Sentencia Penal Nº 53/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2018 de 26 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN P.A. NÚM. 30/18
P.A. núm. 26/17 - Sección 3ª Audiencia Provincial de Girona
P.A. núm. 47/16 - Juzgado de Instrucción núm. 4 Blanes
SENTENCIA NÚM. 53
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 26 junio 2018.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 30/18 formado para resolver el
recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. D. Pere Ferrer Ferrer, que actúa en la representación
procesal de Arturo , de nacionalidad marroquí y residente en España (NIE NUM000 ), con firma de letrado
Sr. D. Sergio Romero Noguero. El recurso ha sido interpuesto contra la sentencia dictada en fecha doce de
julio de dos mil diecisiete por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, en su Rollo núm. 26/17 ,
por la que se ha condenado al recurrente como autor responsable de un delito contra la salud pública referido
a sustancia de las que causan grave daño a la salud, atenuado en atención a la escasa entidad de los hechos y
a las circunstancias personales del autor, con la agravante de reincidencia. El Ministerio Fiscal se ha opuesto
a su estimación.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa
el parecer unánime del Tribunal.
El recurrente se encuentra en situación de libertad provisional por esta causa.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona se ha dictado con fecha 12 julio 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS: DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a D. Arturo como autor de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a la pena de DOS AÑOS, TRES MESES, Y UN DÍA y MULTA de SESENTA EUROS (60€) , con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago previa acreditación de insolvencia, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Ordenamos la destrucción de la sustancia intervenida, en el caso de que no se hubiera efectuado con carácter previo, conservando las muestras suficientes hasta que se dicte Sentencia firme en el presente procedimiento .'

SEGUNDO. - Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del condenado ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación al amparo de lo previsto en el art.

846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim . Tras los razonamientos que ha considerado oportuno exponer, el recurrente termina solicitando de esta Sala que se revoque la mencionada sentencia y que, en su lugar, se dicte otra más ajustada a derecho por la que se le absuelva del delito contra la salud pública por el que ha sido condenado.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso por los razonamientos que expone en su escrito.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, por una providencia de 18 junio 2018, no habiendo solicitado la celebración de vista del recurso ninguna de las partes y no considerándola conveniente esta Sala, se dispuso señalar el día 25 junio 2018, a las 10,30 horas, para su deliberación, votación y fallo. Llegado el día, por una providencia del propio 25 junio 2018 se dispuso cambiar la composición de la Sala por razones del servicio, sustituyendo a la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve por la Ilma. Sra. Dª. María Eugenia Alegret Burgués, manteniendo la fecha de deliberación, votación y fallo, que, efectivamente, tuvieron lugar en la sede de este tribunal, conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.



CUARTO.- Se aceptan como hechos probados los que constan como tales en la sentencia recurrida, a saber: '
PRIMERO .- Sobre las 23:45 horas, del día 8 de mayo de 2016, D. Arturo -cuyas circunstancias personales ya constan-, se hallaba en la zona de ocio de Lloret de Mar, sita en los alrededores de la plaza Pere Torrent, ofreciendo cocaína a distintos turistas que allí se encontraban, pudiendo ser observado y oído por los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIPs NUM001 , NUM002 y NUM003 . Tras acordar con una persona no identificada, la entrega de cocaína a cambio de 60€, el Sr. Arturo se dirigió a su domicilio, sito en el núm. NUM004 de la CALLE000 , de la misma localidad, siendo seguido por los agentes actuantes. Al salir del portal del edificio donde residía, el Sr. Arturo se percató de la presencia de los agentes policiales, lo que le motivó a volver a introducirse en el portal, lanzando al suelo un envoltorio de papel a rayas de color naranja, que a su vez, contenía cinco envoltorios de plástico de color blanco, todos ellos con sustancia pulverulenta de color blanco, que tras su análisis por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser cocaína, con un peso neto de 1,355 gr., con un grado de riqueza en cocaína base del 86,9% +/- 2,6%, de lo que resulta un total de cocaína base de 1,18 gr +/- 0,04gr, con un valor en el mercado ilícito, cuantificado en sesenta euros.



SEGUNDO .- D. Arturo , fue ejecutoriamente condenado por Sentencia firme de fecha 8 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de los de Girona , por delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa graves daños a la salud, a la pena de seis meses de prisión y multa de veintidós euros .'

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia, por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.



SEGUNDO.- 1. La sentencia dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona ha condenado a Arturo como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia de las que causan grave daño a la salud ( art. 368.1 CP ), atenuado en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor ( art. 368.2 CP ) y agravado por la reincidencia ( art. 22.8ª CP ), a la pena de 2 años, 3 meses y 1 día de prisión, 60 euros de multa, con 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concreto los hechos se refieren a la posesión con intención de vender a terceros de 1,355 gramos de cocaína (peso neto) con un grado de pureza del 86,8% (±2,6%), que supone una cantidad de cocaína base de 1,18 gramos (±0,04 g), con un valor en el mercado ilícito de 60 euros, distribuidos en 5 pequeños envoltorios de plástico.

El acusado admitió la posesión, aunque solo para su propio consumo, de la sustancia estupefaciente que le fue ocupada por 3 agentes de la Policía autonómica (MMEE NUM001 , NUM002 , NUM003 ), que declararon en el juicio oral como testigos y relataron al tribunal provincial que primero vieron al acusado ofrecer droga a distintos turistas que se encontraban en una zona de ocio de Lloret de Mar, hasta llegar a un acuerdo con unas personas no identificadas para intercambiar 60 euros por una determinada cantidad de cocaína que el acusado fue a buscar a su domicilio donde la tenía escondida, seguido discretamente por los agentes, los cuales no tuvieron más remedio que detenerlo cuando salió del portal con la sustancia y antes de que llevara a cabo la transacción, debido a que en ese momento se percató de su presencia e intentó desprenderse infructuosamente de ella.

El tribunal sentenciador prestó todo el crédito al testimonio de los agentes, estimándolo ' creíble ', ' coincidente ' y ' absolutamente convincente '.

Sin embargo, no se limitó a calificar el testimonio en la forma descrita, sino que incorporó a su sentencia una descripción de su contenido, todo lo detallada que merecía la valoración de esta prueba y la simplicidad de los hechos enjuiciados, haciendo constar: por un lado, que uno de los policías (ME NUM002 ) que conocía al acusado de otras actuaciones, consideró sospechosa su actitud a las puertas de una frecuentada discoteca de la zona, por lo que, al hallarse fuera de servicio, llamó a dos compañeros que sí estaban de servicio, junto con los cuales pudieron aproximarse a él de forma inadvertida favorecida por la acumulación de personas en aquel lugar, lo suficiente para oír y ver cómo ofrecía en un inglés elemental la droga a los posibles interesados y que uno de ellos aceptaba a pagar 60 euros por una cantidad similar a la que luego fue intervenida; por otro lado, que las razones que dieron los agentes para explicar por qué no identificaron a ese ofertante -que no comprador-, relacionadas con los protocolos de seguridad teniendo en cuenta que uno de ellos no estaba de servicio, no permitían apreciar en la operativa seguida ' ningún atisbo de mala praxis '; y, finalmente, que la versión del acusado sobre su detención y la ocupación de la droga -dijo que le detuvieron, le registraron, hallaron las llaves y su casa y de su buzón, abrieron este y en él encontraron la droga que tenía destinada para su consumo, que ocultaba allí para que no fuera descubierta por los demás ocupantes del piso- no se sostenía frente a la ofrecida por los policías, debido a: la credibilidad de estos, las ' normas de experiencia ', que no permitían considerar razonable usar un escondite tan expuesto a la curiosidad de los demás ocupantes de la casa y la falta de prueba de la condición de consumidor del acusado.

Finalmente, el tribunal sentenciador decidió aplicar el subtipo atenuando del art. 368.2 CP siguiendo una jurisprudencia consolidada, pese a la posesión de antecedentes penales por un delito similar, debido a la escasa cantidad de droga aprehendida, imponiendo las penas mínimas posibles, tanto la de prisión, en atención a la concurrencia de la agravante de reincidencia, como la de multa, debido a la falta de constancia de la capacidad económica del acusado.

2. El recurso de apelación se funda en un único motivo, por vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ), al considerar que no ha existido una prueba de cargo suficiente para sustentar de forma indubitada una condena, ya que las únicas pruebas practicadas en el juicio oral que -según el recurrente- merecen realmente esta consideración, a saber, la declaración del acusado y el testimonio de los agentes de los MMEE, son radicalmente contradictorias entre sí.

Con ese punto de partida y apelando al control de la razonabilidad de la valoración probatoria, tal como ha sido explicada por el tribunal a quo en la motivación de su sentencia, control que -según dice- nos corresponde realizar a nosotros en esta alzada de acuerdo con las reglas de la lógica y del sentido común, considera que ' la versión judicial de los hechos es más improbable que probable ', razón por la cual solo procedería la absolución del acusado.

En efecto, considera el recurrente que, aun siendo ' coincidentes ' las versiones de los tres agentes, tienen ' varios puntos débiles ', a saber: atenta contra el sentido común que, si el acusado conocía a los agentes, como lo demuestra que los reconociera al salir del portal, no pudiera darse cuenta de su presencia cuando estos -según dijeron- se situaron a pocos centímetros de él a la entrada de la discoteca donde se produjo el contacto con el turista interesado en comprar droga, de lo cual extrae la defensa que no es creíble que le oyeran ofrecer droga en venta; la falta de identificación del ' comprador ' de la droga supone un incumplimiento del protocolo de actuación de la Policía en estos casos, por lo que ahora solo es posible concluir que no existió y, por tanto, que no hubo tampoco ofrecimiento alguno de droga; la conducta del acusado, que según los agentes quiso huir y deshacerse de la droga, no indica inequívocamente que no fuera para su consumo, sino que puede significar, simplemente, que quería evitar la imposición de la correspondiente infracción administrativa por la posesión de sustancia estupefaciente para su consumo; la distribución de la droga en tan solo 5 papelinas no indica tampoco que la sustancia estuviera destinada inequívocamente al tráfico, cabiendo la posibilidad de que estuviera en el mismo estado en que fue adquirida por el acusado para su propio consumo; y que el acusado no haya podido probar que es consumidor de cocaína, no excluye que sea un ' consumidor esporádico '.

En conclusión, estima el recurrente que tratándose de ' una cantidad ínfima de cocaína ', solo ' algo superior a un gramo ', no es posible formular un juicio de inferencia que permita concluir inequívocamente que la droga intervenida estuviera destinada al tráfico y no al autoconsumo.



TERCERO.- 1. Como quiera que tanto el recurrente como el fiscal se plantean los límites de la doble instancia, debemos recordar como dijimos en la STSJCat 21/2017 de 6 jul. FD3.3 y en otras que el recurso de apelación previsto para el procedimiento abreviado en los arts. 790 a 793 LECrim , extendido a todas las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en primera instancia desde la reforma operada por la Ley 41/2015, que introdujo el art. 846.ter LECrim , puede fundarse -aparte de otros motivos- en el error en la apreciación de las pruebas sufrido por el tribunal a quo o en la infracción de una norma del ordenamiento jurídico, entre las que se incluyen las de la Constitución española ( art. 790.2 LECrim ). La denuncia de la vulneración de la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) puede afrontarse por ambos cauces.

En cualquiera de los dos casos, con el fin de garantizar el derecho a la segunda instancia en nuestro procedimiento penal, reconocido en el art. 14.5 PIDCP , en el art. 2 del Protocolo 7 del CEDHLF y, entre nosotros, en el art. 24.2 CE , como parte esencial del derecho fundamental al proceso debido, deberá estarse en cuanto a su extensión y efectos a la doctrina sentada por el TC, especialmente en la STC 184/2013, de 4 noviembre (FJ7), según la cual: '...el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no solo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo.' Ello supone que la apelación se configura en el procedimiento abreviado como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar efectivamente ' la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ' ( STC 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

No obstante, ' en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim [actual art. 792 LECrim ] otorga al Tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' ( STC 200/2002 de 28 oct . FJ4, con cita de la STC 167/2002 de 18 sep . FJ11; en el mismo sentido STC 197/2002 de 28 oct . FJ2).

2. Pues bien, por lo que se refiere en concreto a la revisión del valor probatorio de las declaraciones de los agentes de policía, la jurisprudencia (cfr. SSTS2 920/2013 de 11 dic . FD2, 378/2014 de 7 may. FD2, 364/2015 de 23 jun. FD2, 200/2017 de 27 mar. FD2) distingue los supuestos en que estén involucrados en los hechos p.e. como víctimas de un atentado o como sujetos activos de una detención ilegal , en los que no considera aceptable que sus manifestaciones puedan constituir prueba plena y objetiva de cargo, ni merezcan otra valoración que la que objetivamente se derive de su consistencia lógica y de su fuerza de convicción en el marco de la confrontación con el restante material probatorio aportado al juicio, de aquellos otros supuestos en que intervengan por razón de su cargo en investigaciones policiales de delitos, especialmente en los delitos contra la salud pública, y respondan a una percepción directa de su comisión, en los que los arts. 297.2 y 717 LECrim , cuando sus manifestaciones fueren prestadas en el juicio oral, les otorga el valor propio de una declaración testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, pudiendo entonces constituir ' prueba de cargo apta y suficiente por sí sola para enervar la presunción de inocencia ', dado que gozan de las garantías propias de tal acto, ' sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales ', sin tacha aparente alguna y sin que el hecho de darles ' valor prevalente ' frente a la versión del acusado o de otros testigos relacionados con él -p.e. compradores de droga o coimputados- suponga vulneración de la presunción de inocencia ( STS2 364/2015 de 23 jun . FD2).

Y en cuanto a la testifical de los compradores de droga, es sabido que se trata de una prueba sospechosa, puesto que su testimonio ' se halla desacreditado ante los tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria ' ( STS2 821/2012 de 31 oct . FD6, entre otras muchas), hasta el punto de que su negativa a reconocer los hechos tal como fueran descritos por los agentes de Policía no supone necesariamente que no deba otorgarse credibilidad a las declaraciones de estos (cfr. STS2 347/2012 de 25 abr . FD3 y ATS2 1321/2016 de 21 jul .); y su testimonio no es necesario para desvirtuar el derecho de presunción de inocencia ( ATS2 727/2014 de 24 abr . FD1; en el mismo sentido, AATS2 1117/2007 de 14 jun .

FD3, 317/2008 de 11 abr. FD1 y 1883/2014 de 13 nov. FD1), por lo que no estaría justificada en ningún caso la suspensión del juicio oral si no existe posibilidad material de recabarlo ( STS2 1864/2001 de 20 oct . FD1).



CUARTO.- 1. Por lo que se refiere al supuesto del presente recurso, es preciso tener en cuenta que el delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP , por el que ha sido condenado el recurrente, es un tipo de peligro abstracto, de mera actividad, que se consuma con la posesión de la droga con miras a su transmisión a terceros por cualquier título, sin necesidad de que esta se produzca.

Es indiferente, por tanto, que el acusado no hubiera llegado a culminar su propósito de vender la sustancia a los turistas que, según sus indicaciones, le esperaban en la zona de ocio, siempre que pueda tenerse por acreditado que su intención era hacerlo así.

Por regla general, el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga constituye un hecho de conciencia que solo puede ser deducido de las circunstancias que rodean la tenencia, de manera que deberá ser un juicio de inferencia del tribunal el que permita afirmar que el poseedor de la droga se proponía traficar con ella o, por el contrario, consumirla, y, por lo tanto, que el hecho es típico o, en su caso, atípico.

A este respecto, la jurisprudencia exige que la deducción o razonamiento inferencial se apoye en varios elementos de hecho, que estén debidamente acreditados y se relacionen reforzándose entre sí, así como que el correspondiente juicio sea razonable y permita que la conclusión alcanzada fluya de forma natural a partir de aquella premisa fáctica, además de quedar recogido expresamente en la sentencia. La razonabilidad de dicho juicio no queda excluida por el hecho de que quepan otras alternativas inferenciales, de manera que la certeza declarada por el tribunal sea la única posible, pero sí exige que la elegida no constituya una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta.

Para llevar a cabo dicha deducción, la jurisprudencia considera razonable atender -aparte de otros criterios-, a la cantidad, a la pureza y a la variedad de las sustancias estupefacientes poseídas, a las modalidades de dicha posesión o a la forma de presentarse la droga, al número de dosis y al lugar en que se encuentren , a la ocupación de dinero, a la forma de reaccionar el poseedor ante la presencia policial, al intento de ocultarla o de deshacerse de ella. Y por lo que se refiere al hecho de que el poseedor sea o no consumidor -el acusado no lo es- , la misma jurisprudencia ha precisado que esta condición no sirve para excluir de manera absoluta el propósito de traficar, porque constituye ' un fenómeno sociológico cada vez más extendido ' el adicto que trafica para financiarse así su propia adición (cfr. STS2 724/2014 de 13 nov .

FD2; en el mismo sentido, AATS2 1643/2008 de 20 nov . FD1, 1475/2009 de 30 abr. FD1, 261/2010 de 11 ene. FD2 y 766/2014 de 24 abr. FD3).

2. En cualquier caso, en el presente supuesto la intención del acusado de vender la droga que le fue intervenida se ha conocido porque los policías que depusieron en el juicio oral como testigos pudieron oír de forma clara que se puso de acuerdo con unas personas para intercambiarla por 60 euros y que, después de pedirles que esperaran en el mismo lugar, se dirigió a su casa, que está muy cerca de la zona de ocio, para ir a buscar la sustancia, por lo que una vez establecida la credibilidad de los policías testigos, huelga cualquier otra consideración.

El recurrente pretende cuestionar dicha credibilidad en base a dos argumentos, a saber, como quiera que los agentes eran conocidos del acusado, al que habían identificado y cacheado en otras ocasiones, no es creíble que pudieran aproximarse a él tanto como para poder escuchar el ofrecimiento sin ser vistos, y como quiera que los compradores no fueron identificados, en contra de lo que es usual en este tipo de actuaciones, solo cabe concluir que no existieron. Así las cosas, siguiendo la tesis del recurrente, lo exiguo de la cantidad de droga aprehendida no permite suponer que fuera para la venta, teniendo en cuenta que el acusado ha confesado ser consumidor esporádico de la misma, condición que, según parece dar a entender, no precisaría de más prueba que su propia declaración.

Lo cierto es que los tres agentes de la Policía autonómica (MMEE NUM001 , NUM002 y NUM003 ) declararon en el juicio oral de manera clara, contundente y coincidente -así lo admite el propio recurrente- en el sentido que aparece valorado en la sentencia recurrida, y los tres tuvieron ocasión de aclarar satisfactoriamente, a preguntas de la defensa del recurrente, que pudieron acercarse al acusado lo suficiente para poder oír lo que decía a las puertas de la discoteca donde lo avistaron, porque la multitud de personas que allí aguardaba y la aplicación de ciertas técnicas profesionales -ni siquiera la defensa les preguntó en qué consistieron- les permitió disimular su presencia y su interés, a diferencia de lo sucedido ante la casa del acusado, donde no había nadie y solo pudieron intentar esconderse infructuosamente entre dos coches.

Por otra parte, explicaron con igual claridad y convicción que no identificaron a los dos turistas que parecían interesados en adquirir la droga que ofrecía el acusado porque todavía no se había producido la venta y porque el hecho de hallarse fuera de servicio uno de ellos (ME NUM002 ) les indujo a no separarse para facilitar y asegurar el seguimiento del acusado y la intervención de la droga que había ido a buscar, sin la cual cualquier intervención ante los interesados -no compradores todavía- estaría fuera de lugar.

Por lo demás, en contra de lo que asegura el recurrente, su actitud ante el avistamiento y el reconocimiento de los policías, intentando huir y desprenderse de la droga -su afirmación de que no la llevaba encima, sino en su buzón, que habrían abierto los funcionarios con sus llaves, no se compadece con su amago de huida- y la falta de cualquier dato de su supuesto autoconsumo -así lo acreditó el informe del médico forense Dr. Luis Manuel (fol. 44-45 del rollo de la AP)-, no permiten sino reforzar la convicción de que las observaciones de los testigos policías responden a la realidad y de que la valoración del tribunal sentenciador es plenamente acertada y respetuosa con la presunción de inocencia.

En última instancia, la posesión de 5 envoltorios o papelinas conteniendo 1,355 gramos de cocaína con un grado de pureza del 86,9% (± 2,6%) en las circunstancias en que dicha posesión fue descubierta por los policías actuantes permitiría inferir sin ningún problema el propósito de destinarla al tráfico, sin perjuicio de calificar los hechos conforme al subtipo atenuado del párrafo segundo del art. 368 CP como acertadamente hizo el tribunal a quo , teniendo en cuenta que el límite de incidencia psicoactiva que ha fijado el TS para la cocaína en el Pleno no Jurisdiccional de 3 febrero 2005 es de 0,050 gramos, de acuerdo al informe que al particular evacuó el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses .

En consecuencia, procede la desestimación del recurso de apelación.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

En su virtud,

Fallo

La SECCIÓN DE APELACIONES de LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Arturo contra la sentencia dictada en fecha 12 julio 2017 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Girona, en su Rollo núm. 26/17 ; que, por tanto, se confirma íntegramente.

Se declaran de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo, al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la LECrim .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada el día de la fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia de esta Sala, doy fe.