Sentencia Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 70/2018 de 13 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00053/2020
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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org
Equipo/usuario: MMR
Modelo: N85860
N.I.G.: 33037 41 2 2015 0015454
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000070 /2018
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, MECANIZADOS METÁLICOS S.L.
Procurador/a: D/Dª , NURIA ALVAREZ RUEDA
Abogado/a: D/Dª , DAVID PLATERO LÓPEZ DE TURISO
Contra: Carlos José , AC DESARROLLOS METALICOS , Tomás , Luis Carlos , ASTURIAS CERRAJERIA S.L
Procurador/a: D/Dª TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ, TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ , VIRGINIA LOPEZ
GUARDADO , EVA COBO BARQUIN , VIRGINIA LOPEZ GUARDADO
Abogado/a: D/Dª FLORINA GARCIA GONZALEZ, FLORINA GARCIA GONZALEZ , PEDRO MENENDEZ PRIETO ,
VERONICA COTELO ALVAREZ , PEDRO MENENDEZ PRIETO
SENTENCIA Nº 53/2020
PRESIDENTE
ILMO. SR. DON JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ LUENGOS
ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ
En Oviedo, a trece de febrero de dos mil veinte

VISTOS en juicio oral y público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial los presentes autos,
procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres con el nº 25/2018 de Procedimiento Abreviado (Rollo
de Sala nº 70/2018), seguidos por delito de estafa, contra: Tomás , con DNI nº NUM000 , nacido en Seana-
Mieres el NUM001 de 1959, hijo de Estanislao y de Ariadna , vecino de Oviedo, jubilado, con instrucción,
sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, y ASTURIAS CERRAJERÍA S.L., con CIF nº B-33427600,
representados por la Procuradora de los Tribunales Doña Virginia López Guardado y bajo la dirección letrada
de Don Pedro Menéndez Prieto; contra Carlos José , con DNI nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1964 en
Pelugano-Aller, vecino de Mieres, hijo de Felicisimo y de María Rosario , de profesión carpintero metálico,
sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, y AC DESARROLLOS METÁLICOS S.L., con CIF nº
B-74386376, representados por el Procurador de los Tribunales Don Tomás García-Cossío Álvarez y bajo la
dirección letrada de Doña Florina García González; y contra Luis Carlos , con DNI nº NUM004 , nacido el
NUM005 de 1962 en Melgar de Fernamental (Burgos), vecino de Oviedo, hijo de Gabriel y de Almudena ,
de profesión informático, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña
Eva Cobo Barquín y bajo la dirección letrada de Doña Verónica Cotelo Álvarez; y en los que es parte acusadora
Mecanizados Metálicos S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Álvarez Rueda
y bajo la dirección letrada de Don David Platero López de Turiso, y ha intervenido el Ministerio Fiscal, en la
representación que le es propia, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier Iriarte Ruiz,
procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: El 18 de febrero de 2015 Asturias Cerrajería S.L. realizó un pedido de 1150 metros cuadrados de chapa de aluminio Larson Bicapa a Mecanizados Metálicos S.L., por un precio de 31726,20 euros. El pedido fue entregado el 26 de febrero de 2015 en las instalaciones de Asturias Cerrajería S.L., en la parcela 18 del Polígono Industrial El Norte de Mieres. En la factura expedida por Mecanizados Metálicos S.L. se especificaba que el pago se realizaría mediante giro bancario a la cuenta 0081 5252 71 0001008909, abierta por Asturias Cerrajería S.L. en el Banco Sabadell, y se fijaba como fecha de vencimiento el 25 de mayo de 2015.

En la fecha señalada el recibo fue devuelto por el Banco Sabadell por 'incorriente', dado que el saldo que presentaba la cuenta ascendía a 2701 ,25 euros, insuficiente para hacer efectivo el recibo sin generar un descubierto. Mecanizados Metálicos S.L. no ha llegado a cobrar el precio del material suministrado.

El 1 de septiembre de 2015 Asturias Cerrajería S.L. formuló solicitud de concurso voluntario. Por auto de 12 de abril de 2016 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo acordó abrir la fase de liquidación y declaró su disolución.

Tomás , socio único de Asturias Cerrajería S.L., era también su administrador único, cargo al que renunció el 12 de diciembre de 2014, si bien su cese y el nombramiento de la nueva administradora no se inscribió en el Registro Mercantil hasta el 27 de marzo de 2015, porque para ello era necesario que la nueva administradora obtuviera el correspondiente NIE español. El señor Tomás volvió a ser nombrado administrador el 29 de septiembre de 2015, después de que se resolviera un contrato de venta de las participaciones sociales de que era titular.

Mediante un contrato de arrendamiento con opción de compra fechado el 23 de marzo de 2015 y elevado a público el 7 de julio de 2015, Tomás arrendó a Carlos José , quien trabajaba como oficial de primera para Asturias Cerrajería S.L, dos naves industriales, una de las cuales era la nave sita en la parcela 18 del Polígono Industrial El Norte de Mieres en que se ubicaba la empresa, a cambio de una renta mensual de 10000 euros y con un precio de compra de un millón de euros. El 30 de marzo de 2015 el señor Carlos José constituyó AC Desarrollos Metálicos S.L., de la que era el socio único y administrador único, subrogándose en la plantilla de trabajadores de Asturias Cerrajería S.L. e instalándose en la nave sita en la parcela 18 del Polígono Industrial El Norte de Mieres.

Luis Carlos fue trabajador de Asturias Cerrajería S.L. entre el 1 de diciembre de 2011 y el 2 de abril de 2015, y fue la persona que, en nombre de esta sociedad, realizó el pedido de chapa a Mecanizados Metálicos S.L.

No ha quedado acreditado que Tomás , Carlos José y Luis Carlos hubieran concertado un plan dirigido a simular una solvencia inexistente y obtener de Mecanizados Metálicos S.L. mercancía que no tenían intención de pagar.



SEGUNDO.- La acusación particular ejercitada por Mecanizados Metálicos S.L. calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1, 249 y 250.1.4º y 6º del Código Penal, designando como responsables, en concepto de autores, a los acusados Tomás , Carlos José , Luis Carlos , AC Desarrollos Metálicos S.L. y Asturias Cerrajería S.L. y solicitando que se impusieran a los tres primeros sendas penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y doce meses de multa, a razón de cien euros de cuota diaria; a Asturias Cerrajería S.L., pena de tres años de multa, a razón de cien euros de cuota diaria; y a AC Desarrollos Metálicos S.L., penas de tres años de multa, a razón de cien euros de cuota diaria, y disolución de la persona jurídica.

Solicitó asimismo la imposición de las costas a los acusados, con inclusión de las de la acusación particular, y que todos ellos indemnizaran a Mecanizados Metálicos S.L. en 31726,20 euros, más los intereses legales devengados desde el 25 de mayo de 2015.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, elevando a definitivas sus conclusiones, solicitó la absolución de los acusados.



CUARTO.- Las defensas de los acusados mostraron su disconformidad con la acusación formulada por Mecanizados Metálicos S.L., interesando su libre absolución. Las defensas de Carlos José , AC Desarrollos Metálicos S.L. y Luis Carlos solicitaron, asimismo, que se impusieran las costas a Mecanizados Metálicos S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados no son constitutivos del delito de estafa por el que se ha formulado acusación. Reiterada jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2010) recuerda que integran el delito de estafa los siguientes elementos: '1.º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2.º) Dicho engaño ha de ser «bastante», es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3.º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4.º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5.º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6.º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el «dolo subsequens», es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

Como esta misma Sala tiene declarado (así, sentencia de 12 de marzo de 2019), '[la] existencia de una conducta engañosa previa (con dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma (engaño bastante) por un lado, y la concatenación típica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, serán los puntos claves diferenciadores del ilícito penal y del ilícito civil patrimonial. Sin aquél, o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabrá hablar de estafa'. Y aunque el engaño 'como elemento nuclear de la estafa se ha identificado 'como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así se ha entendido extensivo el concepto legal a 'cualquier falta de verdad o simulación', 'cualquiera que sea su modalidad', apariencia de verdad, que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado' y 'puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y 'la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece' y puede consistir en toda una operación de 'puesta en escena' fingida que no responde a la verdad', en el supuesto que aquí se analiza la prueba de cargo practicada no es bastante para concluir la existencia del engaño típico, ni que nos encontremos ante otra cosa distinta de un mero incumplimiento contractual.



SEGUNDO.- Ya con carácter previo ha de anticiparse que, por esa misma razón, el pronunciamiento absolutorio es obligado respecto de Carlos José y AC Desarrollos Metálicos S.L., por cuanto del relato que se desarrolla en la extensa (dieciocho folios) conclusión primera del escrito de acusación no se desprende que estos dos acusados hubieran participado en ninguna maniobra engañosa previa al acto de disposición patrimonial (la entrega de 1150 metros cuadrados de chapa de aluminio Larson Bicapa, cuyo precio ascendía a 31726,20 euros) efectuado por Mecanizados Metálicos S.L. Salvo una genérica referencia a un plan que se dice concertado con él por Tomás y Luis Carlos , la conducta ilícita que se reprocha al señor Carlos José es la de haber constituido una sociedad (AC Desarrollos Metálicos S.L.), de la que era socio y administrador único y que se dice ha venido a sustituir a Asturias Cerrajería S.L. en su actividad económica. Pero es indiscutido que la constitución de esta sociedad tuvo lugar el 30 de marzo de 2015 (folios 53 y 54): esto es, más de un mes después de que Asturias Cerrajería S.L. hubiera formulado, el 18 de febrero de 2015, el pedido de chapa y de que la mercancía se hubiera entregado, lo que tuvo lugar el 26 de febrero de 2015, por lo que tal constitución posterior no puede integrar el supuesto engaño antecedente que habría determinado la entrega de la mercancía. Por consiguiente, la constitución de esta sociedad o el hecho de que en lo sucesivo la actividad industrial de Asturias Cerrajería S.L. pasara a ser ejercida, con sus mismas maquinaria e instalaciones, por AC Desarrollos Metálicos S.L. en nada pudo haber afectado a la decisión de Mecanizados Metálicos S.L.

de aceptar el pedido que se le había formulado, ni ninguna relación causal puede establecerse entre estos dos hechos: no hace falta explicar que el evento causal no puede ser posterior en el tiempo a su supuesta consecuencia.



TERCERO.- En rigor, la mayor parte de los hechos que se narran en la referida conclusión primera revisten caracteres de otros tipos penales distintos de la estafa, y heterogéneos respecto de esta figura delictiva: apuntan a delitos de frustración de la ejecución (con la constitución de la AC Desarrollos Metálicos S.L., sociedad de la que Carlos José sería un simple testaferro designado para ocultar que los verdaderos administradores de hecho serían Tomás y Luis Carlos ) o societarios (como sería el caso del supuesto falseamiento de la contabilidad de Asturias Cerrajería S.L.). Pero ninguno de ellos integraría el tipo de la estafa, respecto del que lo único que ha de analizarse es si los acusados desarrollaron la estrategia del llamado 'timo del nazareno', por medio del cual el estafador adquiere géneros a crédito, tras ganarse la confianza del vendedor, para revenderlos seguidamente sin pagar nada a éste. Es habitual que, para ganarse la confianza del suministrador de la mercancía, el comprador pague las primeras operaciones, generando así una apariencia de solvencia y seriedad que hace creer al vendedor que los sucesivos pedidos se abonarán de la misma forma, cuando en realidad no hay intención alguna de pagar su precio.

Pues bien, del resultado de la prueba practicada no se desprende que el impago de la factura generada por el pedido en cuestión respondiera a un plan preconcebido, sino a las dificultades de tesorería de Asturias Cerrajería S.L., ni que en el momento en el que se efectuó tal pedido hubiera una voluntad de proceder al impago o que Tomás , socio único y administrador de Asturias Cerrajería S.L. en diversos periodos, tuviera previsto el cierre de la sociedad y su desaparición del tráfico mercantil.

Por lo que hace a esto último, parece suficientemente significativa la testifical de Pelayo , puesta en relación con la documental unida a la causa a la que seguidamente se hará referencia. En su condición de director de la sucursal en Mieres del Banco Sabadell en febrero de 2015, el testigo declara que en esa época la entidad bancaria negoció con el señor Tomás la refinanciación de Asturias Cerrajería S.L., refinanciación que tenía por objeto cancelar todos los riesgos que la empresa tenía en vigor con el banco (entre los que el testigo cita un leasing, una póliza de crédito y un préstamo), y que para ello el hoy acusado y su esposa hubieron de avalar la operación, porque en estos casos siempre se piden garantías personales; que el importe de la refinanciación ascendió a 450000 euros; que la fórmula empleada para la refinanciación fue la de suscribir un préstamo hipotecario, que permitiría a la empresa afrontar el pago de la deuda a más años y con una cuota más cómoda; que la hipoteca se constituyó sobre bienes de que era propietario el señor Tomás , quien, además de tener la condición de hipotecante no deudor, también figuraba como avalista; que hasta entonces el acusado respondía de las deudas de Asturias Cerrajería S.L. con garantía personal y, a partir de ese momento, pasó a hacerlo también con garantía real y sin quedar eximido de la garantía personal; y que la razón de la refinanciación estaba en dotar a Asturias Cerrajería S.L. de la liquidez de que carecía, reduciendo el importe de las cuotas que debía pagar al banco, para sanearla y dotarla de un margen de maniobra mayor. Finalmente, el testigo pone también de manifiesto que, a partir del momento en que se refinanció la deuda de Asturias Cerrajería S.L., no se permitió que la cuenta tuviera posiciones deudoras, y que esa fue la razón por la que el 25 de mayo de 2015, fecha en que se presentó al cobro el recibo de Mecanizados Metálicos S.L., la entidad bancaria procedió a su devolución: por 'incorriente', porque la cuenta presentaba un saldo insuficiente (2701,25 euros, como puede comprobarse examinando el extracto de movimientos remitido por el Banco Sabadell), y se generaría un descubierto.

El examen de los movimientos de la cuenta abierta por Asturias Cerrajería S.L. en el Banco Sabadell (folios 295 a 335) revela cómo el importe del préstamo hipotecario se ingresa el 23 de febrero de 2015 (esto es, cinco días después de que se efectúe el pedido a Mecanizados Metálicos S.L.), lo que permite que el saldo vuelva a ser positivo, incluso después de haberse satisfecho con cargo al mismo las deudas pendientes, y que en los meses siguientes a esta operación se abonen con normalidad los diferentes cargos que se giran contra la misma: y así continúa hasta el mes de mayo de 2015, en que la cuenta comienza a tener saldos negativos, que mantendrá en los meses sucesivos a pesar de los ingresos que efectúa Tomás (4000 euros el 19 de mayo, 4000 euros el 16 de junio, 4000 euros el 31 de julio, 4500 euros el 2 de septiembre, 4000 euros el 2 de octubre, 4200 euros el 4 de noviembre, 3500 euros el 1 de diciembre y 3220 euros el 26 de enero de 2016).

Todo lo anterior (la refinanciación que de la deuda de Asturias Cerrajería S.L. negoció Tomás con el Banco Sabadell, la aportación de garantías personales y reales, el hecho de que esta operación permitiera en los meses siguientes que se atendiera la totalidad de los pagos de Asturias Cerrajería S.L. y las inyecciones de liquidez efectuadas por el acusado cuando el saldo de la cuenta volvió a ser negativo) es aparentemente incompatible con el plan que supuestamente habría pergeñado el administrador para cerrar la sociedad y hacerla desaparecer del tráfico. Bien al contrario, lo que se desprende de todo ello es la voluntad del acusado de reflotar una empresa que padecía evidentes tensiones de tesorería y volver a hacerla viable.



CUARTO.- Cuanto se ha expuesto desvirtúa el cariz incriminatorio que se quiere dar a la pericial de Elsa , autora de los dos informes que constan unidos a las actuaciones (folios 351 a 359 y 431 a 437), cuyo objeto era determinar la situación económico-financiera de Asturias Cerrajería S.L: según esta pericial, la ratio de solvencia de la empresa, que en 2013 todavía se situaba por encima del resultado ideal de 1,5, se ubicaba por debajo en 2014 (1,101) y 2015 (0,908), y la ratio de liquidez, cuyo valor ideal se sitúa entre 1,5 y 2, ascendía a 1,479 en 2014 y 1,372 en 2015. Todo ello es descriptivo de las dificultades de Asturias Cerrajería S.L.

para hacer frente al pago de sus obligaciones más inmediatas, que no es sino la situación que el testigo Pelayo pone de manifiesto dio lugar a la operación de refinanciación, pero no de una insolvencia total (la perito declara que al cierre contable de 2014 la situación de Asturias Cerrajería S.L. era 'delicada', pero no de quiebra técnica o de la que no pudiera salir, y que, aunque tuviera problemas, era una empresa en pleno funcionamiento), ni tan acusada como para colegir que cuando, en febrero de 2015, se efectuó el pedido de chapa a Mecanizados Metálicos S.L., el administrador (que, recordemos, en esas mismas fechas concierta un préstamo con garantía hipotecaria sobre sus propios bienes para dotar de liquidez a la empresa) tuviera previsto que el recibo resultaría impagado cuando se presentase al cobro. Análogas conclusiones se extraen de la lectura del informe de la administración concursal de Asturias Cerrajería S.L., aportado al inicio del plenario por la acusación particular, en el que, ciertamente, se concluye que al cierre de 2014 todos los indicadores mostraban un grave deterioro, pero se fija la ratio de garantía o solvencia global (que mide la capacidad de la sociedad para responder a sus obligaciones, y que ha de ser superior a la unidad) en 1,18 y la ratio de solvencia o ratio corriente en 1,25 (por tanto, también superior a la unidad, que vuelve a ser el valor de referencia).

Otro tanto cabe decir de la pericial del administrador concursal Jesús María , y del hecho de que el concurso de Asturias Cerrajería S.L. hubiera sido calificado de culpable en la Pieza de Calificación del Concurso de Acreedores nº 91/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo. No solo no se puede encontrar relación causal entre los hechos que determinaron esa calificación y el acto de disposición patrimonial (la entrega de la mercancía) efectuado por Mecanizados Metálicos S.L., sino que la lectura del auto de 31 de octubre de 2019 que se ha unido a las actuaciones permite constatar que la persona declarada afectada por esta calificación por el Magistrado-Juez de lo Mercantil no es ninguno de los acusados, sino una cuarta persona, que era la administradora de la sociedad cuando tuvieron lugar los hechos determinantes de tal calificación: expresamente se declara en este auto que el aquí acusado Tomás había renunciado al cargo de administrador tras vender sus participaciones sociales, y que no había ningún dato objetivo que permitiera atribuirle responsabilidad en las irregularidades contables detectadas, ni de que este hubiera venido ejerciendo de hecho funciones de administrador, ni de que hubiera utilizado a esa otra persona, la administradora de derecho, como mero instrumento. La venta de las participaciones sociales, el cese como administrador de Tomás y el nombramiento de la nueva administradora, así como la posterior resolución de la venta y la reposición del acusado en el cargo son circunstancias que están, por otro lado, documentadas en las actuaciones (folios 139 a 152, 937 a 966 y 1079 a 1098). Por lo demás, declara también el perito que, como administrador concursal, no tuvo elementos de prueba para declarar que en los dos años anteriores hubiera habido salidas fraudulentas de bienes y derechos del patrimonio de la empresa, ni que se hubiera alzado con sus bienes en perjuicio de sus acreedores; y la fecha en que cesan las ventas de Asturias Cerrajería S.L. y en que la empresa queda abocada al cese de su actividad es fijada por el perito en el 31 de marzo de 2015, más de un mes después de que se efectúe el pedido de constante mención, lapso temporal que ni por sí solo, ni puesto en relación con las circunstancias que se han expuesto, es indicativo de la supuesta intención fraudulenta que se imputa a los acusados.

Finalmente, la pericial de Adolfo , detective privado y autor del informe aportado como documento nº 1 con el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular, se revela inhábil para alcanzar un pronunciamiento condenatorio. Esta pericial tiene por objeto ratificar las conclusiones alcanzadas por el detective tras el seguimiento que, en dos días diferentes de mayo de 2015, dice haber hecho a Tomás , a tenor del cual el acusado habría ejercido de hecho funciones como administrador de la nueva empresa constituida por Carlos José , AC Desarrollos Metálicos S.L., tras el cese de actividad de Asturias Cerrajería S.L. Pero a la endeblez de las premisas y conclusiones del informe, puestas de manifiesto en el exhaustivo interrogatorio de los letrados de estos acusados, se ha de sumar el resultado de la testifical de Matilde , ex trabajadora de ambas empresas, que niega tajantemente que el señor Tomás hubiera ejercido de hecho labores de administración en AC Desarrollos Metálicos S.L., o que en esta empresa ella hubiera tenido otro jefe distinto del señor Carlos José , y relata cómo cuando a los trabajadores de Asturias Cerrajería S.L. se les informó de que iban a cambiar de jefe, se les dijo expresamente que pasarían a trabajar para una nueva empresa, sin perjuicio de que se les reconociera la antigüedad. Y, en cualquier caso, ya se ha anticipado que el supuesto carácter fraudulento de la constitución de la nueva empresa, que se dice habría venido motivado por la intención de eludir el pago de las deudas de Asturias Cerrajería S.L., no podría ser constitutivo del delito de estafa, por no integrar engaño antecedente alguno.



QUINTO.- A la luz de lo expuesto, nada relevante aporta la testifical del legal representante de Mecanizados Metálicos S.L., salvo corroborar la fluida relación comercial que tanto esta como el resto de empresas que conforman el grupo Alumisan mantuvieron durante años con Asturias Cerrajería S.L., empresa a la que califica de 'cliente habitual' (relación comercial que por sí sola se desprende de la abundante documental aportada por la representación de Tomás y Asturias Cerrajería S.L: folios 967 a 1070), y que la fórmula elegida para el pago del pedido que es objeto de este juicio, vencimiento a 75 días, era la habitual (como también confirma el examen de la referida documentación, por cuanto todas las facturas aportadas, expedidas a lo largo de los varios años a que se extendió esa relación comercial, se giraron a 75 u 85 días): todo ello desvirtúa que una apariencia de solvencia ficticiamente creada para la ocasión por los acusados hubiera sido la razón por la que Mecanizados Metálicos S.L. accedió a suministrar el material, o que Asturias Cerrajería S.L. hubiera empleado maniobras engañosas dirigidas a recibir este concreto pedido de mercancía y no satisfacer su precio; no es razonable colegir, en otras palabras, que la relación comercial mantenida por Asturias Cerrajería S.L. con las empresas del grupo Alumisan a lo largo de varios años tuviera por objeto ganarse la confianza de Mecanizados Metálicos S.L. para, en un momento dado, conseguir el suministro de la chapa que finalmente resultó impagada.

En definitiva, la Sala no ha llegado al convencimiento, tras valorar la prueba practicada, de que los acusados hubieran desplegado una conducta que pueda subsumirse en el tipo de la estafa. No se ha acreditado, más allá de una duda razonable, que hubieran urdido ningún ardid dirigido a causar engaño suficiente para causar error, elemento nuclear del delito de estafa, que hubiera determinado la entrega de la mercancía. La existencia de previas relaciones comerciales, en las que se abonaron con normalidad los importes de las mercancías suministradas, no solo no conduce a otra conclusión, sino que lleva a concluir que el único impago constatado no es cosa distinta de una deuda generada por problemas de liquidez. No se ha probado, como dice la jurisprudencia (así, sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2005, citada por la reciente sentencia de 5 de diciembre de 2019), que concurra 'esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación'. A mayor abundamiento, y por lo que hace al acusado Luis Carlos , no consta más intervención en los hechos objeto de este juicio que la de haber redactado y remitido por correo electrónico, en su condición de empleado de Asturias Cerrajería S.L., la solicitud de pedido de material a Mecanizados Metálicos S.L. (folios 33 a 36); y respecto de Carlos José y AC Desarrollos Metálicos S.L.

ya se ha expuesto que cualquier conducta posterior no puede integrar el referido engaño precedente. Todo lo anterior conduce, necesariamente, a la absolución de los acusados.



SEXTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la absolución de los acusados impone que las costas procesales deban declararse de oficio, salvo que resulte de las actuaciones que la acusación particular ha obrado con temeridad o mala fe, supuesto en el que se le impondrán las costas causadas a aquellos. Tanto la representación de Carlos José y AC Desarrollos Metálicos S.L. como la de Luis Carlos solicitan que así se acuerde, lo que exige valorar si la actuación de Mecanizados Metálicos S.L. puede calificarse de temeraria o si puede entenderse que ha estado guiada por mala fe.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha advertido sobre la inexistencia de una definición legal de los conceptos de temeridad y mala fe (sentencias de 11 de marzo de 1998 y 23 de diciembre de 2002) y ordena estar a lo que resulte en cada caso concreto de la consistencia o sustento de la pretensión formulada por la acusación. Esta jurisprudencia entiende que concurre temeridad cuando no puede dejar de deducirse que quien formuló la pretensión acusatoria no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión, y por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso, debe pechar con los gastos y perjuicios ocasionados a los acusados con tan injustificada actuación ( sentencia de 5 de julio de 2004).

Numerosas resoluciones del Tribunal Supremo atienden a la confrontación de la pretensión acusatoria con las tesis mantenidas por el Ministerio Fiscal, criterio este que en la sentencia de 17 de mayo de 2004 se recuerda que 'funcionalmente tiende a sobreponerse como definitivo'. Pero esta misma sentencia añade que '[sin] embargo, cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente'. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2016, que matiza que 'el simple dato de la disparidad de criterio entre el Fiscal y la acusación particular se ha considerado insuficiente para fundamentar la condena en costas por temeridad ( STS 754/2005, 22 de junio). Y es que cuando el Ministerio Fiscal ha solicitado la libre absolución, ello no significa que toda pretensión acusatoria de la acusación particular sea inconsistente ( STS 94/2006, 30 de enero), pues la disparidad de criterios entre el Fiscal y la acusación particular en relación al resultado valorativo de la prueba practicada, en modo alguno puede considerarse suficiente para imputar a esta parte procesal una actitud maliciosa, temeraria o absolutamente injustificada en el ejercicio de la acción penal ( STS 753/2005, 22 de junio). Pero no faltan casos en los que la jurisprudencia enlaza esa temeridad con el hecho de impulsar a solas un procedimiento respecto del que el Ministerio Fiscal interesa un pronunciamiento absolutorio que, además, es luego acogido por el Tribunal de instancia (cfr. STS 361/1998, 16 de marzo). Sin embargo, este último criterio, siendo singularmente indicativo, no puede erigirse en definitivo. De hecho, la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular. Para ello se hace preciso una resolución jurisdiccional habilitante del Juez de Instrucción -en el procedimiento abreviado así lo impone el art. 783.1 LECrim- en la que aquél ha de valorar la procedencia del juicio de acusación y atribuir al imputado la condición de acusado en la fase de juicio oral. Con carácter previo, se hace indispensable una resolución de admisión a trámite de la querella que, por más que se mueva en el terreno del razonamiento meramente hipotético, supone un primer filtro frente a imputaciones manifiestamente infundadas ( art. 312 LECrim). A lo largo de la instrucción se practican diligencias de investigación encaminadas a determinar la naturaleza de los hechos y la participación que en ellos haya tenido el imputado, hoy investigado ( art. 299 y 777 de la LECrim). Y si, pese a ello, el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales. Es cierto también que la temeridad puede ser sobrevenida y que la actuación procesal de la acusación particular en el plenario se haga merecedora de la condena en costas. Sin embargo, si así acontece, el Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas. De ahí que la obtención de un criterio seguro desaconseje aferrarse al aval institucional que, en función de los casos, aporta a cada una de las pretensiones, en las distintas etapas del procedimiento, el criterio del Ministerio Fiscal. No se cuestiona la sujeción del órgano de la acusación pública a los principios constitucionales que informan su actuación ( art. 124 CE). Pero tampoco puede ponerse en duda que nuestro sistema procesal no contempla una subordinación funcional de la víctima que ejerce la acción penal al criterio institucional del Ministerio Público. La imposición de costas por temeridad o mala fe exige algo más que el simple distanciamiento de las tesis suscritas por la acusación oficial. Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia'.

Trasladadas las precedentes consideraciones al caso que aquí se analiza, nos encontramos con que fue esta misma sección Segunda de la Audiencia Provincial la que, por auto de 7 de mayo de 2018 (folios 856 a 859), acordó revocar la decisión del Juzgado de Instrucción nº 2 de Mieres de sobreseer las actuaciones y ordenó continuar la causa por los trámites del Procedimiento Abreviado contra todos los investigados. La revocación del sobreseimiento se hacía sin entrar a prejuzgar los hechos objeto de enjuiciamiento, por estar ello vedado en la alzada, y sobre la base de los indicios que se habían recopilado hasta la fecha. Que los referidos indicios no se hayan visto corroborados por el resultado de la actividad probatoria desarrollada en el plenario, y que esta haya conducido, finalmente, a un pronunciamiento absolutorio, no puede conducir a calificar de inconsistente o irreflexiva la pretensión acusatoria formulada, que se veía avalada por la existencia de aquellos indicios de criminalidad que se apreciaron en la alzada. De ahí que no quepa entender que en la actuación de la querellante concurran temeridad o mala fe, lo que ha de dar lugar a que se desestime la petición de que se le impongan las costas causadas a los acusados absueltos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Tomás , Asturias Cerrajería S.L., Carlos José , AC Desarrollos Metálicos S.L. y Luis Carlos , del delito de estafa de que han sido acusados, declarando de oficio las costas de esta instancia.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en el plazo de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.