Sentencia Penal Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 1668/2018 de 30 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934540,914933800
Fax: 914934539
GRUPO TRABAJO: CG
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0008341
Procedimiento Abreviado 1668/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 150/2018
SENTENCIA Nº 53/2019
ILMAS/OS. SRAS/ES.
DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO (PONENTE)
D. VALENTÍN JAVIER SANZ ALTOZANO
DÑA. GEMMA GALLEGO SÁNCHEZ
En Madrid, a treinta de enero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa PAB
1668/2018, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid (Proc. Abrev. 150/2018) y seguida por el
trámite de Procedimiento Abreviado por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLIDA, contra:
Samuel , con pasaporte de Colombia NUM000 , nacido el NUM001 /1989 en Vergara (Colombia),
hijo de Simón y de Rita ; en prisión por esta causa.
Ha estado representado por el Procuradora D. Juan Luis Navas García y defendido por el Letrado D.
Luis Felipe Aguado Arroyo.
Valeriano , con DNI , nacido el NUM002 /1980 en Huelva, hijo de Leon y de Rebeca ; en prisión
por esta causa
Ha estado representado por el Procurador D. Raúl Martínez Ostenero. y defendido por el Letrado D.
Andrés Manuel Ramírez
Han ejercido la acusación el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Magistrada Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, quien dicta la presente resolución, que
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó, tras modificar el escrito de acusación el acto del Juicio Oral, definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública que causa grave daño a la salud del artículo 368 párrafo 1 ° y artículo 369.1.5ª, ambos del Código Penal .

Responden los acusados en concepto de autores ( artículo 28 del Código Penal ), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal Solicitó para cada Samuel la pena de siete años y seis meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ciento ochenta mil euros (180.000 euros) y para Valeriano la pena de 6 años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 63.043,20 euros.

Comiso de la droga y el dinero intervenido , con arreglo al artículo 127 y 374 del Código Penal .

Costas a ambos acusados , con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .



SEGUNDO .- Por la Defensa de Valeriano se modificó el escrito de defensa en el acto del juicio oral y se mostró la conformidad con el escrito del Ministerio Fiscal, con la modificación realizada.



TERCERO . -Por la Defensa de Samuel se elevaron a definitiva las conclusiones, en el sentido de mostrar su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal y se solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS Los acusados, Valeriano , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM002 de 1980, de nacionalidad española, con pasaporte n° NUM003 y con antecedentes penales no computables en esta causa a los efectos de la reincidencia, y Samuel , mayor de edad en cuanto nacido el día NUM001 de 1989, extranjero de nacionalidad colombiana, con residencia legal en España y pasaporte de su país NUM000 y sin antecedentes penales, los cuales se concertaron al objeto de introducir cocaína en España para su posterior distribución a terceras personas.

A tal fin, sobre las 13:00 horas del día 22 de enero de 2018, los acusados Valeriano y de Samuel , llegaron a la Terminal 1 del aeropuerto de Adolfo Suárez de Madrid-Barajas en el vuelo NUM004 de la compañía Air Europa procedente de Bogotá (Colombia), portando el acusado Valeriano una maleta que contenía, entre otros efectos, cinco bolsas transparentes en cuyo interior había una sustancia que, tras el correspondiente análisis, resultó ser cocaína, arrojando un peso neto total de 1.968,52 gramos (respectivamente cada una de las bolsas: 244,430 gr; 236,940 gr; 469,520 gr; 522,470 gr y 495,160 gr) con pureza del 64'60 % (peso neto puro total 1.271,663 gramos), sustancia que pensaban destinar a la venta por terceras personas.

En el momento de su detención, el acusado Samuel llevaba en su poder cien euros, que fueron intervenidos.

La sustancia intervenida tendría un valor en su venta en el mercado ilícito al por mayor de 63.043,20 euros y de 171.385.61 euros en su venta al por menor.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369-5º del Código Penal .

El art. 368 del Código Penal castiga ' a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, olas posean con aquellos fines ...' La cantidad de sustancia estupefaciente encontrada en la maleta estaba destinada al tráfico ilícito.

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente, como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por el Instituto Nacional de Toxicología obrantes en las actuaciones, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 , 10 de octubre de 2013 , entre otras.

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-5º del Código Penal , ya que, desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001, se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 y 10 de octubre de 2013 , entre otras muchas.

Tales hechos han quedado acreditados tras la prueba practicada en el acto del juicio oral en el que por parte del acusado, Valeriano , se refirió que es de Huelva y tiene una clínica de estética en Bogotá. Que el otro acusado, Samuel , le dijo que la droga iba en prendas impregnadas y no se notaba. El día 22 de enero, cuando entra en el control del aeropuerto de España, sabe que lleva droga -cocaína- pero no sabe cómo iba dispuesta.

Los billetes los compraron juntos en Bogotá. Que al salir él lleva la maleta de mano que es de Samuel y este lleva la maleta suya y una mochila. Que reclama los enseres que llevaba en su maleta. Que él calza un 46 y su ropa es más grande. Iba a cobrar 7000 euros.

El acusado, Samuel , refirió que llegó con Valeriano . Que a él le interviene la Policía. No conocía que iba droga. Tenía una deuda con Valeriano de 3000 dólares de una máquina. No aprovechó ningún descuido para meter documentación en la maleta. Que él llevaba su ropa. Que venía a España para trabajar en un negocio de venta de vehículos. Que él compró los billetes para los dos y así saldaba parte de la deuda. Que él lleva zapatos del 43 y tiene llave de la Clínica de Valeriano . Que había venido a España otras veces y se veía con Apolonio .

En cuanto a la prueba testifical, declararon los policías actuantes. El policía con número de carné profesional NUM008 refirió la actuación y manifestó que sabían que iban juntos y los billetes correlativos.

Se revisa primero a Samuel y después a Valeriano y es en esta maleta donde se encuentra la droga, manifestando que dicha maleta es del otro, es decir, de Samuel . Que el ciudadano colombiano no reconoció objetos de la maleta que llevaba, y no sabía lo que había en el neceser.

Se ratifica en los folios 174 y 175, sobre el informe de valoración realizado.

El policía nacional con número de carné NUM005 , que es el instructor, refirió que los pararon y que llevaban equipajes de mano. La droga iba en una maleta y decía, el que la llevaba, que no era suya, que era del otro, y sobre las prendas uno decía que la cazadora no era suya y el otro no reconocía el neceser.

Se le exhibió el folio 105 y señaló que se encontró posteriormente y se remite a las actuaciones.

El policía nacional con número de carne NUM006 se ratificó en el informe y manifiesta que actuó de secretario. No estuvo presente y el policía con carné número NUM007 fue quien remitió la sustancia del búnker a Toxicología.

La defensa de Samuel propuso como testigo a Apolonio quien refirió que realizó reserva del Hotel Carlos I en la localidad de Yuncos (Toledo), que está próximo a su lugar de trabajo. Reconoció varios documentos y respondió al Ministerio Fiscal que no llegaron a materializar transacción. Que contactó con él a través de anuncios en portales de Internet.

La prueba documental se dio por reproducida, incluido el folio 96.

Se renunció a la práctica de la prueba pericial de Toxicología al retirar la impugnación que sobre la sustancia estupefaciente se había realizado por la Defensa de Valeriano .

Del conjunto de la prueba practicada entendemos que queda acreditado el delito contra la salud pública, cometido por ambos acusados.

Los dos tenían una relación de carácter comercial y Samuel tenía una deuda con Valeriano , al parecer por la adquisición de una máquina para su Clínica de estética. Que a Valeriano le dijo Samuel que recibiría por esto 7000 euros, más un tanto por ciento de la venta de la sustancia. Eran conocedores de que había cocaína y, según Valeriano , que iba en ropa impregnada. Que pactaron el cambio de maleta y también que se adelantaba Samuel porque era colombiano y el comportamiento que realizaron era como si no se conocieran.

Por otra parte, la prueba testifical de los policías actuantes pone de manifiesto que, efectivamente, comprobados los enseres que iban en las maletas resultan dispares, ya que el tallaje de las prendas del acusado Valeriano no se corresponde con el de Samuel , así una cazadora; Valeriano es más alto y de otra estructura. Samuel , por su parte, no reconocía el contenido del neceser.

Consta perfectamente acreditado que viajaban juntos, billetes correlativos, y, tras ser interceptados, Valeriano , si bien no reconoce nada al principio, luego refiere que esa maleta que lleva es de Samuel y, en el acto del juicio oral, refiere que sabe que había droga, cocaína, y que iba a recibir la cantidad a la que ya nos hemos referido y ningún beneficio saca Valeriano por involucrar a Samuel , si no es porque se trata de que había un pacto entre los dos para traer la sustancia. De los distintos indicios se desprende que la versión de Valeriano es la creíble y, por eso, es que reclama los enseres que existen en la maleta que se encuentra en el Depósito de Efectos Judiciales y que llevaba Samuel , además de las llaves que iban en la maleta relativas a su casa de Huelva y de la Clínica de Bogotá, sin que el documento obrante al folio 105, relativo al boarding pass, que apareció con posterioridad, conforme declaró el policía nacional instructor del atestado, tenga valor suficiente para menoscabar el contenido de la prueba de cargo que se ha practicado porque pudo el acusado, Samuel , introducirlo y si Samuel tenía , además, que tratar con el señor Apolonio como una finalidad del viaje, Valeriano venía a ver a su familia y lo cierto es que ambos se concertaron para traer dicha sustancia estupefaciente destinada al tráfico ilícito.



SEGUNDO. -Son responsables, en concepto de autores, los dos acusados ( art. 28 del Código Penal ).



TERCERO. - No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO. - En cuanto a la pena imponer, teniendo en cuenta los artículos 368 y 369.5 del Código Penal , y estar en presencia de una sustancia que causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, respecto de Valeriano se impone la pena de seis años y un día de prisión y multa de 63.043,20 euros, pena solicitada por el Ministerio Fiscal en su grado mínimo, por aceptar los hechos en el acto del Juicio Oral, a la que se adhirió y mostró su conformidad la Defensa del acusado.

Respecto de Samuel se impone la pena de siete años de prisión, así como multa de 120.000 euros, en atención a la cantidad de sustancia estupefaciente que pensaba introducir mediante el tráfico ilícito, por cuanto la penalidad ha de hallarse en correspondencia con la cantidad de droga ocupada.

Asimismo, como pena accesoria, se impone a ambos acusados la inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena ( art. 56 del Código Penal ).



QUINTO .- Procede la condena en costas para los dos acusados ( artículo 123 del Código Penal ), así como el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos ( artículos 127 y 374 del Código Penal ).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Valeriano y a Samuel , como responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: Para Valeriano la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 63.043,20 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena Para Samuel la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, multa de 120.000 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Pago de costas por mitad para ambos acusados.

Decomiso de la sustancia estupefaciente y del dinero intervenido.

Deberá entregarse Valeriano los enseres que de su propiedad se encuentran en el Depósito de efectos Judiciales.

Asimismo, deberá serles abonado el tiempo que llevan en prisión preventiva.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer RECURSO DE APELACIÓN, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, en el plazo de DIEZ DIAS, a contar desde su notificación .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.