Sentencia Penal Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 102/2019 de 26 de Febrero de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 53/2019
Presidente
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
Magistrados/as
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)
D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 26 de febrero del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as.
Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala
nº 102/2019, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 247/2017, sobre delito de
conspiración para delinquir y uso de documento de identidad; siendo apelantes , D. Marcelino y D.ª Belinda
, representados por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS, y defendidos por el Letrado D. SERGIO
MARTÍN SANTIAGO, y D.ª Carla , representada por la Procuradora D.ª CONCEPCIÓN MOLINA LARRONDO
y defendida por el Letrado D. ISAAC ABAD GOMEZ; y apelado , el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 31 de octubre del 2018, el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Carla , a Belinda y a Marcelino como autores criminalmente responsables de un delito de conspiración para cometer un delito de estafa, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno, de multa de 5 meses y 28 días, a razón de 10 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Asimismo, debo condenar y condeno a Carla como autora criminalmente responsable de un delito de uso a sabiendas de documento de identidad auténtico realizado por persona no legitimada para ello, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3 meses, a razón de 10 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 CP .

Se impone a Carla el abono de cuatro sextas partes de las costas del juicio, a Belinda el de una sexta parte y a Marcelino el de la sexta parte restante.

Se decreta el decomiso de los 1.413#80 € incautados a los condenados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/ n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Marcelino y D.ª Belinda , interesando que: '...se absuelva a los condenados en primera instancia del delito por el que venían siendo juzgados, con todos los pronunciamientos favorables o subsidiariamente se estime la reducción de la cuota en la cuantía interesada...'.

La representación procesal de D.ª Carla , interpuso recurso de apelación solicitando la libre absolución de su patrocinada.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera, de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 26 de febrero de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS Se admiten y aquí se dan por reproducidos los que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia: ' Primero.- A las 10.00 horas del día 22 de septiembre de 2016 una dotación de la Policía Nacional interceptó en la avenida Arostegi de esta ciudad de Pamplona el vehículo BMW .... .... SDP , por cuanto su matrícula coincidía con la de un automóvil utilizado el 26 de julio anterior en un intento de estafa cometido en Pamplona. En el coche viajaban los acusados en la presente causa Carla , Belinda y Marcelino , mayores de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, que fueron detenidos.

La Policía ocupó en el vehículo, en ese momento y en un registro posterior, entre otros efectos, paquetes de notas autoadhesivas (post-its), sobres, gomas elásticas, cartulinas y un listado de información de premios del sorteo de la ONCE.

Los acusados portaban además entre los tres un total de 1.413#80 €, con predominio de billetes de 50 euros, y dos teléfonos móviles cada uno, de los cuales uno era de gama baja y con tarjeta prepago. Carla llevaba consigo también diez cupones del sorteo de la ONCE celebrado 13 días antes.

Los acusados, que procedían de Madrid, se habían puesto de acuerdo para trasladarse a Pamplona y obtener aquí dinero de patrimonios ajenos mediante el timo conocido como 'del tocomocho', utilizando los efectos antes mencionados.

Segundo.- Cuando fue detenida Carla se identificó exhibiendo conscientemente el documento nacional de identidad perteneciente a otra persona, Juan Francisco , que había denunciado su pérdida en 2013'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado a quo estimó acreditado que los acusados Marcelino , Belinda , y Carla , puestos de común acuerdo y portando elementos idóneos para cometer o intenta cometer un delito de estafa, fueron interceptados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía portando aquellos objetos con el fin de obtener dinero de patrimonio ajeno mediante el método denominado 't ocomocho ', así como que la última de las acusadas además exhibió cuando fue interceptada y detenida un documento de identidad a nombre de tercera persona, que había denunciado en su día su desaparición, hechos estos que estimó eran constitutivos por un lado respecto de los tres acusados de un delito de conspiración para delinquir de un delito de estafa previsto y penado en los artículos C. Penal , y de otro respecto de D.ª Carla como autora de un delito de uso de DNI auténtico por persona no legitimada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392.2.1 y 400 bis del C. Penal .

Para llegar esa conclusión el juzgado a quo valoró como prueba de cargo la declaración de los agentes que interceptaron y registraron tanto a los acusado/as como el vehículo en el que viajaban, y en concreto el testimonio del agente número NUM000 que realizó el registro posterior mas detallado del vehículo, en el que se incautaron en los elementos aptos para ser utilizados en la estafa conocida como ' tocomocho ', así como la del agente NUM001 , que intervino en un intento de estafa anterior ocurrido el 26 de julio de 2016, en que los presuntos autores utilizaron para huir un vehículo matrícula .... .... SDP , que es el mismo que conducían y ocupaban aquellos.

Frente a ello consideró que la versión dada por los acusados no era creíble en sí misma ya que al margen de que Carla llevaba los billetes de la ONCE entre sus ropas, y un DNI que no era suyo, no se había aportado testimonio del supuesto prestamista del vehículo ni de los amigos con los que iban a encontrarse en Pamplona, lo que unido a la identificación del vehículo en un intento de estafa precedente le llevó a considerar insuficiente la versión ofrecida por los mismos sobre su presencia en Pamplona y préstamo del vehículo.

Estimó en definitiva que existía un concierto entre todos los acusados para delinquir, y que los efectos iban a ser usados para cometer o intenta cometer ese delito de estafa.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por Dña. Carla en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se absuelva.

Se afirma en el recurso que la sentencia de instancia incurre en error en la valoración de la prueba pues la practicada no permite sostener la condena que le ha sido impuesta por dos delitos, ya que se interpretan los hechos en sentido contrario a la presunción de inocencia e in dubio pro reo, toda vez que queda acreditado que vinieron a fiestas de San Fermín Chiquito y al ir a buscar un lugar para descansar fueron interceptados, constando en el vehículo varios boletos de la ONCE y un DNI de otra persona y que al tener mermada sus facultades por el abuso de drogas, fármacos y alcohol se los guardó y por error entregó ese DNI de tercera persona, no negando ser Carla ya que entre sus pertenencias estaba su DNI.

Se afirma asimismo que no hay ningún elemento probatorio que acredite las circunstancias relativas a la identificación del vehículo en un presunto delito de estafa precedente, para alegar que se ha vulnerado su derecho a la presunción inocencia pues no se acredita que esos billetes fueron destinados al fin que dice el juzgado a quo, ni se acredita que se pusieran de acuerdo para perpetrar el delito de estafa.

Asimismo se interpuesto recurso de apelación por Dña. Belinda y por D. Marcelino en el que interesan la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se les absuelva del delito por el que ha sido condenados y subsidiariamente se estime la reducción de la cuota la cuantía interesada.

Se alega en su recurso como cuestión previa que no se ha cumplido con el traslado de la grabación del CD, ya que el que se les entregó no era reproducible en ningún formato, para igualmente alegar que se incurre en error en la valoración de las pruebas, pues los hechos probados no pueden establecerse con la prueba practicada.

Se afirma en relación con el material de oficina ocupado que no estaba preparado para el delito de estafa ya que no se necesitan 120 sobres, ni estaban dispuestos para cometer delito, pues no había en su interior papeles ni billetes. Respecto del viaje se afirma que llevaban para mudarse enseres personales y el importe de 1400 € que no puede considerarse excesivo para su uso por tres adultos en un periodo de fiestas, y en relación con la utilización del vehículo BMW llama la atención que se les impidiera interrogar a las defensas por los hechos ocurridos en el juicio, para luego utilizarlo como elemento para enervar la presunción de inocencia, para en todo caso afirmar que el denunciante no los identificó.

De manera subsidiaria considera que se presume que la estafa superaría los 400 € pero no hay ninguna prueba de que en caso de concertarse el montante de la estafa fuera superior a dicho importe por lo que en todo caso la conspiración sólo sería para delito leve.

Se alega por tanto que se han infringido el artículo 269 del C. Penal por indebida aplicación, el artículo 24.2 de la CE por su inaplicación, así como por una incorrecta aplicación del artículo 50. 5 del C. Penal ya que de mantenerse la condena la cuota impuesta es desproporcionada ya que carecen de recursos ordinarios y el hecho de que se haya valido de profesionales particulares no puede presumir ningún grado de nivel económico pues el juzgado a quo desconoce los pactos entre cliente y abogado, por lo que pide que se fije una cuota de 5 €.



TERCERO.- Ambos recursos en su pretensión principal dirigida a obtener un pronunciamiento absolutorio por los delitos que aprecio el juzgado a quo no pueden ser atendidos, ya que no concurre ni alegada infracción del derecho a la presunción inocencia ni el error en la valoración de la prueba.

Una cuestión previa debe hacer la Sala y es la relativa a la alegación sobre la entrega del CD de grabación del juicio para formular recurso.

En el recurso de apelación formulado por la defensa de Dña. Belinda y por D. Marcelino se afirma que no se ha cumplido con el traslado de la grabación del CD del juicio, ya que el que se les entregó no reproducible ningún formato.

Tal circunstancia carece de relevancia y no puede ser atendida por este tribunal. En primer lugar no se anuda a dicha omisión ninguna pretensión de nulidad que justifique derivado de la inobservancia de un trámite la nulidad del acto, por lo que el mismo carecería de relevancia. Y en segundo lugar la parte bien pudo pedir la subsanación oportuna ante el órgano de enjuiciamiento, lo que no realizó. En fecha 2 de noviembre de 2018 interesó la suspensión del plazo para recurrir al interesar copia de las grabaciones en soporte digital del acto del juicio, ampliación que fue denegada por el juzgado a quo mediante Diligencia de Ordenación de 8 de noviembre de 2018, que adquirió firmeza ya que no fue recurrida, lo que invalidaría a la parte apelante para sustentar en base a este pronunciamiento una infracción procesal. Expuesto lo anterior en fecha 14 de noviembre de 2018 se dejó mediante Diligencia de Constancia (folio 381) de la entrega del CD, y realizada dicha entrega la parte apelante no puso de manifiesto hasta la interposición del recurso la indisponibilidad o no de acceso a la grabación, no formulando ninguna pretensión ante el juzgado a quo, que es el órgano encargado de dar traslado de la grabación, ni tampoco frente a la Diligencia de Ordenación de 21 de noviembre de 2018 ante la admisión del recurso de apelación, y si se entendiese que debió proveerse esa alegación previa y no se hizo, tampoco se interpuso recurso alguno si alguna omisión existió, ante lo cual no cabe ningún pronunciamiento por este tribunal en base a dicha alegación.

Expuesto lo anterior debe considerar la Sala que la prueba de cargo viene constituida por la que correctamente ha valorado el juzgado a quo, como es la declaración de los agentes de la autoridad en relación a la propia detención, incautación y registro del vehículo matrícula BMW .... .... SDP , y en relación con el propio material incautado en el vehículo.

La atribución de los elementos incautados en el vehículo a los ahora acusado/as recurrentes no puede ofrecer ninguna duda en tanto en cuanto son poseedores inmediatos de los mismos en el momento en que son interceptados, estando todos ellos a la vista. Y si bien es cierto que el vehículo no parece ser titularidad de ninguno de ellos, esa circunstancia carece de relevancia cuando es evidente que los indicados elementos están a la vista y hacían uso del vehículo.

La atribución del uso del vehículo tampoco puede ofrecer duda en tanto era conducido por uno de ellos y lo ocupaban los otros dos acusados.

Se suscita por las partes recurrentes la dificultad de relacionar dicho vehículo con un hecho precedente, pero obvia la parte recurrente que prestó declaración en el acto del juicio el testigo agente número NUM001 , que fue testigo presencial de los hechos respecto de los ocurridos el día 26 de julio de 2016. Dicho testigo no fue un testigo de mera referencia, y si bien el mismo no fue perjudicado, consta como al constatar que la persona que presuntamente pudo serlo, víctima del timo, relataba lo ocurrido , se ofreció acompañarle y observó ante la identificación de dicho testigo ' a la chica de los décimos', observó el vehículo e identificó el vehículo usado por aquella como el vehículo matrícula .... .... SDP , que ahora también ha sido identificado así, lo que se pone de manifiesto expresamente a los folios 108,109 y 111, 113, extremos relevantes que pueden ser valorados como indicios suficientes para sustentar la autoría en el presunto delito; y si algún déficit pudo existir en el interrogatorio no se ha interesado su subsanación en esta segunda instancia, si alguna limitación probatoria se produjo.

No se puede obviar tampoco que fue explicado por el agente NUM000 como todos los elementos ocupados puede ser dispuestos para cometer o intenta cometer un delito de estafa, el denominado 'tocomocho'.

Frente a ello como afirma juzgado a quo la versión dada por los acusado/as no puede ser atendida ya que no se han aportado datos que explicarían de forma razonable que esa tenencia de elementos, y presencia en esta ciudad del mismo vehículo respecto de una tentativa de estafa, tengan otra explicación.

En modo alguno queda acreditado que dicho vehículo lo dispusiesen para una presunta compra, ya que no se ha aportado testimonio del titular del vehículo o documento alguno que justifique esa tenencia, de un vehículo utilizado con anterioridad para una tentativa de estafa.

Es más tampoco se ha aportado elemento alguno que justifique su estancia en esta ciudad, como el invocado, cuando es interceptado el vehículo a las 10 horas, y sin que conste circunstancia alguna sobre el alegado ocio que los mismos dicen que vinieron a realizar a esta ciudad.

En esta tesitura no puede sino concluirse que existe prueba de cargo, indiciaria, que es suficiente para tener por desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia (la STS 19/1/2017 nº 1003/2016 afirma: Por otro lado, a falta de prueba directa hemos dicho en SSTS 209/2014 de 20 de marzo , que también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados. 2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. 3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia. 4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) ' en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 )', y en su valoración no existe el alegado error que se invoca.

En relación con la alegada infracción del tipo penal, tampoco puede apreciarse que deba modificarse la calificación realizada por el juzgado a quo de un delito de conspiración para delinquir un delito de estafa, y en concreto del artículo 249.1 del C. Penal .

El proceso de inferencia a realizar como se recoge en la STS nº 527/2.009 nº 22 de mayo citada por el Ministerio Fiscal, debe hacerse 'valorando el conjunto de circunstancias externas ' debiendo afirmase en palabras de dicha sentencia que en los elementos valorados por el juzgado a quo '...hay una base sobrada para considerar legítima la inferencia de que el acusado buscaba el mayor lucro posible y en todo caso superior a cuatrocientos euros. Lo que resultaría insólito, afirmado el ánimo defraudatorio, sería sostener que éste se limitaba a una cantidad no superior a cuatrocientos euros. Esa apreciación sí que pecaría de ilógica e impermeable a pautas ordinarias de experiencia'.

Y es que no es contrario a la lógica la deducción realizada por el Juzgado a quo de que la tenencia de los útiles nos debe situar ante una presunta estafa por importe superior a 400 €, si tenemos en cuenta el número de boletos de ONCE que portaban, así como el dinero que llevaban los acusados, y como dice el juzgado a quo que el desplazamiento desde Madrid a esta ciudad no tendría justificación todo ello para estafas inferiores a 400 €, máxime sin olvidar que los hechos indiciarios nos situarían dada la tenencia de varios boletos ante una continuidad delictiva que por mor de lo dispuesto en el artículo 74. 2 del C. Penal claramente nos situaría ante el artículo 249.1 del C. Penal .

En definitiva nos encontramos en presencia de actos que revelan una realidad material intangible que ponen de manifiesto la voluntad conjunta dirigida la ejecución de un presunto delito de estafa, presentándonos ante un proyecto viable, derivado de la tenencia de todos esos elementos, sin que la circunstancia de que no estuvieran perfectamente delimitados para su uso inmediato determine considerar que no exista esa realidad o viabilidad del proyecto, pues estando presentes todos los elementos necesarios para su utilización, y no siendo esta compleja, impide considerar que sea atípica la tenencia.

Es por ello que debe desestimarse ambos recursos de apelación en cuanto a la pretendida absolución por el presunto delito de conspiración para delinquir.



CUARTO.- Por lo que hace referencia al delito de utilización de documento de identidad por persona no titular a que se refiere al artículo 400 bis del C. Penal , ninguna duda debe ofrecer que se ha hecho uso de forma dolosa de un documento de identidad por quien no estaba legitimada para ello, cuando se revela y se pone de manifiesto que se hizo uso en el momento de la identificación y posteriormente en el ejercicio del derecho de ' habeas corpus ', sin que el hecho de que D.ª Carla portase su DNI sea suficiente para determinar que los hechos fueron debidos a un mero error, en algo tan fundamental como la identificación en la detención y en la solicitud de ' habeas corpus ', no existiendo elemento alguno que permita concluir que la denunciada se encontrase en una situación o estado que permitiese sustentar un error derivado de un consumo, no debiendo olvidarse que fue interceptada a las 10 horas del día 22 de septiembre.



QUINTO.- Queda por determinar la procedencia de la pena a imponer, que se circunscribe en el importe de la cuota diaria de multa impuesta, ya que se interesa por la defensa del Sr. Marcelino y de la Sra. Belinda , la reducción del importe de la cuota diaria de multa.

No puede compartir este tribunal que la cuota impuesta sea desproporcionada como para de ahí acudir a fijar una cuota diaria de 5 €.

La STS de fecha 28 de abril de 2.009 entiende que cantidades sobre los 6 euros e incluso 12 son usuales y módicas, ante los repetidos déficit probatorio, siempre que no se acredite la concurrencia de 'situaciones de indigencia, a las que estaría reservadas cifras inferiores a los 6 €', lo que no queda acreditado en autos, y cuando además las circunstancias relativas a que el recurrente disponga de profesionales de su designación si que es un dato suficiente que puede ser valorado, como indica la STS de fecha STS 5/11/2.013 , y valorada la misma no puede considerarse desproporcionado la cantidad fijada de 10 que está en ese abanico de 6 a 12 €.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a los acusados recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la LECriminal , en relación con los artículos 123 del C. Penal y 901 p º 2º de la LECriminal , este de aplicación analógica al recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por los acusados D. Marcelino y por Dña. Belinda , así como el interpuesto por la acusada Dña. Carla , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 2 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 247/2017, que se confirma, imponiendo a los indicados recurrentes el pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta sentencia no es firme , cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Firme la presente, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.