Sentencia Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 31/2020 de 13 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
SENTENCIA nº 53/ 2020
Presidente Ilma Sra.
D. ª María Oliva Morillo Ballesteros
Magistrados Ilmos Sres:
Don Francisco Javier Gracia Sanz
Don Luis de Diego Alegre
Procedimiento:
Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz.
Procedimiento Abreviado nº 552/2017
Rollo de Apelación n º 31/2020
En la Ciudad de Cádiz a 13 de marzo de 2020.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia, integrada por los Magistrados
indicados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en la diligencias
referenciadas, figurando como parte apelante Emma , representada por Procuradora Sra. Gutiérrez de la Hoz
y asistida de Letrado Sr. Herreros Ramírez; siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo.
Sr. Núñez Sánchezménez y la acusación particular ejercitada por Eulalio representado por Procuradora Sra.
Cañizares Pallín y asistida de Letrada Sra. Rendón Ruiz, habiendo sido designado como ponente el Ilmo. Sr.
Don Luis de Diego Alegre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, del que procede el Juicio Rápido al que este Rollo se contrae, se dictó Sentencia con fecha 20 de septiembre de 2019, en la que condenaba a Emma como autora responsable de un delito de estafa con la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y tres meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que indemnizara a Eulalio con la cantidad de mil euros y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.



TERCERO.- Notificada tal sentencia a las partes, por la representación procesal de Emma se interpuso recurso de apelación contra la sentencia, en tiempo y forma, con fundamento en las alegaciones que constan en el escrito de interposición basados en l indebida aplicación de la agravante de reincidencia solicitando que se impusiera la pena de sesis meses de prisión y la suspensión de la misma. Admitido a trámite, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal que contestó impugnando el recurso y solicitando la confirmación de la resolución recurrida. Se elevaron los autos a esta Sección competente por razón de la materia donde se formó el rollo y se ha designado ponente que ha de resolver, quedando pendiente para la decisión del recurso al no haberse propuesto práctica de prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista.



CUARTO.- Que en la tramitación de esta alzada se han observado todas las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan de forma íntegra los hechos probados de la Sentencia apelada que son los que siguen, pero con las consecuencias jurídicas que luego se expondrán: 'ÚNICO: Ha quedado acreditado que el día 14 de septiembre de 2016 en el bar el Rincón Zamorano en Chiclana de la Frontera, Emma , mayor de edad y ejecutoriamente condenada por Sentencia firme de 26 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara por un delito de estafa, a la pena de dos meses de prisión, acordó con Eulalio la venta del vehículo Mercedes Vito ....DGH , por un precio de mil euros, debiendo abonar Eulalio como señal la cantidad de 1000 euros. Pese a que Emma no tenía intención de entregarle ningún coche, con ánimo de ilícito beneficio, el día 16 de septiembre de 2016, Emma quedó con Eulalio , que le entregó mil euros como señal por la compra del coche y Emma redactó un recibo con el siguiente contenido que fue firmado por Emma y por Eulalio : ' Emma con DNI NUM000 recibe de Eulalio con DNI NUM001 , la cantidad de mil euros en concepto de reserva para Mercedes Vito ....DGH , comprometiéndose a si en el plazo de 15 días no recibe su vehículo devolver el doble de lo entregado'.

Emma , no entregó el vehiculo a Eulalio , ni le devolvió los mil euros que le había entregado.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la defensa de la Sra. Emma , que discrepa exclusivamente de la sentencia impugnada en la aplicación de la agravante de reincidencia. El recurso señala que el antecedente que menciona los hechos probados es cancelable, lo que impide la aplicación de la agravante. Además señala que la redacción de hechos probados no contiene todos los datos fácticos necesarios para la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad penal, con cita jurisprudencial. Solicita que se revoque la sentencia citada eliminando la agravante y que se imponga la pena de sesis meses de prisión y la suspensión de la misma.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso destacando que es correcta la aplicación de la agravante ya que desde la fecha de extinción de la condena por estafa por sentencia firme de 26 de febrero de 2014, hasta la comisión de los hechos por los que se ha condenado ahora a la apelante, no ha trascurrido dos años. Además descarta que los hechos probados tengan el defecto de falta de descirpción de los datos necesarios para aplicar la agravante. Solicita que se confirme la resolución recurrida.

La acusación particular no ha contestado al recurso.



SEGUNDO.- El recurso debe prosperar. No tanto por el motivo formal aludido sobre la falta de descripción en los Hechos Probados de la sentencia recurrida de todos los datos que deben figurar para poder aplicar la agravante, sino porque en el momento de cometer los hechos por los que se sigue la presente causa, el único antecedente susceptible de originar dicha agravante, consideramos que era cancelable.

Los presentes hechos sucedieron el 14 de septiembre de 2016. En el certificado de antecedentes penales de la citada, figura una condena por un delito de estafa a la pena de 2 meses de prisión dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara en sentencia de 25 de febrero de 2014. Suponemos que dicha pena se impuso al aplicar una atenuante muy cualificada de dilaciones indebida ya que los hechos de comisión del delito eran de septiembre de 2005. Consta que la pena fue sustituida por multa y extinguida el 27 de abril de 2015.

La juez a quo, coincidiendo con el Ministerio Fiscal ha estimado que el plazo para cancelar los antecedentes es de dos años conforme al art. 136.1 b) del Código Penal (con idéntico plazo en este caso en la redacción anterior a la LO 1/2015, conforme al art. 136.2.2º) al considerar la misma encuadrable como pena menos grave inferior a 12 meses. Siguiendo esa tesis efectivamente desde la fecha de extinción a la de comisión de los nuevos hechos no habría trascurrido el plazo de dos años indicados y sería correcta la aplicación de la agravante.

Sin embargo, si acudimos al art. 33.3 del Código Penal, en su redacción anterior y en la actual, es pena menos grave la de prisión de tres meses a cinco años. Lo anterior determina que la pena de prisión de dos meses no figura en dicho catálogo, aunque tampoco está prevista en el apartado siguiente, el 33.4 del Código Penal como pena leve, cosa lógica por su conversión automática prevista en el art. 71.2 del Código Penal.

Teniendo en cuenta lo anterior, siendo la pena impuesta inferior a la catalogada como menos grave, no queda otra opción que considerarla como pena leve y en ese caso el periodo de cancelación del antecedentes es de seis meses sin delinquir desde la extinción de la anterior pena. Por lo tanto desde la fecha de extinción de la anterior condena, el 27 de abril de 2015 hasta la comisión del presente hecho el 14 de septiembre de 2016, ha transcurrido de forma holgada el periodo de seis meses.

No pueden tenerse en cuenta las otras condena por delito de estafa puesto que las mismas son de 2018 y el art. 22.8º del Código Penal señala que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza y en este supuesto, cuando la recurrente cometió estos hechos no había sido condenada ejecutoriamente por los dos delitos mencionados y el anterior antecedente, por lo expuesto, era cancelable.

Debemos por lo tanto estimar el recurso y eliminar la agravante de reincidencia.



TERCERO.- Debemos de fijar la pena sin apreciar dicha agravante. El art 249 del Código Penal establece una pena de prisión de seis meses a tres años de prisión para los culpables de una delito de estafa. El propio precepto establece unos criterios de dosimetria penológica como son el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción; que se añaden a los expuestos en el art. 66.1.6º del Código Penal como son las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, para el supuesto de no concurrencia de agravantes o atenuantes.

Para poder ofrecer una respuesta objetivada, debemos reservar la mitad superior de la pena para el supuesto de aplicación de agravantes y el último tramo de la pena para el caso en que concurran atenuantes. Por ello no cabe imponer la pena mínima solicitada en el recurso por ello. En este caso, aunque la cantidad defraudada no es muy importante, el certificado de antecedentes penales revela cierta profesionalización de la recurrente en actos susceptibles de tipificarse como estafa. Por ello se fija la pena en un año y ocho meses de prisión, cercana a la mitad del lapso legal del art. 249 del Código Penal.



CUARTO.- No se hace imposición de costas en esta alzada, conforme al art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emma contra la Sentencia que en fecha 20 de septiembre de 2019, dictó la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz en la causa de Procedimiento Abreviado nº 552/2017 de dicho órgano judicial, y acordamos reducir las penas impuestas a la citada, por el delito de estafa, a UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN y accesoria por igual periodo; al no concurrir la agravante de reincidencia. Confirmamos el resto de la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal señalando que la presente resolución es firme y que contra ella solo cabe recurso de casación por infracción de ley del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por esta, nuestra sentencia, juzgando definitivamente en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la redactó por esta Sección Primera, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, ante mí que doy fe.-