contratado'; para concluir -a lo que al motivo importa-, que '... desde esta perspectiva, se ha de tener presente que el relato de hechos declarado probado, se ha apreciado tras valorar en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y considerar que ha quedado acreditado, fundamentalmente, por la declaración testifical en el acto del Juicio Oral, debidamente contrastada con sus declaraciones sumariales del perjudicado(fol. 135), que los hechos acaecieron tal y como fueron denunciados (fol. 3 y 4).

Pues bien, de tal argumentación, lo que se infiere, lo que se ratifica del examen íntegro de la sentencia y del propio recurso de apelación, es que la sentencia obtiene su resultado condenatorio, es decir, valora las pruebas como bastantes para destruir el principio y derecho a la presunción de inocencia de los acusados, a través de solas pruebas personales (declaración de los acusados y el único testigo-víctima); y debe ser nuevamente recordado que, conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia en uso de la facultad que le confieren los arts. 741 y 973 LECR ., y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, y la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esta actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practicaron ( STS.

de 18 de febrero de 1994 ; 6 de mayo de 1994 ; 21 de julio de 1991 , 15 de octubre de 1994 ; 7 de diciembre de 1994 ; 22 de septiembre de 1995 ; 27 de septiembre de 1995 ; 4 de julio de 1996 ; 12 de marzo de 1997 ); por lo mismo que es este Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en la prueba testifical, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que es interrogado el testigo-víctima, haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido; pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación y contradicción en la práctica de la prueba, carece, sin embargo, el Tribunal de apelación llamado a revisar esa valoración en la segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECR ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. de 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 o 2 de julio de 1990 ; sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1994 , 7 de noviembre de 1994 , 22 de septiembre de 1995 , 4 de julio de 1996 o 12 de marzo de 1997 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, siendo doctrina reiterada en este sentido de la denominada jurisprudencia menor la que expresa que sólo podrá rectificarse la valoración probatoria de instancia por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba, o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia. No debe olvidarse, por otra parte, que lo que el recurrente cuestiona es la credibilidad que al Juzgador 'a quo' ha merecido la declaración prestada por los testigos directos y los de referencia, que valora con detenimiento, y siendo así que los valora como más veraces en el acto del juicio oral, y que la credibilidad o fiabilidad que el órgano juzgador conceda a aquélla y a quienes en una u otra condición procesal deponen ante el Tribunal constituye parte esencial de la valoración de esta clase de pruebas de naturaleza personal, y por ello no revisable salvo los estrechos límites que acabamos de reseñar, pues el grado de credibilidad de esta clase de pruebas está directamente relacionado con la inmediación con la que el Tribunal asiste a su práctica, evaluando la multitud de matices propios de esta clase de pruebas cuyo análisis conjunto conforman el juicio de fiabilidad y crédito que se otorga al declarante, ventaja de la que no gozan los órganos encargados de controlar la resolución de instancia.

Como afirma la sentencia del Tribunal Constitucional de 4 junio 2007 , desde la STC 31/1981, de 28 de julio , se tiene declarado que para poder desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria, producida con las garantías procesales exigibles, que pueda entenderse de cargo y de la que deducir de forma razonable, por tanto, la culpabilidad del procesado. Dicho de otro modo, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación de la acusada en ellos (entre otras, STC. 222/2001, de 5 de noviembre , 219/2002, de 25 de noviembre , y 56/2003, de 24 de marzo ).

El Juez a quo ha expuesto en la sentencia las pruebas con las que ha formado su convicción inculpatoria contra la acusada: la testifical de cargo (testigo víctima), y la propia declaración de los acusados, así como ha extraído las consecuencias inculpatorias que refuerzan su criterio de la propia actuación de aquellos; y es facultad del Juzgador dar más credibilidad a uno u otro testimonio, quedando extramuros del principio de presunción de inocencia la discrepancia en la distinta credibilidad que el Juzgador otorgue a los distintos testigos y a los acusados que ante ella depusieron. Así, enseña la STC. de 16.1.1995 que '... el que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( STC 169/1990 , 211/1991 , 229/1991 , 283/1993 , entre otras muchas), y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la STC. de 28.11.1995 , añade que '... la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( STC 55/1982 , 124/1983 , 140/1985 , 254/1988 , 201/1989 y 21/1993 )'; por lo que descendiendo al alegato concreto, la circunstancia de encontrarnos con que el recurrente ofrezca una distinta valoración de los hechos, o de las consecuencias que se extraen de la valoración de la prueba por el Juez a quo no es obstáculo para que el hecho base haya ocurrido y la sentencia lo haya valorado correctamente, no apreciándose error alguno que pueda cambiar la secuencia probatoria. El motivo, en consecuencia, debe decaer.

En segundo lugar y no obstante, debe acogerse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6, C. Penal ), si bien en forma simple, no en la cualificada que pretende el recurrente.

Incoados los hechos en 2012, hasta finales de 2017 no se celebró el juicio oral. Se trata de un hecho de simpleza investigadora, y la sentencia niega tal concurrencia pues niega las dilaciones, e imputa la demora en la instrucción a la tardanza en la identificación de los acusados, a través de otro hecho de similares características; siendo lo cierto que solo se practica la declaración de denunciante y denunciados, y la filiación y domicilio de los acusados se averigua a través de un operador de telefonía, siendo que, además que transcurren dos años y ocho meses entre declaraciones. Es por ello que es de apreciar la atenuante simple -que llevará a la imposición de la pena en su grado mínimo-, en cuanto a que la dilación la aprecia la jurisprudencia del Tribunal Supremo como muy cualificada, el períodos de siete años entre la fecha de los hechos y la fecha del enjuiciamiento o, en el caso de periodos inferiores con paralizaciones muy acentuadas de más de cuatro años y totalmente injustificadas ( sentencias del Tribunal Supremo 655/2003 , 32/2004 y 322/2004 ); y reserva a la la dilación indebida simple el transcurso de plazos inferiores ( STS. 162/2004 y 705/2006 ). El motivo se acoge en la forma antes dicha.



TERCERO: Las costas procesales del presente recurso se declaran de oficio, por aplicación del art.

240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y al revocarse en parte la sentencia de instancia.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Gumersindo y Camino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la senten cia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 7 de noviembre de 2017 , en el Procedimiento Abreviado Núm. 185/2017, en las Diligencias Previas Núm. 20/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Torrijos, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos imponer a cada uno de los acusados la pena de seis meses de prisión, RATIFICANDO el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y declarando de oficio las costas del presente recurso.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe. -