Sentencia Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 128/2020 de 10 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035
Teléfono: 914934582,914933800
Fax: 914934584
GRUPO DE TRABAJO 4 I
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0023479
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 128/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid
Procedimiento Abreviado 167/2019
Apelante: D./Dña. Leopoldo
Procurador D./Dña. ELENA MARIA MEDINA CUADROS
Letrado D./Dña. JOSEFA CRUZ GONZALEZ
Apelado: D./Dña. Silvia y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
Letrado D./Dña. TEODORO CABREJAS HOMBRE
S E N T E N C I A nº 53/20
Iltmos. Sres.:
Dª. ANA REVUELTA IGLESIASD. LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES (ponente)
D. ALBERTO MOLINARI LOPEZ RECUERO
En Madrid, a 10 de febrero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante la SECCION 15ª de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del
Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el
mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por
Leopoldo , contra la sentencia dictada en dichas actuaciones el día 30 de septiembre de 2019 por el Ilmo. Sr.
Juez de dicho Juzgado, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa la
decisión del Tribunal

Antecedentes

PRIMERO.- Los hechos probados de la Sentencia apelada son del tenor literal siguiente: ÚNICO.- El acusado Leopoldo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en virtud de auto de fecha 5 de octubre de 2016 del Juzgado de Instrucción nº 38 de Madrid, dictado en la causa Diligencias Previas 2565/216, se le impuso la prohibición de aproximarse a su hermana Silvia , a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia inferior a quinientos metros así como a establecer comunicación con ella por cualquier medio, y a efectuar llamadas telefónicas, siéndole notificado personalmente el auto y requerido para su complimiento el día 14 de octubre de 2016. Con conocimiento del contenido y vigencia de la prohibición referida, y sin que hubiera causa que lo justificara, el acusado, haciendo uso del teléfono móvil utilizado habitualmente por su madre María Consuelo ( NUM000 ), envió a su hermana Silvia los siguientes mensajes: El día 14 de enero de 2017, a las 20:52 horas un mensaje con el siguiente texto: ' Silvia dejémonos de tonterías mama se encuentra muy mal por todo lo que esta pasado habla con ella casi siembre llorando se acuerda mucho de los niños porfabor llámala es lo único que nos queda ya en nuestra vida piénsatelo no es broma va en serio' y a las 22:29. 'No le hagas sufrir ya es mayor...' El día 21 de enero de 2017 a las 18:42 horas un mensaje con el siguiente texto: ' Silvia mama esta mala y no s k hacer no es broma te lo juro no es una mentira ayúdala porfa or' Y el 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Leopoldo como autor criminalmente responsable de dos delitos de quebrantamiento de condena, en su modalidad de quebrantamiento de una medida cautelar de alejamiento y prohibición de comunicación, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por cada uno de ellos de OCHO MESES DE PRISIÓN y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de las costas de este procedimiento, incluidas las costas generadas por la acusación particular.



SEGUNDO.- Admitido el recurso se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, no celebrándose vista pública, al no ser solicitada por la parte ni estimarla necesaria el Tribunal.



TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTA en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso fundamenta la apelación en dos motivos, en primer lugar, propone la infracción de Ley por no aplicación del art. 14.1 CP, señalando la existencia de un error invencible sobre la ilicitud de su acción.

Como señala la reciente jurisprudencia, contenida entre otras en la STS de 2.11.09 'No hubo un error de prohibición, sino un error de tipo. Este último existe cuando recae sobre uno de los elementos objetivos del tipo de delito de que se trate, 'un hecho constitutivo de la infracción penal', nos dice el art. 14.1 CP...... error de prohibición. B) Esta última clase de error existe cuando el falso conocimiento o la ignorancia versa 'sobre la licitud del hecho constitutivo de la infracción penal' (art. 14.3), algo que en estos casos es inherente al propio error de tipo........ Así ha de entenderse como consecuencia del lugar lógicamente prioritario que ocupa este elemento del delito, la tipicidad (en la llamada teoría del delito de la parte general del Derecho penal) respecto del otro elemento, la culpabilidad, donde se inserta el tema del error de prohibición. C) Así pues, es un error de tipo lo que la sentencia recurrida califica de modo reiterado como error sobre la licitud de su comportamiento o sobre la antijuricidad de su conducta, esto es, como lo que conocemos como el error de prohibición definido en el art. 14.3 CP (o error de mandato si se tratara de un delito de omisión)'.

De lo actuado no resulta que Leopoldo ignorara que estaba cometiendo un delito, ni la ilicitud de su conducta.

En el relato fáctico se recoge expresamente que teniendo dictada en su contra una orden de alejamiento y prohibición de comunicaciones con su hermana 'con conocimiento del contenido y vigencia de la prohibición referida' envió a su hermana dos mensajes a través del teléfono, es decir conociendo la ilicitud de los actos y actuando con auténtico dolo.

Para la STS 17.10.09 'como ha declarado la STS 258/2006, de 8 de marzo, el dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que se denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error de tipo, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia, o propio error de derecho.

Esta distinción entre una y otra causa, excluyente del dolo, se dice en STS 13.10.1989 -analizando el art. 6 bis a) del anterior Código, antecedente del art. 14 del actual- 'fue estudiada cuidadosamente por la doctrina científica y por la jurisprudencia, la cual resaltó la falta de regulación legal de estas dos figuras, tratando de distinguir con criterios seguros el error de hecho, del error de derecho, y dentro de éste, entre error de norma penal y error de normas extrapenales. Era sumamente dificultosa la distinción entre error de tipo y error de prohibición, de progenie germánica, como lo demuestran las SS. 26.2 y 24.10.1981, entre otras. Por su parte, el Legislador introdujo en 25.6.1983 en el Código, el art. 6 bis a), donde conviven ambas clases de error, aunque sin denominarlos, ni con la terminología hoy en día obsoleta, ni con la moderna, señalando las sentencias posteriores a la reforma, 1.2 y 8.4.1986, que la terminología adecuada debe ser la subyacente en el precepto, esto es, la que distingue entre error de tipo y error de prohibición, sosteniendo que aquél se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad (tal vinculación con la tipicidad y culpabilidad se reconoce en SSTS 12.12.1991, 23.3.1992, 28.3.1994, 22.4.1994).Así, pues, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); ( STS 7.7.1995); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre el error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto). La jurisprudencia, después de destacar la dificultad en determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que basta su mera alegación, sino que debería probarse ( SSTS 13.6.1990, 22.1.1991, 25.5.1992, 7.7.1997, 20.2.1998, 22.3.2001), tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS 28.3 y 30.6.1994), siendo más proclive a sufrir error una persona de escasa cultura o experiencia, que otra que no posea esas condiciones'.

Como reza la STS de 8.10.10 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado'. 'Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado' La conducta del recurrente es dolosa, en el sentido señalado por la STS de 24.04.01 'es dolosa en la medida que contiene los dos elementos intelectivo y volitivo que lo vertebran, bien que el volitivo, no lo sea de modo directo, sino que pudo ser eventual interpretado según las teorías de la probabilidad, del asentimiento o del consentimiento - SSTS de 20 de Febrero, 19 de Mayo y 20 de Septiembre, todas de 1993 EDJ 1993/1612 EDJ 1993/4745 EDJ 1993/8075 , y 4 de Mayo de 1994, entre otras-, o más recientemente de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva - STS 187/98 de 11 de Febrero -, según la cual, será condición de la adecuación del comportamiento al tipo penal, que el autor haya ejecutado la acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado, en consecuencia obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo penal que lo vertebran en su naturaleza de doloso'.

Como señala la STS de 21.11.07 'el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos......Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico'.

En los hechos probados está presente el dolo, como la voluntad consciente encaminada a la realización de la acción. Ese conocimiento de la actuación ilícita excluye el error y confirman que ha actuado con dolo, y en consecuencia procede el rechazo de este motivo de recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo el recurso de plantea la infracción de Ley por aplicación indebida del art.

468 CP.

La LO 11/2003 de reforma del Código Penal en la exposición de motivos decía que 'El fenómeno de la violencia doméstica tiene un alcance ciertamente pluridisciplinar. Es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación, y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos'.

El art. 468 del Código Penal que tipifica el delito de quebrantamiento de condena, forma parte del capitulo VIII, que se encuadra dentro del Título XX referido a los delitos contra la Administración de Justicia. El delito contenido en el artículo 468.2 del Código Penal si bien por algunos se ha calificado como pluriofensivo, dado que trata de tutelar dos bienes jurídicos complementarios: uno el adecuado funcionamiento del sistema institucional de Justicia y otro la tutela de la indemnidad de la persona o personas cuya seguridad vital se protege. Sin embargo, dado su encasillamiento en el Código, el interés protegible con este delito no es tanto la víctima de la agresión a cuyo favor se estableció la medida cautelar, sino la Administración de Justicia en general. La medida de alejamiento impuesta en la sentencia, se configura como una pena privativa de derechos, no como un mero remedo tuitivo de la víctima. Por ello, esta sanción no es disponible por las partes, y como auténtica pena debe ser cumplida, sin que el perdón del ofendido por el delito de maltrato pueda justificar el incumplimiento'.

Estando acreditada la existencia de la prohibición y la comunicación de esta a Leopoldo , como consta al folio 52, y la remisión de mensajes a través del teléfono en dos días distintos, se dan todos los elementos del tipo penal.

Expone el recurrente que los mensajes los mandó desde un teléfono del que no era titular, alegación que carece de relevancia, pues la prohibición alcanza a cualquier forma de comunicación, sin importar el medio o la titularidad de este.

Por lo tanto, no hay infracción de Ley, cuando consta la existencia de la orden de alejamiento en vigor impuesta como medida cautelar, el requerimiento al obligado, y el incumplimiento de la misma por el recurrente, es aplicable el art. 468.2 a esa conducta y por ello se ha de desestimar este motivo de recurso.



TERCERO.- Todo lo anterior determina el rechazo del recurso. Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Leopoldo contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 en el Juicio Oral nº 167/19 por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS en todos sus extremos dicha resolución, y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de CASACION únicamente por infracción de Ley, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.