Sentencia Penal Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 10087/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla
Sección Primera
Avda. Menéndez Pelayo 2
Tlf.: 955540452 / 955540456. Fax: 955005024
N.I.G. 4109143P20150109911
Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 10087/2018
Autos de: Procedimiento Abreviado 45/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº2 DE SEVILLA
Negociado: AR
Apelante: Hermenegildo
Procurador: JUAN MANUEL GORDILLO PEREZ
Abogado: JOAQUIN GUILLERMO MOECKEL GIL
S E N T E N C I A Nº 53 /2019
MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.
ILMA.SRA. Dª. PILAR LLORENTE VARA
ILMO. SR. D. RAFAEL DÍAZ ROCA
En la ciudad de Sevilla veintiuno de febrero dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por Ilmo. Sr. D. Rogelio
Reyes Pérez, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla, en autos del Juicio Oral nº 45/2017,
cuyo recurso fue interpuesto por la representación procesal de Hermenegildo representado por el Procurador
JUAN MANUEL GORDILLO PEREZ, bajo la dirección Letrada de JOAQUIN GUILLERMO MOECKEL GIL.
Ha sido designada ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha a dos de abril de 2018 cuyo fallo es como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Hermenegildo , sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento del art. 468,3 del C.P ., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas procesales...'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Hermenegildo , que fue admitido, y remitidos los autos a esta Audiencia procede dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente: ' UNICO.- Al acusado, Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales a la fecha de los hechos, se le impuso la prohibición de aproximarse a su mujer, Carmen , a su domicilio o lugar de trabajo o comunicarse con ella por cualquier medio por auto de 16.2.15 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Sevilla, en Diligencias Previas 181/15, resolución que le fue oportunamente notificada al acusado. El 17 de febrero de 2015 y para asegurar el cumplimiento de la medida, se le entregó al acusado un dispositivo de control telemático, con expreso requerimiento que el daño al dispositivo, así como dejar descargada la batería serían constitutivos de delito. Pese a ello, el acusado, con conocimiento de la existencia de la obligación e intención de quebrantarla, el día 1 de septiembre de 2015 dejó descargado el dispositivo pese a las alarmas y msj emitidos por pulsera para la carga del mismo.'

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente como motivos del recurso, error en la valoración de la prueba, e infracción del principio de presunción de inocencia, por cuanto que no ha tenido intención de quebrantar la medida de seguridad acordada, achacando que el dispositivo de localización no estaba cargado al mal funcionamiento del cargador.

Con ello se pretende cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones del acusado y de los testigos reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos, si bien eso no es procesalmente posible, y no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos del recurrente.

Con relación a la valoración de la prueba, hemos de decir que le corresponde al Juez de instancia la libre valoración de la misma , facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Primera Instancia .

Como señala el Tribunal Supremo en la sentencia 1443/2000, de 20 de septiembre (FJ.2), la percepción sensorial de la prueba está regida por la inmediación y no puede ser revisada por un tribunal que no haya percibido directamente la prueba; pues sólo el órgano judicial que ha presenciado el juicio oral puede valorar la prueba a ese primer nivel.

En el mismo sentido, la Sentencia del mismo Tribunal 1960/2002, de 22 de noviembre , reafirma que 'especialmente cuando se trata de prueba testifical, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de manera que la determinación de la credibilidad que corresponde otorgar a cada testigo es tarea atribuida al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación, sin que su criterio pueda ser sustituido [...] salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por el Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria' Cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.

Como viene a decir la sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio , ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada.

Debemos recordar que, como ha señalado con reiteración el TC 'la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ( SSTC 88/1986 , 98/1989 , 98/1990 y 323/1993 de 8 de noviembre ), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó la sentencia', y es que en el proceso penal rige el principio de libre valoración de la prueba que recoge el artículo 741 de la L.E.Crim , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, bastando con que exista una mínima actividad probatoria producida con las garantías legales que pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, para enervar la presunción ' iuris tantum ' de inocencia.



SEGUNDO.- A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que 'en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

La STC de 18 de mayo de 2009 , nos ha venido a decir ahondando aún más en este punto, que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación.



TERCERO.- Aplicando el anterior cuerpo doctrinal al supuesto sometido a nuestra consideración, consta que el Juez de lo Penal para formar su convicción ha tenido en cuenta junto con la prueba documental consistente en el testimonio del auto de fecha 6 de febrero de 2015, dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 3 de Sevilla dictado en las D.P. 181/15 por el que se acuerda la medida cautelar de prohibición de acercarse a su mujer Carmen a menos de 300 metros, a su domicilio o lugar de trabajo o comunicarse con ella por cualquier medio, auto debidamente notificado al acusado.

Para asegurar el cumplimiento de tal medida se le entregó al acusado un dispositivo de control telemático, con expreso requerimiento y apercibimiento que de causar daño al dispositivo o dejar descargada la batería serían constitutivo de un delito de daños o de un delito de desobediencia a la autoridad o en su caso de un delito de quebrantamiento de medida, así consta en el acta de implantación del dispositivo de control telemático al investigado de fecha 17 de febrero de 2015.

El Juez ha valorado, la declaración del acusado, dada en el acto del juicio y sus manifestaciones dadas en fase de instrucción, no son coincidentes, llegando a la conclusión que sus manifestaciones exculpatorias dadas en fase de instrucción y en el plenario, no son coincidentes.

No se discute y así lo reconoció el acusado en el acto del juicio, que era plenamente conocedor de que debía mantener la batería del dispositivo siempre cargada, si bien sus explicaciones sobre las causas o motivos por los que la batería del dispositivo no estaba cargada, amén de no ser coincidentes sus explicaciones dadas en fase de instrucción y en el plenario, no se acreditan.

Constando por el contrario informe elaborado por el Centro Cometa sobre las alarmas por la pulsera para la carga de la misma, (folios 6 y 7 de las actuaciones).

No se aprecia por la Sala, que la valoración de la prueba sea en absoluto ilógica ni irracional pues, por el contrario, el Juez de Instancia analiza y motiva acertadamente esa prueba personal, que ha sido sometida a debate contradictorio en el plenario, así como la documental.

La explicación dada por el recurrente, tanto en fase de instrucción como en el plenario de los motivos por los que se encontraba la batería del dispositivo descargada, son divergentes, y no ha sido acreditada su explicación exculpatoria, por lo que ni se sostiene ni es muy satisfactoria.

No puede tomarse en consideración la alegación que rea liza el recurrente en su escrito de recurso, a fin de justificar su pretensión absolutoria, en el sentido de que no ha de apreciarse dolo en su conducta, dado que no dejó sin cargar la batería del dispositivo telemático de protección voluntariamente, y que el dolo en el delito de quebrantamiento debe interpretarse como la voluntad de sustraerse la medida impuesta, frustrando de esta forma su efectividad, y la no carga de la batería del dispositivo no fue voluntaria, habiendo acudido voluntariamente a la Comisaría de Policía.

Si bien tal y como se expone en la sentencia de instancia, dicha actuación dolosa queda acreditada en el presente caso por la prueba practicada en el acto del juicio, dándose la circunstancia de que el apelante, ante las alarmas recibidas de la operadora del Centro Cometa, se encontrase durmiendo la siesta, sin que conste que hiciera referencia y denunciase en momento alguno, ese supuesto mal funcionamiento técnico del cargado de la batería del dispositivo de control telemático de localización.

El recurrente en definitiva, viene es a cuestionar los criterios valorativos realizado por el Juez de la Instancia, si bien no es dado sustituir tales criterios por los meramente subjetivos del recurrente, cuyas alegaciones, lógica y comprensiblemente exculpatorias, no desvirtúan los razonamientos contenidos en la resolución impugnada.

Debe pues concluirse, por todo lo expuesto, que el recurrente al mantener el dispositivo descargado, ese comportamiento denota una intención evidente de hacer ineficaz e ilusoria la prohibición contenida en la resolución judicial o de burlar total o parcialmente su cumplimiento, es decir, la voluntad de ejecutar el hecho tipificado penalmente con plena conciencia de la ilicitud de su decisión y del acto en que aquella se materializaba. Carece de relevancia alguna, que no se aproximase a la víctima, por cuanto que no se trata en este caso de que existiera o no un riesgo para su víctima, como consecuencia de su actuación, sino que se trata de que el acusado ha llevado a cabo una actuación tendente, como ya se ha indicado, a incumplir la resolución judicial, que le obligaba a llevar colocado el dispositivo de localización, y tenerlo cargado medida de protección adoptada y acordada en el auto antes mencionado.

Se considera pues, por lo expuesto que la valoración probatoria realizada por el Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, el Juez valoró las manifestaciones del acusado, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, junto con la documental y no cabe en esta alzada , sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la del Juzgador a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

El apelante discrepa de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la valoración que el apelante realiza en su escrito de recurso, que es lógicamente subjetiva y comprensiblemente interesada, al haber sido realizada en el legítimo ejercicio del derecho de defensa.

Por todo ello este motivo del recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Finalmente indicar y en cuanto a la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que como se refiere en la STS 1.316/2.002, de 10 de julio el derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal a comprobar que el de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos.

En este procedimiento, tal y como hemos analizado, ha existido prueba de cargo suficiente para servir de apoyo a la convicción judicial sobre la responsabilidad del recurrente en el hecho que se le imputa.

De este modo, ninguna infracción se ha producido del principio de presunción de inocencia, que fue respetado por la sentencia de instancia tanto en su aspecto material como en el procesal atendido que en el acto del juicio se practicó la prueba que ha quedado arriba transcrita con estricta sujeción a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, prueba que ha sido oportunamente valorada por el órgano de primera instancia exteriorizando el oportuno razonamiento en dicha resolución.

El Juzgador contó con prueba de cargo válida y llevó a cabo un proceso de valoración probatoria inobjetable, con la entidad constitucional necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado

QUINTO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a la recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Hermenegildo representado por el Procurador JUAN MANUEL GORDILLO PEREZ, contra la sentencia de fecha dos de abril de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Sevilla , confirmando todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y verificado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este Rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltma. Sra. Magistrada que la redactó.

Doy fe