Sentencia Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 186/2020 de 21 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00053/2020
-
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Correo electrónico: seccion2.ap.pontevedra@xustiza.gal
Equipo/usuario: JE
Modelo: 213100
N.I.G.: 36038 43 2 2017 0004009
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000186 /2020-L
Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000308 /2019
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Gaspar
Procurador/a: D/Dª RAFAEL BARRIOS PEREZ
Abogado/a: D/Dª ESTEFANIA ALVARIÑAS BALBOA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 53/2020
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D./DÑA. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados/as
D./DÑA. ROSARIO CIMADEVILA CEA

D./DÑA. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA (PONENTE)
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En PONTEVEDRA, a veintiuno de abril de dos mil veinte.
VISTO, por esta Sección 002 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador RAFAEL BARRIOS PEREZ, en representación de Gaspar , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA: 0000308 /2019 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido
parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado MINISTERIO FISCAL, representado por el
Procurador y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el Magistrado
Ilmo. Sr. JUAN JOSÉ TRASHORRAS GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha veinte de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y CONDENO a Jorge , como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, a la pena de 18 MESES de PRISION, con la accesoria legal de Inhabilitación para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de la mitad de las costas procesales. Que debo condenar y CONDENO a Gaspar , como autor criminalmente responsable de un delito de ESTAFA, a la pena de 18 MESES de PRISION, con la accesoria legal de Inhabilitación para el derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y con imposición de la mitad de las costas procesales.

En materia de Responsabilidad Civil, Jorge y Gaspar deberán indemnizar solidariamente a favor de la empresa Luckia Retail S.A.,la cantidad sustraída que asciende a 2.710 euros.

Procede la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a Jorge , a la que ha informado de forma favorable el Ministerio Fiscal, al cumplirse los requisitos del artículo 80 del Código Penal, por el plazo de 2 años, condicionada al compromiso de abono de la responsabilidad civil y a que no delinca en dicho período'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: ' Probado y así se declara, que los acusados Jorge , mayor de edad, sin antecedentes penales, y Gaspar , mayor de edad, sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo y actuando con ánimo de lucro, habiendo sido forzada por personas cuya identidad no consta, la puerta inferior (donde se halla el cajetín de recaudación) de una máquina de apuestas deportivas, propiedad de la empresa Luckia Retail, que estaba en el Bar la Pallota sito en la Calle Luis Otero de Pontevedra, que regentaba Jorge , en el que Gaspar trabajaba como camarero, aprovechando esta circunstancia, los días 18, 19 y 20 del mes de octubre de 2017, los acusados recogían la recaudación de la máquina y la invertían en la misma consiguiendo un crédito por el importe invertido. Crédito que a continuación cobraban en otra máquina de la misma empresa sita en el centro comercial A Barca de Poio. De este modo consiguieron la cantidad de 2.710 euros'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se modifica en el sentido de eliminar la expresión 'puestos de común acuerdo' y añadir que ' Gaspar acudió a cobrar los tickets en dos ocasiones por orden de su jefe Jorge , sin que conste que fuera conocedor de la manipulación previa realizada'.

Fundamentos

PRIMERO.- Enunciación de los motivos del recurso. Frente a la sentencia de instancia, que condena a Jorge y a Gaspar como autores criminalmente responsables de un delito de estafa a la pena de 18 meses de prisión y a indemnizar a la empresa Luckia Retail S.L. en 2.710 euros, se alza la representación procesal del segundo alegando infracción de los artículos 741 y 973 de la LECRIM

SEGUNDO.- El motivo de apelación debe ser estimado.

La sentencia recurrida considera probado que en varios días del mes de octubre del año 2017, ambos acusados, actuando de común acuerdo, aprovechando que la máquina de apuestas del lugar donde trabajaban había sido forzada, recogían la recaudación y la invertían en la misma consiguiendo un crédito por el importe invertido, crédito que a continuación cobraban en tora máquina de la misma empresa, obteniendo de este modo la suma de 2.710 euros.

Sin especificarlo, la sentencia apelada condena al recurrente en base a la prueba por indicios, pues señala que aunque el acusado Jorge mantuvo en el juicio que el coacusado Gaspar desconocía que el dinero que cobraba en la otra máquina del centro comercial procedía de la manipulación de la máquina de apuestas deportivas, no es creíble que desconociera la procedencia de los créditos sin que fuera conocedor de la manipulación, atendidos los movimientos registrados de cobro en un escaso margen temporal en los que ambos acusados acudían en sucesivas ocasiones para cobrar los tickets, coordinándose en esas labores de cobro.

Sabido es que la prueba indirecta o por indicios es también prueba y a ella hay que acudir en ocasiones para acreditar la concurrencia de los elementos del tipo.

Como señala el TS en su Sentencia de 23 de enero de 2020 'A falta de prueba directa de cargo, se dice, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que se cumplan unos requisitos: a) el hecho o los hechos base (indicios) han de estar plenamente probados; b) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos base; c) para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso que el órgano judicial exteriorice los indicios y aflore el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, d) este razonamiento ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o de la experiencia común (en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' (- SSTC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 4; 124/2001, de 4 de junio, FJ 12; 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3-).

Por su parte, la STC 133/2014, de 22 de julio, -luego citada en la STC 146/2014, de 22 de septiembre, señala que 'El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o cohesión (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso el Tribunal Constitucional ha de ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4)' (FJ 23)'.

Examinada la grabación del acto del juicio oral y la documental practicada, debemos tener en cuenta que el único hecho base acreditado es que el recurrente acudió en dos ocasiones a cobrar los tickets, una el día 19 de octubre sobre las 00:14 horas, y otra el día 20 sobre las 00:38 horas.

No consta que se hubiera quedado con el dinero obtenido de tal modo, pues tanto Jorge como Gaspar coinciden en afirmar que el segundo entregó el dinero al primero y no existen otras pruebas que sugieran lo contrario.

En relación con las razones por las que se observa en las grabaciones que el acusado miraba de modo intranquilo hacia los lados cuando realizaba las operaciones de extracción del dinero, relató en el plenario que el motivo era que la empleada del establecimiento le había llamado la atención en otras ocasiones porque la máquina estaba destinada a dar cambio a los clientes del local, y no para 'los bares de Pontevedra'.

El coacusado Jorge hubo incurrió en una contradicción en la declaración prestada en el plenario en relación con la prestada en su día en fase de instrucción, y el Ministerio Fiscal así lo hizo notar introduciéndola en el plenario, pero tal declaración de instrucción no fue valorada en la sentencia de instancia, por lo que tampoco puede serlo por el órgano de apelación.

En definitiva, consideramos que la inferencia obtenida en la sentencia de instancia en base a un único indicio es excesivamente abierta, puesto que en su seno cabe otra posibilidad, y es que por lo expuesto, el hecho de que el recurrente, camarero del bar La Pallota, hubiera acudido a cobrar los tickets en las dos ocasiones por orden de su jefe siendo desconocedor de la manipulación previa, es una alternativa razonable.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso dejando sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena de como autora de un delito leve de amenazas, dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 239 y 240 de la LECRIM, se declaran de oficio las costas del presente recurso al no apreciarse temeridad o mala fe.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Barrios Pérez, en nombre y representación de Gaspar , contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, dictada en el procedimiento abreviado 308/2019 (rollo de apelación RP 186/2020-P) ABSOLVIENDO LIBREMENTE a Gaspar del delito de estafa del que venía siendo acusado, dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la referida resolución, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E. Criminal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.