Sentencia Penal Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 159/2019 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 27 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035
Teléfono: 914934469,4470,4471
Fax: 914934472
NEG. 3 / ME 3
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0071122
Apelación Sentencias Violencia sobre la Mujer 159/2019
Origen: Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid
Procedimiento Abreviado 370/2018
Apelante: Dña. Emilia y D. Jesús Carlos
Procurador Dña. ANA VILLA RUANO y Procurador D. MARIO LAZARO VEGA
Letrado Dña. MARIA DEL CARMEN GARCIA MORILLA y Letrado Dña. MARIA ESTHER FUERTES
RESINO
Apelado: MINISTERIO FISCAL , D. Jesús Carlos y Dña. Emilia
SENTENCIA Nº 53/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGESIMO SEPTIMA
Dña. María Teresa Chacón Alonso (Ponente)
Don Javier María Calderón González.
Doña Tania García Sedano.
En Madrid, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia Pública
y en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado 370/2018 procedente del Juzgado de lo Penal Nº 37
de Madrid y seguido por un delito leve de amenazas del artículo 171. 4 del Código Penal, siendo partes en
esta alzada como apelantes Doña Emilia representada por la Procuradora Doña Ana Villa Ruano y defendido
por la Letrada Doña María del Carmen García Morilla; y Don Jesús Carlos representado por el Procurador
Don Mario Lázaro Vega y defendido por la Letrada Doña María Esther Fuertes Resino y como apelados Doña
Emilia , Don Jesús Carlos y el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada Doña María Teresa Chacón Alonso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 19/10/2018 que contiene los siguientes hechos probados: ' ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que: El acusado Jesús Carlos de nacionalidad española, mayor de edad en cuanto nacido NUM000 /1974, con DNI NUM001 , y sin antecedentes penales, sobre las 20:10 el día 9 de mayo de 2018, con ánimo de amedrentar, intimidar a su expareja Emilia y menoscabar su tranquilidad y sosiego, desde su número de teléfono NUM002 envió a través de la aplicación de WhatsApp al teléfono de Emilia con nº NUM003 unos mensajes de audio donde le decía: 'Si no me lo pagas vas a ver tu coche arder desde el 7° B, vas a tener guerra por perra, lo vas a ver arder, por no darme lo que es mío, te voy a hacer llorar, deja de reírte de mí' 'Quieres quedarte sin cochecito nuevecito, págame 100 euros al mes que te lo .vas a gastar en ruedas.

Tengo una pila de sicarios que te revientan la boca una a una' 'Que mi mujer te va coger y te va partir por la mitad, perra, payasa, te va a matar, te va a matar' 'Paga chula los 36.000 euros, muerta de hambre, piojo, sanguijuela, que no te quieren ni en tu casa' 'Mi mujer te hace un ocho, te da un palizón que te saca los pulmones por la boca, esos pulmones podridos .. no quiero hablar más contigo o me empiezas a pagar mi dinero o ves tu coche arder y a ti te meto 36 puñaladas, perra, prostituta, puta de mierda que estás chingando con unos y con otros , vergüenza me daría que estás chingando con un mono, fea , pedazo de fea' 'Te lo juro por mis muertos que pongo una bombona de butano en la puerta de tu casa, te hago volar por los aires' 'Mi sobrina te va a hacer un ocho, mi mujer te va hacer un ocho, otras panchitas que tengo sicarios que por 100 euros te revientan la cabeza. Si a mí me tocan sabes a por quien van a ir. Te va a doler mucho. Paga si no quieres tener problema pedazo de cerda' Y unos mensajes de texto del mismo día y sobre la misma hora donde le decía: ' Ya lo verás', ' no te mato por ellos', ' ya verás perra' , ' donde te vea te estallo Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 4 de Madrid se dictó Auto en fecha 12 de mayo de 2018 una orden de protección, por la que se prohíbe al acusado acercarse a menos de 300 metros de Da. Emilia o comunicarse con ella durante la tramitación de la causa '.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jesús Carlos como autor penalmente responsable de un DELITO DE AMENAZAS LEVES, previsto y penado en el art. 171.4 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias eximentes o modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, LA PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS DURANTE UN AÑO Y UN DÍA, ASÍ COMO LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 500 METROS A Emilia , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE, ASI COMO COMUNICARSE CON ELLA, POR CUALQUIER MEDIO, DURANTE UN AÑO Y SEIS MESES, todo ello con imposición de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Se mantiene la medida cautelar de orden penal adoptada en el Juzgado de origen de esta causa ( Auto de fecha 12 de mayo de 2018 del JVM nº 4 DUD 363/18 , hasta la firmeza de esta sentencia o hasta su revocación por la Audiencia Provincial.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Doña Emilia y Don Jesús Carlos , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo, siendo impugnado por Doña Emilia , Don Jesús Carlos y el Ministerio Fiscal.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló día para la deliberación y resolución del recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los de la sentencia apelada, que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Jesús Carlos , se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, que condena a su representado como autor responsable de un delito leve de amenazas del artículo 171. 4 del Código Penal, viniendo a alegar concurrencia de eximentes y atenuantes, esgrimiendo que si bien no va a entrar a cuestionar la autoría de los mensajes que constan en la grabación obrante en autos , reconocida por su representado, entiende que concurren las siguientes circunstancias: A) Eximente completa o incompleta de trastorno mental transitorio o en su defecto atenuante de enajenación artículo 20.1 CP y 21.1 y 3 de dicho texto legal.

Expone el recurrente, que el acusado efectuó, la llamada cuya grabación consta en las actuaciones en un momento en que sufría una grave alteración psíquica de gran intensidad, con grave pérdida o disminución de las facultades volitivas o cognoscitivas constitutiva de un trastorno mental transitorio. Señala que la cuestión de fondo fue económica, debido al cuadro depresivo con trastorno de ansiedad excesiva e ideas de quitarse la propia vida, como consecuencia del estado de extrema necesidad del acusado con carencia de recursos para subsistir a lo que le llevo la no devolución de la suma de dinero importante que le adeudaba la denunciante.

Señala que los informes médicos aportados en el acta del juicio acreditan la plena perturbación de las facultades volitivas e intelectuales del sujeto y de la grabación se constata el estado de ansiedad que padece en el momento de las amenazas, que minoran o anulan en el mismo la capacidad para comprender la ilicitud del acto o actuar conforme a dicha comprensión, que ni siquiera recordaba la llamada , ni lo que había manifestado y tan pronto lo escucho admitió el hecho y se arrepintió. Indica que el que los informes sean de fecha posterior a los hechos no desvirtúa dicha consideración, teniendo en cuenta que precisamente la falta de tratamiento determino tal estado.

B) Atenuante de arrepentimiento, esgrimiendo, que su mandante no solo mostró su arrepentimiento tan pronto escuchó la grabación, en sede judicial y reconocer su voz, sino que al percatarse de los mensajes enviados consta en las actuaciones (folio 54) como su mandante pidió perdón el día 11/05/2018, remitiendo un mensaje a su ex pareja.

C) Atenuante de embriaguez del artículo 20, 2 y 21 2 del Código Penal esgrimiendo que en la grabación aportada se aprecia con claridad de la voz del acusado, que está afectado por sustancias alcohólicas como así reconoce el acusado, siendo compatible con las declaraciones de este de no recodar los hechos, y con su aptitud al ver el WhatsApp al día siguiente de disculparse.

D) Error por indebida inaplicación del artículo 171.4 del Código Penal, esgrimiendo que los hechos son ajenos a la relación de pareja que mantuvieron denunciante y acusado, estando fuera del marco en el que se redactó la ley de violencia sobre la mujer incidiendo en la motivación económica de los hechos y en la aptitud de la denunciante quien señala a pesar de conocer la extrema necesidad económica de su mandante se niega a satisfacer la deuda e incluso se ríe y se burla de él, como afirmo el acusado se produjo justo antes de los hechos. Señala que la relación de pareja había finalizado años antes teniendo cada uno de ellos su pareja, habiendo rehecho sus vidas con otras parejas Entiende que los hechos serian constitutivos de un delito leve del artículo 171, 1 del Código Penal. Por lo que considera que no habiéndose solicitado la condena por este ilícito y no concurriendo el elemento subjetivo que acompaña a las amenazas en caso de violencia sobre la mujer, procede dictar sentencia absolutoria o en su defecto la pena de multa o prisión de 3 meses que señala dicho precepto como pena mínima, en lugar de los 6 meses que le son impuestos E) Error en la aplicación de la pena, esgrimiendo que si su patrocinado no presto en el acto del juicio oral su consentimiento a los trabajos en beneficio de la comunidad fue porque no fue requerido para ello, si bien antes del juicio le había manifestado al Ministerio Fiscal su aceptación, aun cuando no fue posible obtener una conformidad por la oposición de la acusación particular. Apunta a la ausencia de riesgo del acusado respecto a la denunciante G) Indebida imposición de las costas de la acusación particular, señalando que no existe temeridad en la actuación procesal de su representado, siendo además beneficiario de justicia gratuita. A mayor abundamiento señala que la representación de la acusación particular salvo error u omisión no solicito en su informe oral al pago de las mismas, obedeciendo estas al principio de justicia rogada.

Así mismo, la representación de Emilia se interpone recurso de apelación contra la sentencia referida, viniendo a alegar infracción de precepto constitucional y legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena Error en la valoración de la prueba, señalando su disconformidad con la calificación jurídica de los hechos como amenazas leves, entendiendo que serían constitutivos de un delito de amenazas graves del artículo 169 del Código Penal.

Expone el recurrente, que son graves al tratarse de amenazas de muerte, habiendo declarado los testigos que las vieron y oyeron la madre, hermana y dos hijos de la denunciante que tenían miedo del acusado porque es muy agresivo y capaz de cumplirlas.

Señala además, que debe imponerse al acusado una orden de alejamiento por plazo de 3 años. Así como que en concepto de responsabilidad indemnice a su mandante en la cantidad de 6000 euros por los daños morales, entendido como padecimientos o daño psíquico a la denunciante y a su familia.



SEGUNDO.- Centrada así la cuestión, entrando a valorar en primer lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado respecto a le supuesta enajenación mental y trastorno mental transitorio, el art. 20.1 del C. Penal recoge la eximente del que al tiempo de cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica no puede comprender la ilicitud del hecho o actuación conforme a dicha comprensión.

Por su parte, el art. 21.1 del Código Penal, recoge como circunstancia atenuante (eximente incompleta) 'las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos'.

Señala la Sentencia 1170/2006, de 24 de noviembre (RJ 200733)) como, la enfermedad mental tiene, en nuestro derecho, un doble componente, biológico- psicológico, de modo que requiere, además de un sustrato psiquiátrico (patológico), que tal padecimiento produzca en el acusado una incapacidad severa para conocer el alcance de sus actos, o dicho en palabras de la ley, que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

El Tribunal Supremo, ha declarado que para la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado, no basta una clasificación clínica, sin que es necesario poner en relación la alteración mental con en el acto delictivo concreto, que anule en el caso de la eximente completa las facultades intelectivas y/o volitivas del agente, de forma que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

No obstante, la Jurisprudencia ha admitido el trastorno mental transitorio sin origen patológico, declarando que puede también tener su origen en un arrebato u obcecación mental tan hipertrofiados y de tal entidad o magnitud que determine la supresión de las facultades intelectivas y /o volitivas de quien se encuentra en tal estado.

Respecto al trastorno mental transitorio la jurisprudencia ha venido precisando la necesidad de la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Brusca aparición.

b) Irrupción en la mente del sujeto activo con pérdida consecutiva de sus facultades intelectivas o volitivas o de ambas.

c) Breve duración.

d) Curación sin secuelas.

e) Que dicho trastorno no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de delinquir o bien de lograr la impunidad de sus actos ilícitos.

En el mismo sentido, la STS. 16/10/98 ya precisó que una reiterada jurisprudencia ha declarado que, desaparecido el criterio ya superado de la base patológica como requisito del trastorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico, que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se viene entendiendo que tal trastorno puede tener también origen exógeno, atribuyendo su aparición a un choque psíquico producido por un agente exterior cualquiera que sea su naturaleza y que se presenta bajo la forma de múltiples fenómenos perturbadores de la razón humana, exigiéndose: una brusca aparición; irrupción en la mente del sujeto con pérdida de facultades intelectivas o volitivas o ambas; breve duración; curación sin secuelas; que no sea auto-provocado, es decir que no haya sido provocado por el que lo padece con propósito de sus actos ilícitos.

A su vez, la Sts de fecha 19/07/2017, citando a su vez la 755/2011, de 19 de julio, afirma que el trastorno mental transitorio afectante de modo hondo y notorio a la imputabilidad, supone una perturbación de intensidad psíquica idéntica a la enajenación, si bien diferenciándose por su temporal incidencia. Viene estimándose que dicho trastorno , con fuerza para fundar la eximente, supone, generalmente sobre una base constitucional morbosa o patológica, sin perjuicio de que en persona sin tara alguna sea posible la aparición de indicada perturbación fugaz, una reacción vivencial anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas, siempre ante el choque psíquico originado por un agente exterior, cualquiera que sea su naturaleza.

Fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable. En el entendimiento de que la eximente completa requiere la abolición de las facultades volitivas e intelectivas del sujeto, prevalece la eximente incompleta cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas ( SSTS de 15/04/1998 y 6 /07/2001).



TERCERO.- En el presente supuesto, no existe dato objetivo alguno que permita entender que el acusado al tiempo de los hechos padeciera patología alguna ni que aquel actuara por estímulos tan poderosos que le produjera una ofuscación tal que afectara a sus facultades intelectivas u volitivas , aludiendo a unas supuestas burlas de la denunciante ante una supuesta reclamación por su parte de un dinero que indica le debía , que sin perjuicio de que no ha quedado acreditado , no supondrían estímulos tan poderosos para desencadenar la perturbación que alude el recurrente, contándose únicamente con la documentación aportada en el plenario relativa a un informe médico de fecha 31/08/2018, en el que tras reflejar la ausencia de antecedentes psiquiátricos, se recoge como juicio clínico 'sintomatología ansiosa reactiva a conflicto relacional con su ex pareja', aludiendo a un supuesto comportamiento de esta hacia él después de los hechos. Incidiendo el acusado en el acto del juicio oral a las supuestas repercusiones en su ánimo del presente procedimiento y de supuestas denuncias posteriores que entiende infundadas.



CUARTO.- Así mismo, en relación con la supuesta atenuante de arrepentimiento de confesión del artículo 21.4 del Código Penal.

Al respecto, el referido artículo recoge la atenuante de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

Señala la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como requisitos necesarios para estimar dicha circunstancia.

a) Que la infracción penal se confiese ante las autoridades competentes, interpretándose como autoridad judicial a sus agentes encargados de la investigación.

b) la confesión ha de ser veraz, cuando menos en los elementos esenciales del hecho delictivo cometido, no amañándolos de modo que se deformen sustancialmente.

c) la confesión ha de ser vertida por el propio sujeto responsable del delito, aunque utilice a otras personas para hacer llegar esa confesión a las autoridades.

d) la colaboración debe darse antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él, entendiendo por tal las primeras diligencias policiales (STS 94/2378).

La STS 16/2018, de 16 de enero, con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio, señala que 'esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi.

La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado.

Por su parte, el art. 21.5º Código Penal, considera como circunstancia atenuante haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.



QUINTO.- En el presente supuesto, en primer lugar reseñar que se trata de una circunstancia aludida ex-novo, no apuntada por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivo. Extremo que sería suficiente para su denegación, al haber precluido el momento procesal oportuno que tenía para la alegación de la atenuante ahora esgrimida, que lo era en el trámite de calificaciones provisionales o en el plenario en el periodo de conclusiones definitivas a resulta de las pruebas en él practicadas, cosa que, no hizo o al menos no consta que lo hiciese, ya que lo contrario causaría indefensión a la contraparte que no pudo realizar alegaciones en el sentido interesado y no fue sometida a debate contradictorio en la vista oral.

En este sentido, el propio Tribunal Supremo tiene declarado que únicamente cabría aducir su existencia 'ex novo' vía recurso cuando se dedujere de los hechos probados de la sentencia de instancia, en cuyo caso puede ser apreciada aún de oficio por la propia Sala de Apelación (STS de 18 de enero de 1.981 , 11 de junio o 13 de noviembre 1991 , 30 de junio de 2.000 , 8 de junio de 2.001 ), lo cual aquí no acontece en la medida que en ninguna parte de la resultancia fáctica de la resolución recurrida se recogen los elementos integradores de esas atenuantes.

En todo caso, no concurrirían ninguno de los elementos necesarios para proceder a la aplicación de atenuante alguna ordinaria o analógica relacionada con las anteriores, sin que pueda basarse en el telegrama que señala el recurrente remitido conforme a la documental aportada tras la presentación de la denuncia, una vez que el acusado tuvo conocimiento que la policía había acudido a su domicilio, sin que conste ninguna actuación efectiva para reparar el daño.



SEXTO.- Tampoco, como apunta la resolución impugnada se cuente con elemento objetivo alguno que avale la supuesta ingesta de alcohol, ni, en su caso, que esta afectara en algún modo a las capacidades intelectivas y/o volitivas del acusado, disponiéndose únicamente de las afirmaciones genéricas del acusado sobre que estuvo bebiendo alcohol, sin dato, testigo o informe alguno que lo sustente.

Al respecto, en cuanto a la atenuante de embriaguez aludida, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17/05/2002 (RJ 2002/6713), compendia la jurisprudencia relativa a la aplicación de la circunstancia de embriaguez señalando que la intoxicación por bebidas alcohólicas se haya contemplada juntamente con la derivada del consumo de drogas e integraría la eximente del número 2 del art. 20 cuando determine una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impida al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal, y que se hubiese previsto o debido prever su comisión. Cuando la pérdida de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, a consecuencia de la embriaguez , sin privarle de la capacidad d comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión, deberá apreciarse la eximente incompleta, en relación con el núm. 2º del art. 20 del mismo cuerpo legal, o la simple atenuante del art. 21.2ª, cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción al consumo de bebidas alcohólicas, o bien la analógica del art. 21.6º, cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de querer sea leve, cualesquiera que sean las circunstancias que la motivan, que deberá traducirse igualmente en una disminución de su capacidad cognoscitiva y volitiva, apreciada judicialmente.

SEPTIMO.- Entrando a valorar el supuesto error en la aplicación del artículo 171 ,4 del código penal, dicho precepto tipifica la conducta del que de modo leve amenace a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia...

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22/03/2006, en relación con el delito de amenazas, que dicho ilícito 'se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin la intención de dañar materialmente al sujeto mismo ( STS. 593/2003 de 16.4), siendo el bien jurídico protegido la libertad y la seguridad, es decir 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal, en el desarrollo normal y ordenado de su vida' ( STS. 832/98 de 17.6).'.

Continúa diciendo esta resolución que: 'Dicho delito... se caracteriza, según reiterada jurisprudencia, ( SSTS. 268/99 de 26.2; 1875/2002 de 14.2.2003; auto TS. 1880/2003 de 14.11, 938/2004 de 12.7) por los siguientes elementos: 1º) una conducta del agente, integrada por expresiones o actos idóneos, para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce, actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta, de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuricidad de la acción y la calificación como delictiva.

Se trata de un delito de los que mayor relativismo presenta, por lo que deberá atenderse a las circunstancias concurrentes ( STS. 983/2004 de 12.7). El dolo del tipo de amenaza, no condicional, resulta del propio tenor de las frases utilizadas y de la forma y momento, en que son proferidos en el ámbito de las relaciones entre autor y víctima, que los hechos probados reflejan ( SSTS. 57/2000 de 27.1 y 359/2004 de 18.3).'.

Así mismo, la sentencia STS 1060/2001 de 1 de junio señala que en el nacimiento del delito de amenaza, al contrario de la falta, no sólo es necesario la existencia de la conminación de un mal a una persona, mal futuro, más o menos próximo, suponiendo la exteriorización del anuncio de su comportamiento susceptible de privar de sosiego y tranquilidad al sujeto pasivo amenazado, sino que debe contener un elemento de seriedad y credibilidad que hagan que aquél deba temer con cierto fundamento que el mal anunciado pueda producirse.

En relación al elemento finalístico que viene a pautar la recurrente, no desconoce este Tribunal las diferentes posturas a que ha dado origen la conjugación de lo establecido en el referido tipo penal, con la determinación del objeto de la propia Ley Integral, y que existe una línea interpretativa similar a la invocada exigiendo que, además de la concurrencia de los elementos objetivos y el dolo genérico del tipo penal, debe acreditarse un elemento subjetivo o finalísimo en el delito, consistente en que el sujeto persiga, precisamente, dominar, discriminar o someter a la víctima de la agresión, que no puede, sin embargo, tener acogida. En las reiteradas sentencias dictadas sobre este aspecto en esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid, hemos venido manteniendo que 'Cuando el artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, delimita el objeto de la Ley, estableciendo que 'tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aún sin convivencia', está delimitando el ámbito de actuación de los poderes públicos en la lucha por la erradicación de tal clase de violencia, en las distintas áreas de actuación que configuran la 'Protección Integral' que reclama su propia denominación.

Es al legislador, pues, a quien va dirigido el mandato de actuar contra la violencia de género que, conforme a la ya dilatada experiencia jurídica y a los distintos Tratados Internacionales suscritos por nuestro país, constituye una expresión, la más cruel, de la manifestación de una concepción de la mujer como subordinada al hombre, y sujeta a su obediencia y sumisión, en sus relaciones de pareja, para cuyo mantenimiento se ejerce, precisamente, una violencia que, por ello, requiere una respuesta penal específica, más grave, y especializada en cuanto a los instrumentos que han de destinarse a la más eficaz protección de las víctimas. Dicho mandato se plasma en los instrumentos normativos que articulan la protección o tutela integral a las víctimas de tales hechos, de la que forma parte la respuesta penal que se estima más adecuada contra los autores de los delitos que exteriorizan la violencia de género, y, así, el legislador, expresando la soberanía popular que representa, formula los tipos penales que definen las conductas delictivas a las que, objetivamente, les apareja, la sanción penal que determina.

Y, por ello, siempre hemos entendido, como lo seguimos haciendo al día de hoy que, ese elemento finalísimo no constituye un requisito fáctico necesitado de prueba, en la configuración de los tipos penales introducidos en el Código Penal por la LO 1/2004( 148.4, 153.1, 171.4 y 172.2) bastando la acreditación de la acción expresiva de la violencia, en cada caso, y las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la existencia de cualquiera de los delitos enunciados.

Cuando se habla de que los referidos tipos penales contienen determinados elementos subjetivos del injusto que exigen que, para su condena, se encuentre presente un ánimo específico, una especial intención, se obvia, además, que cuando tales elementos se encuentran presentes en la infracción penal, se contienen en la propia configuración del tipo (así, en el delito de hurto, p. ej., está presente, como elemento subjetivo, el 'ánimo de lucro', expresamente exigido en el artículo 234 del Código Penal; o en la 'tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, preordenada al tráfico' del artículo 368 del Código Penal) que, normalmente, pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados, y que deben ser hechos constar, expresamente, en el relato fáctico de la sentencia en que se sustente la condena.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 59/2008, de 14 de mayo de 2008, por la que se ha declarado la plena constitucionalidad del art. 153.1 C.P., así como las diversas sentencias que, posteriormente, han venido resolviendo las diferentes cuestiones de constitucionalidad interpuestas contra el resto de los tipos penales modificados por la LOMPIVG, que mantienen el mismo criterio que en la señalada (la última de ellas, la Sentencia 45/2010, de 28 de julio) debería haber venido a zanjar definitivamente la cuestión, puesto que viene a descartar la necesidad de exigir en este delito un elemento finalista que el propio precepto no incorpora, de modo consciente, puesto que, como dispone el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal interpretación vincula a todos los Jueces y Tribunales.

De manera que, como ya veníamos manteniendo, incluso antes del dictado de las referidas Sentencias del Tribunal Constitucional, los tipos penales referidos no exigen la concurrencia de ningún otro ánimo especial o distinto referido a la prueba de cuáles hayan sido las razones últimas en el obrar del sujeto, que son ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, salvo en las que así se disponga, de forma expresa, sino únicamente que se acredite que objetivamente y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal, y le ha aparejado una pena determinada.

Ahora bien, también el Auto del Tribunal Supremo 7790/2013, de 31 de julio en el que se viene a indicar, como si bien se presume el ánimo machista de la violencia o intimidación ejercida por un hombre contra su pareja o expareja, no debe presumirse iuris et de iure, sino iuris tantum, en la tutela penal agravada que introduce la LO 1/2004.

Esto es, para que sean aplicables los artículos 148.4º, 153.1, 171.4 y 172.2 del Código Penal, relativos a lesiones graves, maltrato ocasional, amenaza leve y coacción leve respectivamente, no se exige prueba del elemento intencional de dominación machista, pero si cabe que el acusado pueda probar que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, que permitirían determinar que el acto no es de violencia de género, sino que tiene otros componentes diferenciales que permitirían derivar el hecho a falta.

En el mismo sentido, se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Noviembre de 2009, l 30/09/2010, y la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20/07/2010. Señala el auto del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2013 , tras descartar la necesidad de la concurrencia de un elemento subjetivo para la culminación del delito recordando que la STC 159/2008,de 14 de mayo como ' es verdad que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional para la aplicación del art. 153.1 CP se exige un sustrato que ponga de manifiesto que la agresión, se enmarca en el contexto de una reprobable concepción implantada en ámbitos culturales o sociales de predominio del varón sobre la mujer. Pero eso no significa que sea necesario un elemento subjetivo peculiar o un dolo específico. La presunción juega en sentido contrario. Sólo si consta o hay evidencias de que el episodio, concreto o reiterado, de violencia es totalmente ajeno a esa concepción que ha estado socialmente arraigada, y que la agresión o lesión obedece a unas coordenadas radicalmente diferentes, no habría base para la diferenciación penológica y habrá que castigar la conducta a través de los tipos subsidiarios en que la condición de mujer del sujeto pasivo no representa un título de agravación penológica. Pero en principio una agresión en ese marco contextual per se y sin necesidad de prueba especial está vinculada con la concepción que el legislador penal se propone erradicar o al menos reprobar'.

En el presente supuesto, la acción del acusado recogida en los hechos declarados probados remitiendo a su ex pareja con ánimo de amedrentarla los mensajes amenazantes recogidos en los hechos declarados probados (Si no me lo pagas vas a ver tu coche arder desde el 7° B, vas a tener guerra por perra, lo vas a ver arder... Tengo una pila de sicarios que te revientan la boca una a una...Que mi mujer te va coger y te va partir por la mitad, perra, payasa, te va a matar, te va a matar...Mi mujer te hace un ocho, te da un palizón que te saca los pulmones por la boca...o me empiezas a pagar mi dinero o ves tu coche arder y a ti te meto 36 puñaladas, perra, prostituta, puta de mierda que estás chingando con unos y con otros, vergüenza me daría que estás chingando con un mono, fea , pedazo de fea...'Te lo juro por mis muertos que pongo una bombona de butano en la puerta de tu casa, te hago volar por los aires...Mi sobrina te va a hacer un ocho, mi mujer te va hacer un ocho, otras panchitas que tengo sicarios que por 100 euros te revientan la cabeza. Si a mí me tocan sabes a por quien van a ir. Te va a doler mucho. Paga si no quieres tener problema pedazo de cerda...' Ya lo verás', ' no te mato por ellos', ' ya verás perra' , ' donde te vea te estallo). Reúne todos los elementos necesarios para el nacimiento del delito de amenazas referido al contener el anuncio de un mal futuro, determinado y posible dependiente de la voluntad del agente, dirigidas contra una de las personas recogidas en el artículo referido, concretamente ex pareja sentimental, sin que haya quedado acreditado el que los hechos acaecieran al margen de dicha relación, señalando el acusado como origen del conflicto un supuesta deuda económica que la denunciante niega, aludiendo a otras cuestiones personales sin que tampoco se aprecien los elementos necesarios para la aplicación del párrafo 6º del artículo 171 del Código Penal, que permite al juez o tribunal valorándolo en sentencia imponer una pena inferior en grado dado ya en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho evidenciado, que si bien han sido calificados los hechos como un único delito de amenazas al tratarse de un supuesto de progresión delictiva no puede obviarse su repetición con las expresiones vejatorias añadidas.

OCTAVO.- En relación con la fijación de la pena, conforme al art. 49 del C.P., la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, necesita preceptivamente obtener el consentimiento del penado. La razón de ser de obtener dicho consentimiento del penado radica en que ha de contarse con su colaboración, sin que se le pueda imponer en contra de su voluntad.

Consentimiento que ha de ser expreso, personal y previo a su imposición, que no consta en las actuaciones se realizara por parte del penado, sin perjuicio de que en la fase de ejecución de sentencia, se pueda instar en su caso lo que se entienda procedente al respecto.

NOVENO.- Entrando a valorar la impugnación efectuada, en cuanto a la inclusión de las costas de la acusación particular sabido es que no se requiere para su imposición al acusado la declaración de mala fe o temeridad procesal prevista para el querellante en él artículo 240 de la LECrim , incluyéndose como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26-11-1997 [RJ 19978934], 16-7-1998 [RJ 19985839], 23-3-1999 y 15-9-1999 [RJ 19997040], entre otras muchas).

Pudiéndose solo excluir cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia (sentencia núm. 430/1999, de 23 de marzo de 1999, entre otras). Lo que no es el caso.

No obstante lo anterior, se rigen a diferencia de las costas generales del artículo 123 del Código Penal derivadas sin más de la condena, por el principio dispositivo, puesto que requerirían una posibilidad de contradicción sobre los supuestos de su inclusión.

Y llegados a este punto, nos encontramos con que la acusación particular en su escrito de conclusiones provisionales (folio 75) elevado a definitivo (tampoco el Ministerio Fiscal) solicitó el pago de las costas de la primera, debiendo por tanto dejarse sin efecto.

DECIMO.- Entrando a valorar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilia , en relación al primer motivo esgrimido, sabido es que se diferencia el delito de amenazas graves del leve, por la gravedad de la amenaza, que ha de valorarse en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes, actos anteriores, simultáneos y posteriores.

La diferencia pues es, circunstancial, radicando a en la mayor o menor intensidad del mal con que se amenaza para el bien jurídico protegido, justificándose la condena por leve en casos, como el presente, en que existe la clara inexistencia de intención de causar el mal con el que se amenazaba, y el no haber persistido en su idea de amenazar. Pidiéndole disculpas de hecho el acusado a la presunta víctima al día siguiente en los términos recogidos Extremo que si bien no puede fundamentar las circunstancias atenuantes que se pretendían, si refleja la falta de seriedad y persistencia de la supuesta amenaza.

DECIMO
PRIMERO.- Finalmente, en relación con la indemnización denegada por supuestos daños morales, el artículo 110.3 del Código Penal dispone que la responsabilidad civil por los daños y perjuicios causados por el autor del delito comprende la indemnización de perjuicios materiales y morales. La jurisprudencia ha señalado que los daños morales no necesitan estar especificados en los hechos probados cuando fluyen de manera directa y natural del relato histórico ( STS nº 105/2005, de 29 de enero y STS nº 957/2007, de 28 de noviembre). También ha señalado que no es preciso que los daños morales 'tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas', ( STS nº 957/2007, de 28 de noviembre). En todo caso habrá que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones.

En el presente supuesto, como apunta la resolución impugnada no se ha acreditado la existencia de daños morales, al no haberse presentado prueba alguna al respecto, sin que se desprenda de los hechos declarados probados, que han sido calificados como de amenaza leves, limitándose a los mensajes referidos remitidos el mismo día por los que al día siguiente el acusado pidió perdón a su destinataria.

- Se estima pues parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jesús Carlos , dejando sin efecto la inclusión de las costas de la acusación particular.

- Se desestima pues el recurso de apelación interpuesto por la representación de Emilia .

DECIMO

SEGUNDO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Ana Villa Ruano en nombre y representación de Doña Emilia y se ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Mario Lázaro Vega en nombre y representación de Jesús Carlos , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 37 de Madrid, con fecha 19/10/2018, en el Procedimiento Abreviado 370/2018, dejando sin efecto la inclusión de las costas de la acusación particular, confirmando el resto de los extremos de la resolución impugnada, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.