Sentencia Penal Nº 53/2019, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 5/2019 de 02 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEXTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - SEIGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-4ª planta CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016607 FAX: 94-4016995

NIG P.V./IZO EAE: 48.04.1-17/017226

NIG CGPJ/IZO BJKN: 48020.43.2-2017/0017226

Rollo penal abreviado/Penaleko erroilu laburtua 5/2019 - K

Atestado n.º/ Atestatu-zk.: 1383-17

Hecho denunciado/Salatutako egitatea: LESIONES AGRESION/

Juzgado Instructor/Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 7 de Bilbao/Bilboko Instrukzioko 7 zk.ko

Epaitegia Procedimiento abreviado/Prozedura laburtua 1277/2017

Contra Noren aurka: Aurelio, Baltasar y Belarmino

Procurador/a/Prokuradorea: VERONICA BLANCO CUENDE, SANDRA PEREZ ALBA y MARTA ARRUZA DOUEIL

Abogado/a/Abokatua: VANESA RICO LILI, VANESA RICO LILI y LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

Belarmino en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a/Abokatua: LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA

Procurador/a/Prokuradorea: MARTA ARRUZA DOUEIL

SENTENCIA N.º 53/2019

ILMA./ILMOS. SRA./SRES.

D. ANGEL GIL HERNANDEZ

Dª. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE

D. ALBERTO DE FRANCISCO LOPEZ

En BILBAO, a 2 de octubre de 2019.

Vistos en JUICIO oral y público, presidido por la Sala compuesta por la/os Magistrada/os reseñada/os al margen, la presente causa, rollo penal núm. 5/19 seguida por los trámites del procedimiento abreviado (núm. 1277/17, proveniente del Juzgado de Instrucción núm. Siete de los de Bilbao) por delito de LESIONES, en que han sido acusados:

D. Aurelio, representado por la Procuradora Sra. Blanco y defendida por la Lda. Sra. Rico Lili.

D. Baltasar, representado por la Procuradora Sra. Pérez y defendida por la Lda. Sra. Rico Lili.

D. Belarmino, representado por la Procuradora Sra. Arruza y defendido por la Lda. Sra. Mihalache, quien, a su vez, ejerce acusación particular en nombre de este acusado y de D. Florentino.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Sr. Torán.

Es Ponente de la presente sentencia, la Ilma. Sra. MIREN NEKANE SAN MIGUEL BERGARETXE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número Siete de los de Bilbao dio inicio a diligencias previas en averiguación de las circunstancias habidas en incidente ocurrido en Erandio (Bizkaia) el 2 de noviembre de 2017. La ertzaintza aportó el atestado elaborando con ocasión de la denuncia recibida, adjuntándose los partes médicos de asistencia a los heridos.

Se llevaron a cabo las diligencias que constan, y a la vista de su resultado, el 16 de abril de 2018, el Juzgado de Instrucción emite auto, en que considerando probables los hechos que se concretan seguidamente, y estando determinada la participación en los mismos, acuerda seguir la causa por los trámites establecidos para el procedimiento abreviado, otorgando plazo al Ministerio Fiscal y acusaciones personadas con el fin de que formulen sus conclusiones provisionales, pidiendo la apertura del juicio oral, o interesen lo que a su derecho convenga.

Los hechos declarados probables, según ese auto de imputación son: Sobre las 23:30 horas del dia 2 de noviembre de 2017, en los aledaños de un aparcamiento existente a la altura del número 9 de la calle Karl Marx de Erandio, por motivo de una discusión relacionada con el tráfico (un vehículo no debía permitir La continuación de La marcha o paso de otro), se inició un enfrentamiento físico entre Belarmino y Baltasar, sin que haya sido posible determinar cuál de ellos lo comenzó. En el marco de este enfrentamiento, además de forcejeo y golpes mutuos, Belarmino sufrió un golpe propinado por Baltasar con un objeto contundente (probablemente un aspirador), que Le causó lesiones cuya sanidad requirió tratamiento médico -retirada de sutura además de la primera asistencia facultativa. Igualmente requirió una de las lesiones que tuvo Baltasar (colocación de férula). En este enfrentamiento participó Aurelio, ayudando a Baltasar, quién en un momento dudo propinó un empujón a Florentino, que cayó al suelo sufriendo lesiones cuya sanidad requirió únicamente la primera asistencia facultativa, y rompiéndose las gafas que portaba.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de 30 de mayo de 2018 pide la apertura del juicio oral, y relata los hechos, que calificándolos como constitutivos de delito de lesiones que causan deformidad, o alternativamente, causadas con instrumento peligroso, atribuye, en concepto de autor, a D. Baltasar, por lo que pide se imponga al acusado la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y abono de las costas procesales. Alternativa mente, y para el supuesto de que no se considere que las secuelas que quedan a D. Remigio constituyan deformidad, pide la aplicación de los artículos 147-1 y 148-1 del C. penal, por lo que la pena a imponer resultará de cuatro años de prisión. Por la vía de indemnización por responsabilidad civil, pide que el Baltasar abone a D. Belarmino la cantidad de 530 euros por la pecunia doloris, además de 8774,26 euros por las secuelas que le restan. En ese escrito también que se indemnice a quien resultó lesionado, D. Florentino en la cantidad de 210 euros por las lesiones causadas, y 14,10 euros por los daños producidos. Formulando acusación contra D. Belarmino y contra D. Aurelio, pide que se imponga al primero de estos la pena de quince meses de prisión, accesorias de rigor y que indemnice a D. Baltasar en la cantidad de 728 euros por las lesiones causadas.

Formula igualmente acusación la representación procesal de D. Belarmino y D. Florentino contra D. Baltasar y D. Aurelio, y solicita se imponga al Sr. Baltasar las penas de seis años de prisión si se considera que las lesiones causan deformidad, o la pena de cinco años en caso de considerar que se han causado con instrumento peligroso. Además, por el delito leve de lesiones, la pena de multa de 3 meses, con una cuota diaria de 20 euros, petición que también amplía (delito leve) contra D. Aurelio. Pide que el Sr. Baltasar indemnice a D. Belarmino con la cantidad de 20.858,08 euros y a D. Florentino con cantidad idéntica a la solicitada por el Ministerio Fiscal. También que estos dos acusados ( Baltasar y Aurelio) abonen conjunta y solidariamente a D. Belarmino en la cantidad de 530 euros.

TERCERO.- Habiendo solicitado la apertura del juicio oral ante la A. Provincial, así lo acuerda el Juzgado de Instrucción, y en el siguiente trámite, las respectivas defensas de los acusados, oponiéndose a la tesis de las acusaciones, pide la libre absolución de los acusados.

Se reciben en esta sede los autos, señalándose juicio para el día de ayer, que ha tenido lugar en los términos recogidos en el acta levantada al efecto.

En el correspondiente trámite, el Ministerio Fiscal ha elevado a definitivas sus conclusiones provisionales, al igual que la acusación particular ejercitada. La defensa mantiene su petición de absolución de los acusados Baltasar y Aurelio, formulando una calificación alternativa respecto de D. Baltasar, que pasa por valorar la existencia de legítima defensa, bien como circunstancia eximente bien como atenuante.

Materializado el ejercicio del derecho a la última palabra en los términos que constan, el juicio quedó visto para sentencia.

En la tramitación de esta causa, se han observado las prescripciones de rigor.

Resulta probado y así se declara que sobre la medianoche de entre el 1 y el 2 de noviembre de 2017, cuando D. Belarmino circulaba por el aparcamiento sito en la calle Karl Marx de la localidad de Erandio (Bizkaia) hubo de detenerse porque un vehículo obstaculizaba el paso. Esperó un tiempo que no se ha precisado, y se presentó en el lugar D. Baltasar, conductor del vehículo detenido. D. Belarmino salió del suyo y se dirigió a D. Baltasar pidiendo explicaciones, lo que motivó que se entablara una discusión entre ambos. Salió D. Baltasar de su vehículo, y se enzarzaron sin que conste que se produjera lesión alguna en ese primer momento. Seguidamente, D. Baltasar, alcanzando una silla que tenía en su vehículo, golpeó a D. Belarmino, y de manera inmediata cogió un aspirador que también estaba en su vehículo, y golpeo en la frente a D. Belarmino, quien por efecto del golpe cayó al suelo, sangrando de la herida producida por D. Baltasar.

Resulta probado que D. Belarmino fue trasladado a un centro hospitalario en que se le apreciaron las siguientes lesiones: 'contusiones en cuero cabelludo, lumbalgia traumática y herida inciso contusa en región supraciliar derecha. Para su curación precisó de tratamiento consistente en aplicación de puntos de hilo para el cierre de la herida, además de reposo y medicación. Estuvo impedido para sus ocupaciones habituales durante nueve días, y precisó de cinco días más (en estos no estuvo impedido totalmente) hasta la estabilización de las lesiones. Se retiraron en el ambulatorio los puntos de sutura, y ha quedado como secuela una cicatriz Lineal de forma curva en arco supraciliar derecho de cinco centímetros de longitud con puntos satélite que es apreciable a simple vista.

No ha resultado probado que D. Aurelio participara en la agresión ni en la producción de las lesiones, y tampoco ha quedado acreditado que la caída de D. Florentino se hubiera producido por un empujón deliberadamente dado, ni, en su caso, quien fue la persona que le empujara.

D. Baltasar nació el NUM000 de 1981 en Bolivia, es titular del NIE NUM001, y su situación administrativa en territorio español es regular.

Fundamentos

PRIMERO.- El art. 120-3 de la Constitución, el art. 248-3 de la L.O.P. Judicial, el art. 142 de la LE.Criminal, y demás preceptos que no se considera necesario reseñar, exigen a quien enjuicia, explicar adecuadamente las razones que llevan a considerar que lo expresado en los apartados anteriores es lo probado, y no otros hechos. Además, el art. 741 de la LE.Criminal, y la interpretación que de él han realizado nuestros más altos Tribunales, exigen explicar y razonar el proceso por el que se ha llegado a la conclusión expuesta.

En el proceso penal se parte de que todo ciudadano es inocente hasta que una vigorosa prueba no deje resquicio de duda de que es autor/a (o partícipe en el modo en que se determine) del hecho delictivo del que es acusado por quien ejerce la Acusación en cada proceso.

La prueba que se aporte puede ser directa o indiciaria, pero en cualquier caso llevada a cabo con los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción....que han de llevarse en el acto de juicio, sin perjuicio de que esa prueba llevada a efecto en el plenario, pueda ser objeto de examen, valoración....con otras que obren en la instrucción, siempre que ese examen y/o cotejo se ajuste a los principios y modos establecidos en la LE.Criminal y en la interpretación que, a la luz de los principios constitucionales, se va realizando por nuestros más Altos Tribunales, de tales normas.

Recuerda la STS de 27 de febrero de 2014 (recurso núm. 10658/2013; resolución nº 167/2014, entre otras) que son dos las fases de la actividad probatoria: Una primera fase viene constituida por la actividad de práctica de los medios de prueba que concluye con la producción de lo que algún sector de la doctrina procesa lista denomina afirmaciones instrumentales. La misma no requiere de mayor aportación que la constatación y descripción de aquellas, reflejándolas en la forma que exige la fe pública, de modo más o menos extenso o sucinto, y sin otro esfuerzo valorativo reseñable en este supuesto. La segunda fose es la de esencial responsabilidad del órgano jurisdiccional que enjuicia. Consiste en una labor de valoración crítica que depura aquellas afirmaciones instrumentales. Resultado de ello es la asunción como propias de las afirmaciones que el Tribunal considera verdaderas y, además, relevantes para la fase siguiente, última fase en que, quien enjuicia compara las afirmaciones que asume, con aquellas formuladas por las partes, que son trascendentes para poder considerar concurrentes los presupuestos de las consecuencias jurídicas, que aquéllas pretenden que sean declaradas. Si de esa comparación resulta coincidencia, el Tribunal declarará probadas las afirmaciones o imputaciones propuestas por las partes. Si discrepan, se declarará que las imputaciones no resultan probadas.

SEGUNDO.- Prueba practicada.- Exponemos, seguidamente, lo más relevante del testimonio prestado por todas las personas comparecidas al juicio oral:

1.- El acusado D. Aurelio, el primero en prestar declaración como acusado, nos dice: Que fue Belarmino quien se dirigió al vehículo en que se encontraba para pegarle. Forcejearon y llegó el padre de Belarmino, que se cayó. Ni él ni Baltasar tocaron a D. Florentino (padre de Belarmino); al contrario, el declarante ayudó al hombre a levantarse del suelo. No tocó a Belarmino.

A preguntas de su defensa insiste en que la caída de D. Florentino se produjo cuando éste fue junto a su hijo Belarmino para separarle de la pelea, que éste había iniciado, porque lo que Aurelio (el coacusado) hacia era tratar de zafarse de Belarmino y este declarante trataba de mediar para que no se produjera la pelea.

Preguntado para que aclare cómo pudo producirse Belarmino la lesión que presenta en la frente, el declarante considera que únicamente pudo hacerse al caer, porque ni él ni su amigo Baltasar agredieron a Belarmino.

2.- Por su parte, Baltasar, luego de explicar el inicio del incidente (según su versión) mantiene que fue Belarmino quien lo inició y quien le sacó del vehículo que conducía. Forcejearon pero es falso que atacara Belarmino. con un aspirador y una silla, porque en el vehículo que conducía solo había ropa, no otros objetos (estaban realizando una mudanza).

A preguntas de su defensa mantiene que el padre de Belarmino cayó al suelo mientras decía a su hijo: ' Belarmino vámonos!!!!' al tiempo que le agarraba para evitar que siguiera peleándose, porque fue Belarmino quien agredió a este acusado, según explica, dándole puñetazos por todo el cuerpo. Niega haber agredido a Belarmino y la lesión que éste presentaba la atribuye a una caída mientras ambos corrían. Belarmino cayó hasta tres veces y la sangre en la cara la vió el declarante después de esa tercera caída.

Preguntado sobre las lesiones que presentaba el declarante, explica que se las produjo en el forcejeo con Belarmino, y la objetivada en su dedo la tenía ya anteriormente.

3.- Declara seguidamente Belarmino, quien luego de explicar los pormenores relacionados con el lugar del que venían él y su padre, y que iban a pasar por el lugar, asume que salió del vehículo que conducía porque el acusado Baltasar 'empezó a jurar e insultar' porque debía retirar el vehículo que estorbaba, y ello pese a que él había esperado más de diez minutos a que se retirara el vehículo aparcado con enseres de mudanza. Sigue explicando que a él le agredieron los dos coacusados, y Baltasar le 'estampó' una aspiradora en su cara y le lanzó una silla. Su padre cayó al suelo porque le empujaron Baltasar y Aurelio.

No es cierto que él lanzara objeto alguno, porque no lo tenía, y preguntado cuál fue la razón por la que salió de su vehículo si ya Baltasar apartaba el suyo, responde que a la vista de los 'improperios' que lanzaba Baltasar, su intención era explicarle que lo único que quería era pasar.

Muestra, a requerimiento del Presidente de Sala, la cicatriz que se observa en su frente, sobre la ceja.

4.- Los agentes de la ertzaintza números NUM002 y NUM003 poco pueden aportar sobre lo acaecido entre los acusados, puesto que llegaron más tarde, respondiendo al aviso que, desde la policía local de Erandio, habían recibido. Las versiones de las personas que allí se encontraban eran contrapuestas, y al que observaron que sangraba era a Belarmino. Todas las personas que se encontraban en el lugar estaban 'nerviosas' y no observaron presencia de objetos en el lugar que a ellos les pareciera que tuvieran relevancia. No dicen que no los hubiera, sino que no dejaron constancia de ello.

5.- Florentino, padre de Belarmino, explica igualmente el motivo por el que se encontraron en ese lugar, y cómo el vehículo (que luego resultó conducido por D. Baltasar) estorbaba. No podían pasar y esperaron. Nadie salía a retirarlo, y pasados varios minutos llegó el conductor que 'empezó a jurar y a faltar'. Cuando vió que su hijo estaba rodeado de varias personas salió él del coche a tratar de apartarlo, porque golpeaban a Belarmino por 'todos lados'. Empujaron a este testigo, le rompieron las gafas y el móvil al caer al suelo. Su hijo fue a levantarle y en ese momento Baltasar sacó, primero una silla y luego una aspiradora de la furgoneta y le dio un fuerte golpe a Belarmino, que cayó y quedó inconsciente en el sucio. El más agresivo era Baltasar, que fue quien empujó a este testigo.

Luego llegó la policía local y se llevó su vehículo, porque ni él ni Belarmino podían conducir (al folio 18 de las diligencias consta. diligencia policial de traslado del vehículo).

6.- Comparece D. Felicisimo, testigo, quien explica que vive en esa zona, y estando paseando a su perro, ve que se está produciendo un altercado: Belarmino se baja de un vehículo, y seguidamente se bajó Baltasar, aunque luego salieron más personas con éste. Uno de los de este grupo gritó: 'no sabes con quien te estás metiendo', y 'el de en medio' (en referencia al lugar que ocupan los acusados en la sala de vistas) pegó a Belarmino con una aspiradora en la cabeza, momento en que Belarmino se desploma. El testigo mantiene que, en ese momento, avisó a la policía municipal y luego se ofreció como testigo (consta al folio 4 del atestado diligencia policial de identificación de los testigos en el lugar). Según la percepción de este testigo, el agredido fue Belarmino, que 'no hizo más que recibir' y la agresión la inició Baltasar, aunque había, como mínimo, otras dos o tres persona s con éste.

A preguntas de la defensa de D. Baltasar mantiene que la agresión se produjo al lado del vehículo de Baltasar y que éste sacó de allí los objetos con los que atacó a Belarmino.

Responde, a preguntas que se le realizan por la defensa, que sí estuvo con la abogada de Belarmino.

7.- La testigo Dª Loreto explica que vi ve allí y observó el altercado desde su casa: Oyó 'jaleo' y salió a la ventana, viendo una discusión y como un varón 'sacó a ostias' (expresión literal reiterada en su declaración) a otro, y oía como otro señor, en referencia al que 'recibía 'los golpes, gritaba 'es mi hijo ..... es mi hijo'. El que recibía los golpes lo único que hacía (es lo que la testigo vió) era defenderse y ella llamó a la policía local. Cuando, una vez realizada la llamada telefónica, volvió a sal ir vio claramente que el agresor cogía una aspiradora grande y señalando a D. Baltasar, continúa 'el rubio le dio un buen golpe y Belarmino cayó al suelo'. No vio que Belarmino agrediera a nadie, ni cogiera ningún objeto. Tampoco vio que otras personas participaran en el incidente, no recordando si estas otras personas (sí que había varias más) acorralaran a Belarmino.

A la defensa de los Sres. Aurelio y Baltasar responde que no recuerda que el coacusado Aurelio participara en la agresión. Recuerda con claridad el aspirador, si bien no puede detallar otra cosa o característica del objeto en cuestión. Sí lo que era, y que le pareció grande.

También mantiene que, hasta ese día no conocía a nadie ni luego ha tenido ninguna relación con ninguno de los intervinientes, ni con sus abogadas.

8.- El testigo Teodoro solo recuerda un forcejeo, no una agresión. Él no intervino en el incidente. Sí que estaba participando en la mudanza en que estaban Aurelio y Baltasar (acusados) pero él siguió 'a lo suyo', y no se fijó más que en un leve forcejeo motivado porque Belarmino abría la puerta del vehículo de Baltasar, y éste no le dejaba.

9.- El testigo Jose Pablo explica que estaba allí, esperando y vio a dos personas peleando a gritos en el parking, y llamó a la policía. Señala a Baltasar y Belarmino como los partícipes en la pelea, y llamó a la policía, pero cuando había terminado de llamar vio que Belarmino sangraba y volvió a llamar a la policía. No pudo ver la totalidad de la secuencia, porque había coches aparcados entre el del testigo y los de los partícipes en el incidente. Sí que escuchó algo de 'con la aspiradora' pero no llegó a ver el momento del golpe. Le pareció que había bastante gente en el grupo, e igualmente que Baltasar corría.

10- Comparece D. Juan Miguel (por su filiación y apellidos, hermano de D. Aurelio, acusado) a propuesta de la defensa de éste, y mantiene que no vio toda la pelea; solo un 'poco', pero sí que la pelea la comenzó Belarmino. El testigo estaba en casa de su hermano Aurelio y oyó que Belarmino gritaba y perseguía a Baltasar con un bote de cristal. Se enzarzaron Belarmino y Baltasar, pero no vio que el primero cayera. Cuando se separaron sí que vio que Belarmino sangraba. Tampoco vio que el padre de Belarmino, D. Florentino, cayera al sucio. Su hermano Aurelio solo trataba de calmar los ánimos, y no vio que recibiera ningún golpe.

11.- También a propuesta de la defensa comparece Dª Manuela, quien manifiesta conocer a Baltasar porque se puso en contacto con ella para que testificara. No vio quien comenzó el incidente. Solo a Baltasar corriendo y detrás Belarmino.

12.- Octavio mantiene que es amigo de Baltasar, y que el incidente que él vio no era violento, solo fue un forcejeo que comenzó Belarmino. Baltasar se lo quitaba de encima, y Baltasar ni insultó ni provocó. Tampoco vió los objetos sobre los que se le pregunta, y sí que Belarmino fue quien trataba de sacar del vehículo a Baltasar, y cómo el padre de Belarmino trataba de calmar a su hijo. Aurelio solo trataba de calmar a la gente, y en el vehículo de Baltasar solo estaba éste. No vio que Belarmino estuviera lesionado.

13.- Comparecen seguidamente las doctoras de la clínica médico-forense, quienes ratificándose en el contenido de los informes emitidos durante la instrucción (folios 161 y siguientes: referido a las lesiones de que fue examinado D. Baltasar; folios 124 y 125: relativo a D. Belarmino;) aportan explicaciones sobre su etiología, asumiendo que la mecánica explicada por los lesionados es compatible con esas lesiones, pero no es descartable que se puedan producir de otro modo. Por parte de las direcciones letradas de los implicados se les formulan preguntas 'valorativas' que las doctoras ya explican no es su cometido responder.

TERCERO.- Valoración.- Cada una de las defensoras en este juicio alude a la credibilidad que las declaraciones de las personas comparecidas les merecen en función, obviamente de la parte del testimonio que puede beneficiar sus tesis.

En múltiples resoluciones hemos expuesto la dificultad que supone depurar los aspectos de cada una de las declaraciones que lleven a formar certeza sobre el hecho objeto de acusación, partiendo de cuanto nos enseña, en sus máximas de experiencia la Psicología del testimonio con claridad y de forma científica, porque son múltiples los elementos que influyen en las declaraciones de las personas comparecidas en juicio, y que, por ello, no es posible determinar, sin más, a afirmar la credibilidad o lo increíble del relato. Estos aspectos, relacionados con cuestiones como la posición que ocupa la persona que relata el incidente en cuestión respecto del resto de partícipes; o aquellos elementos tales como situación de estrés, relación con las personas implicadas, condiciones de iluminación, foco al que se presta atención y el modo de prestarla (es lo habitual que se dirija la m irada al hecho una vez producido éste y recibido su impacto...porque, además, el foco atencional requiere de segundos para ser centrado ....) determinan el recuerdo que queda a quien ha de dar cuenta ele él ante un tribunal. Siempre partiendo de la buena fe de quien declara como testigo, estudios científicos han puesto de manifiesto la complejidad de esta fuente de prueba (podríamos aludir a varios, así la exposición contenida en 'La toma de declaración, sugestión y recuerdo' -Margarita Digés.- Cuadernos Digitales de formación.- 2009) en que se parte de la máxima de experiencia de que la memoria no es un registro mecánico de información, sino que es tremendamente activa, reconstructiva, y está sometida a la influencia de una variedad de factores que favorecen el que los testigos cometan errores, porque a la parte que han observado, se une lo que han escuchado, el modo en que ello se incorpora a la memoria.....La psicología del testimonio nos expresa que son múltiples los factores que se dan, primero en la propia percepción del hecho; seguidamente; en el momento de guardarlo en la memoria; más adelante para verbal izar lo retenido que, como se ha indicado, se va enriqueciendo de detalles que quien emite el testimonio no es consciente de su incorporación al inicial recuerdo. Y sin contar con un modo (a nuestro entender inadecuado) de formular las preguntas en el juicio, pese al contenido de los artículos 709 y concordantes de la ley procesal penal, que prohíben la realización de preguntas sugestivas y capciosas, porque obstaculizan de manera importante la obtención de elementos válidos para formar la certeza necesaria para emitir el tipo de resolución que nos ocupa.

Así, cuando de un incidente violento se trata (al margen del factor valorativo subjetivo de la entidad de esa violencia) los testimonios que escuchamos en el mismo juicio parecen relatar acontecimientos muy diversos, por lo que lo proceden te es, partiendo de aquellos datos objetivos que se han podido aportar, tratar de reconstruir el relato probado exponiendo los extremos que integran el grado de compatibilidad de lo declarado u obtenido de los testimonios entre sí y con el resto de pruebas que integran el cuadro probatorio y las demás circunstancias contextuales que hayan quedado acreditadas.

En todo ello, habrá de dejarse constancia de la valoración también de las pruebas que, en descargo de la acusación se hubieren aportado, y examinarlas conjuntamente con las de cargo, con arreglo a los mismos parámetros en lo que se refiere a la valoración de la fuente de prueba.

De lo escuchado en el juicio resulta difícil precisar, de modo exacto, si el incidente comienza por provocación de Belarmino o por la reacción de Baltasar, pero de lo que sí resulta constancia es que el primero resultó con lesiones consistentes en 'contusiones en cuero cabelludo, lumbalgia traumática y herida inciso contusa en región supraciliar derecha'. Estas lesiones son compatibles con agresión consistente en puñetazos en la carea, golpe con una silla y otro golpe con un aspirador en la cara. Así lo recoge el informe médico (folio 124) en que se han ratificado las doctoras que lo emitieron, y si bien han respondido que el la herida en la zona supraciliar puede ser compatible con una caída (en respuesta a preguntas de la defensa) lo cierto es que las declaraciones reseñadas apuntan a la existencia de un aspirador y una silla, y no solo porque lo hayan manifestado dos de los testigos (Sra. Loreto Sr. Felicisimo) sino porque otro de los testigos, en el 'fragor de la pelea' escuchó 'algo así como dale con el aspirador....o con el aspirador'. La 'alegación' de que en el vehículo en que se estaba realizando la mudanza solo había ropa no es asumible, y la zona en que se produce la lesión más apunta, como explicó la doctora Francisca, a un objeto contundente que impacta con esa zona del cuerpo del lesionado.

Por otro lado, D. Baltasar presenta una lesión (folios 38 y siguientes y folios 161 y 162) consistente en tumefacción en dorso sobre quinto metacarpiano, que, conforme consta y asume igualmente el Sr. Baltasar, se produce porque se 'reaviva' una lesión que ya padecía (observable igualmente en fotografía obrante al folio 21, obtenida semanas antes de este incidente) y el lugar de la lesión más apunta a que acometió y no a que 'recibió', como mantienen los ya indicados testigos, además del propio lesionado Belarmino. La lesión que presenta en el ojo el Sr. Baltasar cuando fue examinado no ha sido objeto de explicación, y se ha obtenido la referencia de que la 'uveítis' detectada puede responder a etiología variada, en tanto que la conmoción retiniana, además de no ser explicada (nada se ha preguntado a las doctoras al respecto) no responde a lesión externa alguna, como resulta de los informes emitidos en el hospital el mismo día en que se practicó asistencia al Sr. Baltasar.

Por otro lado, las referencias a que Belarmino corría tras Baltasar ningún soporte tienen, y como se ha indicado, además de que la policía constata que D. Belarmino presentaba la lesión sangrante en el momento en que acuden los agentes al lugar, parece difícil que se produzca una caída de una persona de la envergadura física del Sr. Florentino impactando únicamente la zona supraciliar. Más compatible con esa herida es el relato de los citados testigos: un objeto, la aspiradora, impacta sobre este señor Florentino. A ello se une la explicación de la testigo Sr. Felicisimo: estaban al lado del vehículo del Sr. Baltasar, y éste cogió de allí, sin más, primero una silla y del mismo lugar, el aspirador, compatible con el motivo explicado por todos los comparecidos de que 'estaban de mudanza', razón por la que el vehículo estaba detenido.

De este modo, asumiendo que, en un inicio se trató de un forcejeo motivado por una discusión 'sin sentido'; de que había un grupo de personas alrededor de Belarmino (los amigos de Baltasar que ayudaban en la mudanza); que el padre se asusta y va hasta allí; que cae por efecto de un modo que no ha quedado determinado, y que el incidente sigue, D. Baltasar coge los objetos que había en el interior del vehículo y asesta un fuerte golpe a Belarmino, quien, como mantiene la testigo y resulta del parte médico, 'solo recibió' porque no consta que Baltasar tuviera lesiones compatibles con agresión recibida, y viendo la envergadura física de ambos, parece prudente considerar que, de haber recibido golpes, en D. Baltasar se habrían objetivado varias más que las recogidas en los in formes médicos aportados.

De cuanto hemos escuchado en el acto de juicio, cotejándolo con lo expuesto, no resulta acreditado que D. Aurelio participara activamente en la reyerta, ni ha quedado determinado el modo en que cayó el padre de Belarmino: si recibió un empujón deliberadamente; sin simplemente se le apartó para que el tema 'no fuera a más con él' (al tratarse de una persona mayor con referencia al resto) o que fuera su propio hijo quien lo hiciera sin quererlo.

Por todo ello los hechos probados los establecemos en el modo expuesto en el apartado correspondiente.

CUARTO.- Tipo penal de aplicación.- Solicitada la condena por delito de lesiones, recordaremos que el tipo básico de las lesiones supone: a) Originar un daño o mal que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del delito; b) Que este daño se lleve a cabo por cualquier procedimiento o por cualquier medio, tan to por la fuerza física del sujeto activo de la infracción como la utilización por el m ismo de cualquier otro medio dirigido a la finalidad de lesionar; c) de acreditarse la relación de causalidad entre la acción ejecutada y el resultado sobrevenido; d) final mente, ha de existir el dolo genérico de lesionar o ánimus laedendi, requisito o elemento subjetivo del injusto, dolo general indiferenciado o inespecífico, genérico o indeterminado de lesionar, sin que sea preciso que el agente se represente y desee una duración de las lesiones de exacta dimensión o unas consecuencias residuales de mayor o menor gravedad.

Este dolo o ánimo de lesionar ha sido definido en múltiples resoluciones. La STS de 28 de junio de 2013 nos recuerda que '...se estima que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente causar el resultado, sabe y comprende que hay un elevado índice de probabilidad de que ese resultado (daño) se produzca'. Procede dejar constancia de que la figura delictiva cuya aplicación se solicita, no solo exige ese dolo directo para castigar por el delito de lesiones, sino que es suficiente la existencia del dolo eventual, que pasa porque el sujeto activo conoce el peligro concreto que genera con su conducta, lo que permite mantener que así se asume o acepta el resultado contra el bien jurídico protegido por aquellos delitos en los que es posible esta modalidad de dolo.

Quien da una serie de golpes a una persona, llegando a utilizar objetos de las características de los indicados, obra con dolo directo: sabe que golpeando de ese modo se producirá el resultado de causar lesión (al margen de su entidad o gravedad).

Por ello, la conducta del acusado Baltasar es constitutiva del delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147 del C. Penal, que exige que para que las lesiones producidas con formen ese delito, es necesario que, para su curación (o estabilización) sea necesario tratamiento médico. Consiste, a estos efectos el tratamiento, en aplicar a la persona lesionada un sistema para curar o, en cualquier caso> reducir las consecuencias de la lesión. No serán tales las simples cautelas o medidas de prevención, como obtención de radiografías, pruebas de escáner o de resonancias magnéticas, sometimiento a observación si esta no genera intervenciones corporales propiamente dichas, etc., pero sí el practicar sutura en la herida producida que, además de esos primeros cuidados, exige posteriormente otra intervención (más allá de la primera) para su retirada. No existe duda de que la jurisprudencia ha considerado que los puntos de sutura y su posterior retirada, constituyen el tratamiento médico exigible para aplicar el tipo penal de las lesiones: el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima.

Deformidad: Además de ese tipo básico, consideran las acusaciones que estamos ante la previsión establecida en el artículo 150 del C. Penal, que refuerza el castigo (entre tres años y seis años de prisión) cuando nos encontramos con que el efecto del hecho probado consiste en una deformidad entendida ésta como ( STS de 8-octubre de 2007) conforme al siguiente criterio: El criterio mantenido por la jurisprudencia de esta Sala entiende por deformidad toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista. Y ello en base a que el derecho a la integridad física incluye la faceta de mantenimiento del propio estatus físico del individuo, y así constituye deformidad toda irregularidad física, visible y permanente que afea o desfigura, con independencia de la edad, sexo y profesión de la víctima, figura en la que se incluyen las cicatrices habidas en cualquier parte del cuerpo siempre que posean significación antiestética, y sin perjuicio de una mayor o menor medida indemnizatoria proporcionada a sus características y localización. En particular, tras la entrada en vigor del CP de 1.995, el art. 150 se ha erigido en el tipo básico de la deformidad, al abarcar la figura simple, siendo reservada la modalidad agravada a los supuestos especialmente graves que prevé el art. 149. Se ha estimado que la diferencia entre la grave deformidad del art. 149, y la deformidad del art. 150 estriba en que esta última, no afecta de forma intensa a la actividad funcional de los órganos o parte del cuerpo afectada, limitándose a una modificación de la configuración natural del cuerpo producida por la agresión ( STS de 6 de Mayo de 2003).

Si una lesión constituye o no deformidad es un aspecto de la resolución judicial a valorar por quien emite la sentencia, como bien mantuvo la doctora forense en respuesta a las preguntas que, al efecto, le fueron real izadas, y como consta en el acta, este Tribunal requirió al lesionado para que se acercara si bien también se aprecia la cicatriz, inestética en la frente (sobre la ceja) a la distancia entre el comparecido y el tribunal (entre tres y cuatro metros) pero, obviamente, con la cercanía el efecto de que afea la expresión y el rostro es evidente, por lo que no queda sino aplicar este tipo agravado.

Instrumento peligroso: En relación con el instrumento peligroso ( artículo 148-1º del C. Penal) cuya aplicación ha sido solicitada por las acusaciones, procede recordar que tendrá la consideración de tal cuando esa utilización aumenta la capacidad agresiva y el riesgo evidenciando en el agente una notoria perversidad criminal. Estamos ante un delito de peligro concreto que requiere, para su aplicación, de concretos elementos, y en cuanto al elemento subjetivo de quien utiliza tales elementos, que (en este caso D. Baltasar) conozca la aptitud del instrumento utilizado para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, y consienta o sea consciente de esa utilización y el potencial lesivo del aspirador (en este caso). Para valorar la peligrosidad concreta hay que examinar las circunstancias objetivas externas del instrumento, tales como su naturaleza, composición, peso, forma, etc, así como las de carácter subjetivo, como la intencionalidad, intensidad o dirección dada a los golpes propinados a la víctima. Cierto que no es precisa la descripción de las características del instrumento cuando los efectos producidos por su uso revelan sin duda alguna su peligrosidad, y como ejemplo ( STS de 30 de mayo de 2002) nos cita la jurisprudencia, un palo recogido en una obra, que causó heridas de las que puede inferirse racionalmente que estaba hecho de un material duro y que era grueso.

En este supuesto, siendo la herida 'seria' también lo es que no consta con precisión las características (ni de la silla ni del aspirador) a lo que se une, que, solicitada la aplicación de los tipos penales invocados ( artículo 148-1º citado, y 150 del C. Penal) de manera alternativa, incluso en el supuesto de aplicabilidad de ambos preceptos, la previsión del artículo 8 del C. Penal, determinará la aplicación del articulo 150 (lesiones que causan deformidad). Por ello, es decir, por el efecto que la valoración de cuanto se ha indicado tendrá y porque no se ha determinado la 'parte del aspirador' ni sus características, es por lo que no se aplicará la previsión de agravación por instrumento peligroso.

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad .- Alega la defensa del Sr. Baltasar que, en caso de considerar acreditado que fuera él quien produjo las lesiones objetivadas al Sr. Belarmino, será de aplicación la eximente de legitima defensa, y si no fuera con tal entidad, la atenuante, como mínimo.

La doctrina y la jurisprudencia, partiendo de una utilización excepcional de esta figura, la consideran causa de justificación que se apreciará cuando el/la agredida/o antijuridicamente responde la agresión con conocimiento de la existencia de la misma. Los requisitos son, como sigue:

1.-. Agresión ilegítima. Se trata de un requisito esencial tanto para la eximente completa como para la incompleta ( TS 873/2002, 17-5), y consiste en la puesta en peligro de determinados bienes jurídicos como consecuencia de una acción actual, inminente, real e injusta ( TS 748/2002,5-4). Algunas resoluciones entienden por 'agresión' todo 'acto físico o de fuerza o acometimiento material ofensivo' o 'acometimiento, ataque, acción de puesta en peligro de bienes siempre que la actuación ofrezca los caracteres de injusta, inmotivada, imprevista y directa' ( ATS 690/2002, 21-3) sin que se determine, a priori ni una utilización de instrumentos peligrosos, ni una determinada manera de agresión, debiendo valorarse, por ello, lo acaecido en cada supuesto objeto de enjuiciamiento, pero ha de ser objetiva y provenir de actos humanos ( ATS 2063/2000.21-7), deduciéndose la ilegitimidad de la misma de su carácter inequívocamente antijurídico ( TS 592/2000, 10-4).

Junto con lo expresado en el párrafo anterior, ha de estar presente esa necesidad defensa> que únicamente se da cuando el sujeto no tiene otro medio de proteger el bien jurídico ( TS 1487/2002,20-9). Se asume, de modo general, que no desaparece el presupuesto para la aplicación de esta circunstancia modificativa de responsabilidad, por el hecho de que el agredido pueda eludir el ataque mediante la huida, ya que la fuga solamente es exigible cuando no sea vergonzante ( TS 1630/2002,2-10) aunque algunas sentencias establecen la necesidad de valorar que el agredido puede optar, legítimamente y siempre, entre la huida y el enfrentamiento, ( TS 1766/1999,9-12). En tocio caso, sí se analiza la exigencia de actualidad en la agresión, que impedirá apreciar la eximente cuando la agresión inicial ya ha cesado, pues no existe entonces necesidad de la defensa sino ánimo de venganza ( TS 748/2002,5-4).

2.- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Este condicionante en el ejercicio de la defensa, para su apreciación como legítima, viene establecido para evitar que los bienes jurídicos del ofensor queden desprotegidos por el derecho, frente a reacciones innecesarias sin límite ( TS 2276/2001,3-12). Así, la necesidad, además, ha de ser racional, derivando esta característica, del juicio de valor sobre la proporcionalidad entre las condiciones, instrumentos y riesgos de la agresión, y las propias de los medios y comportamientos defensivos, juicio que se ha de emitir no tanto en orden a la identidad o semejanza de esos medios sino a las circunstancias del caso concreto, puesto que la jurisprndencia no equipara la racionalidad del medio con la proporcionalidad del medio ( TS 1760/2000,16-11): el criterio decisivo es el de que para defenderse legítimamente ha de utilizarse aquél de los medios de que se disponga que, al tiempo que sea eficaz para repeler o impedir la agresión, sea el que menos daño puede causar al defensor ( TS 1053/2002,5-6), el menos gravoso de los disponibles, teniendo en cuenta la rapidez. y sorpresa del ataque y la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa ( TS 439/2002,8-3 y 1 861/200 1,17-10), lo que no permite al acometido la reflexión, serenidad y tranquilidad de espíritu para, tras una suerte de razonamientos y ponderaciones, elegir fríamente aquellos medios de defensa más proporcionados, con exacto cálculo y definida mensuración de hasta dónde llega lo estrictamente necesario para repeler la agresión ( TS 92/1998,29-1).

3.- Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.

Ya se ha indicado más arriba que no ha sido probado el modo en que comenzó el altercado, pero sí que durante momentos, ambos estuvieron enzarzados sin otras consecuencias hasta que fue el acusado Baltasar quien cogió los objetos con los que agredió a Belarmino, y ese modo revela que para coger esos objetos esa 'agarrada' había cesado, por lo que no se observa ni inminencia ni, en ningún caso, proporcionalidad entre el medio empleado y el fin: que ya no era defenderse, sino sencillamente, agredir.

Por ello no es posible aplicar esta circunstancia, ni como eximente ni como eximente incompleta o atenuante, al no darse ninguno de los requisitos imprescindibles para su aplicación.

Ya se ha indicado cuál es la previsión mínima de la pena a imponer por el delito de lesiones que causan deformidad, y así imponemos a D. Baltasar, como autor responsable ( artículos 27 y siguientes del C. Penal) TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Por lo que se refiere a la pena accesoria ( artículos 54 y 56 del C. Penal) se impone la de inhabilitación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil y costas.-Todo responsable criminal mente, lo es de las consecuencias derivadas del delito que ha cometido ( art 109 y ss.) y de las costas procesales derivadas del proceso en que es condenado ( art. 123 del mismo cuerpo legal).

En relación con los términos de la indemnización, y pese a que el Ministerio Fiscal se ha basado en el baremo establecido para los efectos de accidentes de circulación, esta Sala viene considerando la aplicación de otros criterios, también extendidos en estos juzgados y tribuna les cuando de los efectos de este tipo de delitos se trata. Así, y en relación con la pecunia doloris (que trata de compensar las molestias derivadas del tiempo en que una persona está afectada durante la estabilización de las lesiones) se compensa de modo distinto si esa persona estuvo impedida para hacer vida normal (en este caso consideramos adecuado establecer 60 euros/día) en tanto que si pudo seguir con sus actividades habituales, las molestias de seguir con vendaje y mediación se compensarán en 35 euros/día (el total de euros por este concepto, además de los 60 euros).

Aplicando estas cuantías de base a los días en que D. Belarmino estuvo impedido para sus ocupaciones habituales (9) y los que invirtió en curar (otros 5 más) en que no estuvo totalmente impedido, la cantidad resultante es 715 euros.

Por lo que se refiere a las secuelas, siendo difícil determinar la compensación que esa lesión, por la deformidad merece, atendiendo igualmente al 'uso en el foro', establecemos en 10.000 (diez mil) euros el importe que el condenado por esta sentencia deberá abonar al lesionado.

Las costas del juicio se imponen al condenado por el delito ( artículo 123 del C. Penal) pero en un tercio de las causadas, al haber sido tres las personas acusadas, resultando únicamente una la condenada.

Vistos los preceptos de pertinente y legal aplicación,

Fallo

ABSOLVEMOS a D. Belarmino y a D. Aurelio de los delitos de lesiones por los que han sido acusados en este juicio.

CONDENAMOS a D. Baltasar a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN como autor responsable del delito de lesiones causantes de deformidad, que definimos en esta sentencia. También le imponemos la pena de in habilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Por la vía de responsabilidad civil le condenamos a que abone a D. Belarmino la cantidad total de diez mil setecientos quince euros (10.715€) por las lesiones y secuelas causadas por el delito.

También deberá abonar un tercio de las costas causadas en este juicio.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).

El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilma/os. Sra/es. Magistrada/os que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.