Sentencia Penal Nº 53/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 67/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00053/2020
Rollo Núm..........................67/2019.-
Juzg. de lo Penal Núm...1 de Toledo.-
P. Abreviado Núm...........1511/2017.-
SENTENCIA NÚM. 53
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION PRIMERA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. EMILIO BUCETA MILLER
D. URBANO SUAREZ SANCHEZ
Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE
D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN
En la Ciudad de Toledo, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SEN TENCIA
Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 67 de 2019,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Procedimiento Abreviado Núm.
1511/2017, por lesiones en el ámbito de la violencia familiar, y en Diligencias Previas Núm. 109/2016 del
Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, en el que han actuado, como apelante Cirilo , representado por la
Procuradora de los Tribunales Sra. García De la Torre Soto y defendido por la Letrada Sra. Gutiérrez Balmaseda,
y como apelado, el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigidano Martínez, que expresa el parecer de
la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 17 de abril de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A Cirilo como autor penalmente responsable de UN DELITO DE LESIONES EN EL ÁMBITO DE LA VIOLENCIA FAMILIAR, previsto por el art. 153.2 del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a: 1.- La pena de CUATRO MESES DE PRISIÓN.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

3.- La pena de PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS durante UN AÑO Y CUATRO MESES.

4.- La pena de PROHIBICIÓN DE QUE Cirilo SE APROXIME A Maribel , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO, O CUALQUIER LUGAR EN EL QUE PUEDA HALLARSE ELLA, A MENOS DE 300 METROS durante un periodo de DOS AÑOS.

5.- El pago de las costas del proceso'. -

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Cirilo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoque la sentencia recurrida con estimación del motivo de apelación, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que en sus respectivos escritos manifestaron que se confirme la sentencia recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son HECHOS PROBADOS Se declara probado que 'Sobre las 10'00 horas del día 21 de marzo de 2016 Cirilo acudió al colegio DIRECCION000 , de Toledo, para recoger las notas de su hija menor de edad, Maribel , nacida el día NUM000 de 2002, avisado por la Directora del colegio.

Observadas por Cirilo los suspensos de las asignaturas, se enfadó con su hija y le propinó una bofetada en la cara, y cuando estaban en el coche le propinó otra bofetada en la cara a su hija.

Como consecuencia del hecho, Maribel sufrió perforación timpánica traumática en el oído izquierdo que curó tras primera asistencia facultativa.

La representante legal de la menor no ha reclamado indemnización'. -

Fundamentos

PRIMERO: Se recurre la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que condena Cirilo a una pena privativa de libertad por un delito de lesiones y al alejamiento de su hija durante dos años alegando error en la valoración de la prueba y respecto del alejamiento alegando la vulneración del principio acusatorio porque se le ha condenado por un periodo de dos años cuando el Ministerio Fiscal pedía un año y cuatro meses.



SEGUNDO: En orden al error en la valoración de la prueba, tiene declarado esta misma Audiencia en múltiples resoluciones como la de 12 de febrero, 2 de diciembre y 21 de diciembre de 2.009 y 14 de enero de 2010, que es jurisprudencia reiterada y consolidada la que establece que solo al juzgador le compete apreciar y valorar las pruebas practicadas en el proceso bajo los principios de oralidad e inmediación, de suerte que cuando se interpone un motivo de impugnación de esta naturaleza al Tribunal de segunda instancia no le compete realizar una nueva valoración de la prueba practicada sino simplemente comprobar si existe un absoluto vacío probatorio o si, por el contrario, hay un mínimo de actividad probatoria racional de cargo, practicada con todas las formalidades legales que haya podido servir de base para formar la convicción del juzgador en ejercicio de la facultad soberana que le asiste para valorar las pruebas en conciencia, solo estando permitida la revisión de dicha valoración cuando del examen de lo actuado se evidencie con total claridad el error del juzgador al fijar el resultado probatorio de la sentencia recurrida o bien cuando se haya prescindido de alguna prueba de trascendencia manifiesta que aparezca reflejada con claridad o cuando se haya declarado probado un hecho importante a través de una interpretación ilógica.

También hemos dicho con reiteración en lo que se refiere al motivo alegado, un error en la valoración de pruebas de carácter personal como son la declaración del perjudicado u ofendido por el delito y la prueba testifical, que esta Sala no puede sino seguir la doctrina que sobre el particular han venido a establecer el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia de 29 de octubre de 1991, Helmers contra Suecia, el Tribunal Constitucional, sentencias 176/2002, 113 y 119/2005 de 9 de mayo y esta Sala, por todas sentencia 6/2008 de 19 de enero , a tenor de lo cual no cabe la modificación del relato de hechos probados sobre la base de hacer una nueva valoración de las pruebas que no se practican con la inmediación que es precisa; lo que sucede con la pruebas personales.

Consta en la sentencia 'La lesión sufrida por Maribel está probada mediante el parte de asistencia médica y el informe forense. Está probado, porque fue admitido por Cirilo , que propinó dos bofetadas a su hija Maribel , una cuando todavía estaba en el colegio y otra cuando estaban en el coche. La lesión sufrida por Maribel es compatible con las dos bofetadas propinadas por su padre, Cirilo , según refiere el informe forense complementario. Así, aunque Cirilo refiriera que él creía que las bofetadas no fueran tan fuertes, lo cierto es que la rotura timpánica era de naturaleza traumática, es decir provocada por un golpe, de modo que la relación de causalidad está probada.' El recurso mantiene por una parte que si bien admite que su defendido el día 18 de marzo de 2016 propinó dos bofetadas a su hija niega que las mismas le produjeran la rotura del tímpano porque la menor sufría otitis y la perforación timpánica no fue más que un agravamiento de su patología. Este motivo debe desestimarse pues como expone la sentencia hubiera bastado las bofetadas sin rotura del tímpano para mantener la existencia de delito, pero es que en este caso lo que está probado es que se produjo una rotura del tímpano y que esa rotura no existía con anterioridad sino en todo caso una otitis con lo que no se observa ningún error en el razonamiento del juez.

También procede la desestimación de las alegaciones de que una simple bofetada es atípica o está amparada en el cumplimiento del un deber ( el de corrección por la patria potestad ) porque no nos encontramos ante una simple bofetada sino dos y con una intensidad tal que produjo la rotura de un tímpano directamente o como agravación de una otitis previa que podría añadir un reproche superior pues pegó una bofetada en un oído que debería saber que está dañado con lo que el dolor es superior lo cual excede de cualquier planteamiento que se pueda tener del derecho de corrección o del cumplimiento de los deberes de la patria potestad .



TERCERO: Se alega la vulneración del principio de proporcionalidad en lo referente a la prohibición de acercamiento porque los hechos objeto del procedimiento ocurrieron en el año 2016, se trataron de unos hechos muy específicos que no se han repetido y que fueron resultado de una situación crítica a la que se vio sometido el acusado. El establecimiento de una medida de prohibición de acercamiento por parte del padre respecto de su hija de dos años perjudica gravemente a la menor la cual va a ver como se le separa de su padre, se cambian sus costumbres y vulneran su derecho a crecer y ser educada por su progenitor de referencia.

Sobre esta cuestión Como principio, las penas y medidas que se atemperan a las reglas contenidas en el Código Penal ( SSTS 14 marzo 1997 y 16 abril 2001), son legales.

El art. 57.2 en relación con el art. 48.2 del Código Penal permite al Juez le imponer la pena de alejamiento y comunicación impuesta y en este caso la prohibición está dentro de los límites del art. 57.1 CP. (EDL 1995/16398), acorde al grado de la pena privativa de libertad impuesta y por la gravedad de los hechos y necesidad de proteger al menor está justificada su imposición sin que se aprecie error en la misma por lo que procede la desestimación del recurso.



CUARTO: Se alega la vulneración del principio acusatorio por que no puede el órgano enjuiciador imponer una pena de mayor gravedad que la interesada por el Ministerio Fiscal, única parte acusadora y ello en base al Acuerdo que la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo adoptó en Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios el día 20 de diciembre de 2006, concretamente se le impone como pena accesoria la prohibición de acercarse a la menor durante dos años, cuando la única parte acusadora, siendo el Ministerio fiscal, solicito se le impusiera la pena de un año y cuatro meses de alejamiento . El motivo se estima porque efectivamente no debió el juzgador imponer más del año y cuatro meses solicitado por el Ministerio Fiscal.



QUINTO. - Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. -

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Cirilo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 17 de abril de 2019, en el Procedimiento Abreviado Núm. 1511/2017, y en Diligencias Previas Núm.

109/2016, del Juzgado de Instrucción Núm. 6 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos modificar el FALLO en lo que corresponde a la prohibición de aproximación que quedará así : .- La pena de PROHIBICIÓN DE QUE Cirilo SE APROXIME A Maribel , A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO, O CUALQUIER LUGAR EN EL QUE PUEDA HALLARSE ELLA, A MENOS DE 300 METROS durante un periodo de UN AÑO Y CUATRO MESES .

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que no es firme y de que cabe recurso de casación contra la misma, conforme a los arts. 847.b) y 849.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y con testimonio de esta resolución, una vez que gane firmeza, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. Juan Ramón Brigida no Martínez, en audiencia pública. Doy fe. -