Sentencia Penal Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 32/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Correo electrónico:
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2016 0003055
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000032 /2019
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de MELILLA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000316 /2018
Delito: SOBRE SUSTANCIAS NOCIVAS PARA LA SALUD
Recurrente: Juan María , Jose Francisco
Procurador/a: D/Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO, CRISTINA PILAR COBREROS RICO
Abogado/a: D/Dª NOELIA HERRERA SANTA, MARIA JOSE DELGADO GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 53/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. Federico Morales González
MAGISTRADOS:
D. Juan Rafael Benítez Yébenes
D. Miguel Angel García Gutiérrez
En Melilla, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.-
La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga con sede permanente en Melilla, constituida
por los Magistrados anteriormente expresados, ha visto los autos de P. Abreviado nº 316/18 del Juzgado de
lo Penal nº Uno de esta Ciudad, en virtud de Recurso de Apelación (Rollo RP nº 32/19), contra la Sentencia

pronunciada en la precitada instancia judicial de fecha 14/5/2019 ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Rafael
Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- La referida sentencia, dictada el día catorce de mayo de dos mil diecinueve , contiene en su Fallo los siguientes pronunciamientos dispositivos: ' QUE DEBO CONDENAR a Jose Francisco y Juan María como autores de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no producen grave daño a la salud, en relación con el artículo 369.1.5º CP (notoria importancia), concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 3 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como una multa de 30.000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 meses conforme a lo dispuesto en el artículo 53.2 CP , con costas.

Se acuerda, asimismo, el comiso del vehículo matrícula ....-HSF .

Se acuerda la NO SUSPENSION DE LA PENA DE PRISION .'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dª CRISITNA COBREROS RICO en nombre y representación de Jose Francisco asistido del Letrado D. ABDELKADER MIMON MOHATAR, quien interesó la revocación de la misma y la absolución de su representado.

También formulo recurso de apelación la Procuradora Dª GEMA GONZALEZ CASTILLO en nombre y representación de Juan María , asistido por la Letrada Dª NO ELIA HERRERA SANTA, quien interesó la absolución de su mandante

CUARTO.- Admitidos los recursos, se dio traslado a las demás partes a efectos de impugnación o adhesión a la apelación recurso, en cuyo trámite el Ministerio Fiscal lo impugnó.

HECHOS PROBADOS Se admiten los que con tal carácter contiene la sentencia objeto de la presente alzada, y que son del siguiente tenor: ' Se declara probado que sobre las 7:45 horas del día 19 de mayo de 2016, el acusado Jose Francisco , sin antecedentes penales, conducía el vehículo Mitsubishi Montero DiD matrícula española ....-HSF y propiedad de su mujer Flor , y acompañado por el otro acusado Juan María , sin antecedentes penales, disponiéndose a embarcar a bordo del buque Sorolla con destino Motril cuando fueron requeridos por el agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 , que allí se encontraba haciendo labores de su cargo para inspeccionar el vehículo.

Los acusados llevaban ocultos en la zona del depósito de combustible, escondido para su distribución a terceros, catorce piezas rectangulares, de diferentes formas y tamaños, que resultaron ser hachís, con un peso bruto de 13.400 gramos y un peso neto de 12.348 gramos con una riqueza del 24,4%y con un valor en el mercado ilícito de 19.596,28 euros. El acusado Jose Francisco ingresó en prisión provisional por estos hechos el día 20 de mayo de 2016, saliendo en libertad el 3 de junio de 2016. '

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal que los condena como autores de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 CP en relación con el art. 369.1-5º CP , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, se alza la representación procesal de cada uno de los dos acusados, por lo que pasamos seguidamente a su examen por separado, comenzando por el de Juan María .

Se alega por este recurrente, como primer motivo de recurso, el de vulneración del derecho a la presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. En este orden de cosas, tras hacer una exposición teórica sobre el significado y exigencias de la presunción de inocencia, argumentó que existe una contradicción en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia; que ante las declaraciones contradictorias de los acusados, la suya ( Juan María ) tiene mayor credibilidad, que cuando ocurrieron los hechos él tenía 19 años, que iba de copiloto, y el otro coacusado que tenía 41 años era el conductor del vehículo que se encontraba a nombre de su mujer; por lo que concluye que al menos existen serias dudas de su participación (de Juan María ) en los hechos, y de que conociera la existencia de la droga.

Dados los términos en que está planteado este primer motivo de recurso, hemos de traer a colación la Sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 33/2017 de 29 de junio , con cita, a su vez, de las SSTS de 3 y 29 de febrero de 1988 , que señala que por regla general son conceptualmente incompatibles la alegación conjunta del error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia, por cuanto denunciar un error es partir de la existencia de prueba incriminatoria, mientras que lo que constituye la esencia del derecho a la presunción de inocencia es la constatación de una prueba de cargo que pueda ser reputada suficiente y obtenida de forma regular, es decir, sometida a los principios de oralidad, inmediación y contradicción. En definitiva, mal puede hablarse de la inexistencia de una mínima actividad probatoria de cargo, para a la vez alegarse equivocación en la valoración de una prueba que se dice inexistente.

En cualquier caso, entendemos que no existe ninguna violación del principio de presunción de inocencia, pues en la vista oral se han practicado pruebas aptas para desvirtuarla. En propia sentencia apelada se indica que para la fijación de los hechos probados se ha tenido en consideración el interrogatorio de los acusados, la testifical del agente de la Guardia Civil con carnet profesional nº NUM000 , así como la documental obrante en autos. Como indica la STS nº 1407/2005 de 28 de octubre , el Tribunal Supremo 'únicamente el vacío probatorio, por inexistencia o por nulidad de las pruebas incriminatorias, o la inexistencia o la irracionalidad de la motivación en las inferencias pueden dar lugar a estimar indebidamente apreciada la desvirtuación de la presunción de inocencia.' En igual sentido SSTS de 16/04/2003 y 05/06/2003 . Tales vicios no son de apreciar en el presente caso, de tal modo que este motivo de apelación queda reconducido al supuesto error del Juzgador de instancia en la apreciación de las pruebas.

En este orden de cosas, ha de indicarse que en el caso de autos, el Juez 'a quo' ha valorado libremente las pruebas practicadas en juicio, con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y defensa, y con respeto a los derechos constitucionales y garantías procesales, llegando a su conclusión mediante la emisión del fallo de la sentencia, que debe ser respetado en apelación, pues, la parte recurrente no aporta dato o elemento alguno que permita apreciar error en la valoración que de la prueba ha efectuado el Juzgador 'a quo', limitándose el recurrente a exponer una interpretación subjetiva de los hechos; de tal modo que lo que esta parte alega como error no es sino lisa y llanamente su discrepancia con la valoración que hace el Juzgador de instancia de la prueba practicada en juicio.

Como quiera que la valoración que hace el Juez a quo no implica una ausencia de razonamiento, o que éste sea ilógico o absurdo, debe prevalecer el criterio objetivo e imparcial de dicho Juzgador frente al criterio subjetivo y parcial de la recurrente; procediendo, en consecuencia, la desestimación de este motivo de recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso de este acusado ( Juan María ), se alega vulneración del art. 29 del Código Penal en relación con el art. 368 del mismo Código .

Como fundamento de este motivo argumenta que de la prueba practicada lo que, en todo caso, se puede apreciar es que la labor de Juan María se limitó al mero acompañamiento del otro acusado ( Jose Francisco ), pues ni compró la droga, ni la iba a vender, no era propietario del vehículo ni lo conducía; que en definitiva carecía del dominio funcional del hecho pues era el acompañante del otro implicado en el tráfico, con la sola finalidad de proveer de apariencia de licitud al viaje que tenía por objeto el transporte de la sustancia de tráfico prohibida. Por lo que considera que debe ser considerado como cómplice.

Sobre esta cuestión hemos de poner de manifiesto que, como señala la jurisprudencia ( SSTS.

15/10/1998 , 17/2/1998 , 10/10/1995 , y 14/6/1995 , entre otras), el legislador ha adoptado en la redacción del tipo ( art. 368 CP ) un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación, y sólo en supuestos excepcionales se llega a la mera complicidad, que se ha apreciado solamente en los casos de colaboración mínima, entre ellos la que se ha denominado 'conducta de favorecimiento al favorecedor del tráfico.' En el caso concreto que ahora nos ocupa, según se desprende del relato de hechos probados de la sentencia, y de los fundamentos jurídicos de la misma, no resulta que la conducta realizada por este recurrente fuese una intervención accesoria de la actividad realizada por el otro acusado, sino que ambos actuaron conjuntamente siendo conscientes de la actividad ilícita que ambos de común acuerdo realizaban. Por lo que este motivo de recurso tampoco puede prosperar.



TERCERO.- El tercer motivo alegado en el recurso de Juan María es el de vulneración del art. 25 de la Constitución , por vulneración del principio de proporcionalidad.

En este orden de cosas alega que la sentencia le impone la pena máxima prevista en los arts. 368 y 369.5 CP , pese a que contempla la atenuante de dilaciones indebidas.

La sentencia impone al recurrente, como autor del delito tipificado en los artículos 368 y 369.5 CP (sustancias que no producen grave daño a la salud, hachís en cantidad de notoria importancia), apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, la pena de 3 años y 9 meses de prisión, y multa de 30.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 meses; lo que viene a suponer una pena privativa de libertad de 3 años y 17 meses (equivalente a 4 años y 5 meses). Esta es una pena muy próxima, salvo de un mes de diferencia, a la máxima prevista en los citados arts. 368 y 369.5 CP , que es de 4 años y 6 meses. Resulta evidente que el Juzgador de instancia no ha aplicado correctamente las normas que regulan la individualización de la pena.

Conforme a lo previsto en el art. 66.1-1ª CP , al concurrir la citada atenuante, la pena fijada en la ley para el delito cometido, debe imponerse en su mitad inferior. En el presente caso, la pena prevista para el delito cometido es de 3 años y 1 día, a 4 años y 6 meses de prisión. En la sentencia se impone la pena de 3 años y 9 meses que es el punto medio de dicha pena, y no se explican ni razonan los motivos por los que se impone en dicha extensión, aludiéndose genéricamente a la notoria importancia, al conocimiento de los acusados de la ilicitud de su comportamiento, y la exigibilidad de otra conducta; lo que no satisface las exigencias del artículo 72 del Código Penal . Es por ello, por lo que al no apreciarse motivos que justifiquen dicha cuantía, debe rebajarse acercándola a su límite mínimo, fijándola en tres (3) años y dos (2) meses. Duración que será también la correspondiente de la pena accesoria impuesta.

Por otro lado, por lo que se refiere a la pena de multa, si bien resulta razonable la cuantía impuesta que no llega a alcanzar el duplo del valor de la droga incautada, sin embargo, no se explica ni razona por qué se impone una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 8 meses de privación de libertad, que supone una duración muy próxima al tope máximo de un año que fija el art. 53.2 CP , para los supuestos de multa proporcional.

Tomando como referencia la fórmula habitualmente usada por muchos tribunales para calcular una ponderada y equitativa responsabilidad personal subsidiaria, que consiste en multiplicar el importe de la multa por treinta (días) y dividirlo entre doce mil (euros), la responsabilidad resultante serían 75 días, pero si tenemos también en cuenta la existencia de la mencionada atenuante, estimamos procedente fijar la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, en una duración de sesenta (60) días.

De todo lo anterior se desprende que procede estimar este motivo de recurso, rebajando la pena en los términos expuestos.



CUARTO.- Pasamos seguidamente a examinar el recurso interpuesto por el otro coacusado, Jose Francisco .

Se alega por esta parte error en la apreciación de las pruebas e infracción por inaplicación del principio de presunción de inocencia; indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, vulneración del art.

66.1.7ª CP en la individualización de la pena, y propone también que se practique prueba testifical en esta segunda instancia de conformidad con lo establecido en el los arts. 790.3 y 791 LECr ., consistente en una serie de personas que dice ser clientes, dueños y trabajadores del lavadero del taller a donde dijo que llevó el coche en Marruecos, indicando, además, que comparecerán voluntariamente.

La prueba que pretende practicar en esta segunda instancia no resulta admisible, pues no puede ser incardinada en ninguno de los supuestos contemplados en el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

De hecho, lo que cabe apreciar es que esa prueba se propone al hilo de lo que se razona en el Fundamento de Derecho Primero, en donde el Juzgador de Instancia toma en consideración y valora el dato de que las partes no han propuesto testigos del taller o lavadero que puedan acreditar la estancia en el mismo del vehículo donde se transportaba la droga, ni tampoco la testifical de la abuela de Juan María para acreditar que éste se quedó en su casa mientras Jose Francisco llevó el vehículo al lavadero, ni tampoco facturas o prueba documental alguna que acredite los trabajos realizados en el taller a donde supuestamente llevaron el vehículo para ponerlo a punto, etc., etc.

Lo que dejamos de exponer nos introduce en el examen del primer motivo de recurso invocado por este acusado, consistente en la alegación de error en la apreciación de las pruebas e infracción del principio de presunción de inocencia.

A este respecto hemos de volver a repetir lo dicho anteriormente al examinar este mismo motivo alegado por el otro coacusado. Resulta incoherente alegar conjuntamente el error en la valoración de la prueba y la vulneración del principio de presunción de inocencia. Si se alega error en la valoración de la prueba, ello quiere decir que existe prueba que podría enervar la presunción de inocencia, pero que no se ha valorado correctamente, pues dicha valoración debió conducir a la conclusión de que de la misma no se desprende la culpabilidad del acusado. Lo que resulta incompatible con la alegación de vulneración del principio de presunción de inocencia, pues esta vulneración se produciría en el caso de que no existir prueba que pudiera valorarse, o que la existente se hubiera practicado vulnerando las garantías procesales; lo que no consta que se haya producido.

Lo que en realidad constituye este motivo de recurso es la discrepancia del recurrente con la valoración que de la prueba ha hecho el Juzgador de instancia, de tal manera que lo que esta parte expone como argumentos sobre los que basa este motivo no son sino su personal e interesada valoración de la prueba, colocándose en una posición como víctima de un engaño por parte del otro acusado, pretendiendo justificar su conducta ahora en la segunda instancia con la proposición de la testifical de una serie de personas a las que, de resultar cierta su versión de los hechos, pudo proponer en la primera instancia.

La valoración que la prueba se recoge en la sentencia resulta lógica y coherente con arreglo a las normas del criterio humano, por lo que debe prevalecer la valoración objetiva e imparcial del Juzgador de instancia frente a la subjetiva y parcial del recurrente; de ahí que proceda la desestimación de este motivo de recurso.



QUINTO.- Se invoca como segundo motivo de recurso por este acusado, la indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal , en relación con el artículo 66.1.2ª del mismo Código . En íntima conexión con este motivo está el siguiente que se alega, consistente en vulneración del art.

66.1.7ª del Código Penal , porque en la sentencia de instancia no se ha realizado una correcta individualización de la pena. Por lo que los analizaremos ambos conjuntamente.

Mediante el segundo motivo (indebida inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas), lo que pretende el recurrente es que dicha atenuante se valore como muy cualificada, con la consiguiente rebaja punitiva que ello comporta a tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1-2ª CP . En este orden de cosas se alega por el recurrente que los hechos ocurrieron en mayo de 2016 y que la sentencia se dictó el 14 de mayo de 2019 , tres años después. Sin embargo, este mero dato temporal no implica la apreciación de la atenuante como muy cualificada, pues, como se pone de manifiesto en la sentencia apelada y se desprende de lo actuado, salvo unos parones de 3-4 meses la causa no ha estado paralizada. Por lo que no cabe apreciar esa cualificación pretendida.

Por el contrario, mejor fortuna ha de correr el otro motivo referido a la individualización de la pena.

Llegados a este punto, damos aquí por reproducido todo lo expuesto en el anterior Fundamento de Derecho Tercero, por serle también de aplicación a este recurrente, Jose Francisco , todo cuanto allí se expone.



SEXTO.- No apreciándose temeridad ni mala fe, procede declarar de oficio las costas de estos recursos a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por la Procuradora Dª Gema González Castillo en nombre y representación del acusado Juan María , y por la Procuradora Dª Cristina Cobreros Rico en nombre y representación del acusado Jose Francisco , contra la sentencia de fecha 14 de mayo de 2019 dictada en los autos de P. Abreviado nº 316/18 del Juzgado de lo Penal nº Uno de esta Ciudad, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia en sentido de fijar como pena correspondiente a cada uno de tales acusados por el delito cometido, la de tres (3) años y dos (2) meses de prisión, con igual duración para la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; y multa de treinta mil euros (30.000 €), con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de sesenta (60) días.

Se confirman todos los demás pronunciamientos del fallo apelado; con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de Casación, exclusivamente por el motivo del artículo 849.1º de la LECrim , recurso que habrá de prepararse solicitando, dentro del término de 5 días contados desde la última notificación de esta resolución, el testimonio a que se refiere el artículo 855 de la misma Ley .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.