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08/07/2021
Sentencia Penal Nº 53/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3006/2020 de 16 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Guipuzcoa
Ponente: UNANUE ARRATIBEL, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 53/2021
Núm. Cendoj: 20069370032021100047
Núm. Ecli: ES:APSS:2021:368
Núm. Roj: SAP SS 368:2021
Encabezamiento
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s3.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.3a.gipuzkoa@justizia.eus
NIG P.V. / IZO EAE: 20.06.1-19/001210
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.43.2-2019/0001210
Atestado n.º/
Hecho denunciado /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Irun - UPAD / ZULUP - Irungo Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 215/2019
Contra /
Procurador/a /
Abogado/a /
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL
D.ª MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI
D. JORGE JUAN HOYOS MORENO
En Donostia / San Sebastián, a 16 de febrero de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan , ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 3006/2020, dimanante del PAB 215/19, remitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Irún, por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, contra Eduardo, mayor de edad, representado por la Procuradora Dª. Rosario Mugica Bolumburu y defendido por el Letrado D. Luis Carlos Parraga Sanchez, siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Antecedentes
El acusado responde como
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.
Procede imponer al acusado las siguientes penas:
-
las muestras que se hubieran reservado, una vez sea firme la sentencia.
El fiscal interesa,
-Si la resolución condenatoria acuerda el comiso del dinero, una vez que sea firme la misma, se ordene la transferencia de las cantidades líquidas decomisadas para su ingreso en el Tesoro Público remitiendo copia de la orden de transferencia al Fondo de Bienes Decomisados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 17/2003 de 29 de enero, por la que se regula el Fondo de Bienes decomisados por delitos de tráfico de drogas y otros delitos relacionados.
-Si la resolución condenatoria no estima la petición de comiso del dinero, se proceda a
ordenar su retención y embargo a los fines de satisfacción de las responsabilidades pecuniarias derivadas del delito en tanto se procede a la ejecución de las mismas.
-Costas.
En el acto de juicio oral elevó a definitivas dichas conclusiones .
Hechos
El acusado Eduardo -nacido el NUM001 de 1995 en Marruecos, con NIE NUM002 , sin antecedentes penales y se encuentra en España en situación administrativa regular , privado de libertad por esta causa del 12 de abril de 2019 al 17 de marzo de 2020.
En fecha
La sustancia se hallaba oculta en una maleta depositada en el garaje y de su exacto pesaje y análisis se obtuvo:
-493 gramos de heroína con una riqueza del 55,4 %;
-498,5 gramos de heroína con una riqueza del 49,6 %.
La cantidad de sustancia ilícita total alcanza los
Practicada entrada y registro de su domicilio, sito en CALLE000 NUM006 NUM007 de Hondarribia, el mismo día 12 de abril de 2019, se halló que en el mismo depositaba 500 euro procedentes del beneficio obtenido en el desarrollo de la actividad ilícita de tráfico de drogas.
La heroína tiene la calificación de sustancia estupefaciente sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluida en la lista I anexa a la misma a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril),
Fundamentos
La inicial cuestión a analizar es la relativa a la nulidad de la entrada y registro en el garaje que el acusado tenia arrendado que insta la Defensa como cuestión previa al inicio del juicio junto con la admisión de la prueba documental de vida laboral, que admitida, que queda unida a los autos.
La petición de nulidad tiene su base en que el garaje en cuanto lugar cerrado, en cuanto anejo a vivienda tiene la misma protección exiga para la entrada y registro las mismas garantías, que el domicilio, además, se vulnera el principio de contradicción no ha explicación como cuando se le atribuye el alquiler, se le priva de la posibilidad de estar presente, debiendo estar presente el arrendatario al igual que el propietario, que no estaba detenido, pero si la policia tenía sospechas de que la plaza de garaje había sido arrendada por esa persona no estaba ilocalizable, ya que el mismo día registran la vivienda del mismo, estaba a disposición de la justicia y ello no afecta a la mera legalidad, sino al derecho de defensa del art 24 de la C.E.
A esta nulidad se opone el Ministerio Fiscal, pués no era ningún anejo de vivienda alguna el garaje, nos hallamos ante un delito in fraganti y el modo de operar de las causas en las que estuvo involucrado que guardaban las sustancias en garajes y cuando tienen la convicción de que la sustancia se halla en el mismo solicitan la autorización al propietario para evitar la destrucción y se efectua en presencia y con autorización del propietario, por lo que se respetaron los derechos fundamentales y no procede la nulidad.
La Sala entendió en ese momento que la cuestión fundamental la exigencia o no de autorización judicial implicaba resolver o sustanciar la condición de anejo o no del garaje en cuestión, por lo que se defirió a la sentencia, tras la prueba en el acto del juicio, la resolución de dicha petición de nulidad.
La petición de nulidad conforme se expone en el fundamento anterior supone que dos las infracciones que soportan la citada petición, como son la ausencia de autorización judicial y la no presencia del acusado en la realización del mismo como premisa se ha de partir de que la nulidad se ha de fundar en el art 11 de la L.O.P.J. que sanciona la nulidad de las pruebas obtenidas directa o indirectamente con vulneración de derecho fundamentales.
La citada protección constitucional se concreta en dos reglas distintas: la primera, se refiere a la protección de su inviolabilidad en cuanto garantía de que dicho ámbito especial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte exento de o inmune a cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos y la segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero ), por lo que las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la C.E., tiene carácter taxativo ( SSTC 136/2000, de 29 de febrero).
Es decir, la primera consecuencia que se obtiene es que para gozar de la citada protección sera preciso que el acceso que se efectua mediante la entrada y registro lo sea un domicilio, del mandato constitucional se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE., tanto a los efectos de fijar el objeto de su inviolabilidad como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trate de un caso de flagrante delito ( STC. 10/2002 de 17.7).
Así se expone, entre otros, en el auto del T.S. de 4 de abril de 2.019.
Lo que obliga a analizar como se ha dotado de contenido a ese concepto de domicilio por la jurisprudencia tiene declarado, en sentencias del TS. 929/2009 de 7.10, 616/2005 de 12.5, 282/2004 de 1.3, que un garaje, trastero o almacén destinado a guardar objetos, sin comunicación directa con la vivienda, no puede considerarse domicilio al no tener relación con el ámbito de privacidad constitucionalmente protegido, y por lo tanto no son aplicables a la entrada y registro en el mismo las reglas derivadas de la protección constitucional del derecho a la inviolabilidad del domicilio.
Consecuentemente si no consta que en el registro de la plaza de garaje se desarrollara atisbo alguno de vida privada, no puede considerarse como un domicilio ni por lo tanto se le puede atribuir la protección que a éste dispensa la Constitución en el art. 18.2.
Así lo ha entendido, la jurisprudencia del T.S., como se refleja en la STS. 282/2004 de 1.3 , que recuerda que 'abundantísima doctrina, siempre coincidente ( SSTS. 143/99 de 13.10, 1234/97 de 10.10, 686/96 de 10.10 , 824/95 de 30.6 ), define el concepto de domicilio a estos efectos y expresamente rechaza lo sean los trasteros y garajes por no albergar ámbitos en los que se desarrolle la vida privada de las personas'.
En sentencia del T.S. de 19 de noviembre de 2.019 se señala de manera expresa que:'Por otro lado, en cuanto a las casas deshabitadas, la sentencia de esta Sala 1441/2005, de 14 de julio, señala que no entra dentro del ámbito de protección del artículo 18.2 de la Constitución Española y por tanto dentro del concepto de domicilio del artículo 545 de la L.E.Crim , los almacenes, locales de recreo, naves industriales, garajes, locales deshabitados, cafeterías, bares,.... No es necesaria la autorización judicial para que los agentes de la autoridad policial o administrativa accedan a dichas dependencias, ya que no constituyen domicilios y no se afecta en ellos el derecho a la intimidad, salvo que exista, además de la parte destinada al público, otra reservada a morada de los titulares del negocio, en cuyo caso esta última y no la primera, tendrá la consideración de domicilio'.
Con carácter general, la sentencia del TS de 31 de octubre de 2007, que resume la doctrina constitucional sobre la materia, afirma que «En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Así, hemos declarado que 'no todo recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales', y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a 'aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989) -, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad' ( STC 228/1997, de 16 de diciembre). Igualmente, hemos señalado que 'no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el artículo 18.2 garantiza', pues 'la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros' ( STC 69/1999, de 26 de abril).
El artículo 87.2 LOPJ demuestra que el ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Esta disposición reconoce la existencia de «domicilios» y de otros «edificios o lugares de acceso dependiente del consentimiento del titular», es decir, que no constituyen morada en sentido estricto. Es claro, por lo tanto, que el establecimiento de un ámbito de intimidad constitucionalmente protegible no está vinculado a la habitación en sí misma, sino al libre desarrollo de la personalidad y, consecuentemente, «no necesita estar físicamente vinculado al ámbito espacial en el que el ciudadano habita con cierta permanencia» ( STS de 18 de octubre de 1996).
El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2016, en el que se acuerda que: tendrán la consideración de dependencia de casa habitada, siempre que tengan las características siguientes: a) Contigüidad, es decir, proximidad inmediata o directa con la casa habitada; que obviamente puede ser tanto horizontal como vertical; b) Cerramiento, lo que equivale a que la dependencia esté cerrada, aunque no sea necesario que se halle techada ni siquiera murada; c) Comunicabilidad interior o interna entre la casa habitada y la dependencia; es decir, que medie puerta, pasillo, escalera, ascensor o pasadizo internos que unan la dependencia donde se comete el robo con el resto del edificio como vía de utilizable acceso entre ambos, d) Unidad física, aludiendo al cuerpo de la edificación.
En consecuencia, prima facie, de las manifestaciones de los testigos, pero sustancialmente del testigo propietario del garaje, Sr. Dimas , ha quedado evidenciado que se trata de una plaza de garaje en un garaje comunitario ajeno a las viviendas, pudiendo los propietarios disponer de las mismas, en su caso, como anejos al adquirir las mismas en esos términos o a la venta libre, como se trataba en el supuesto del testigo, y también, distinto y diferenciado del domicilio del acusado.
Corolario de lo anterior es que al no constituir morada, espacio donde se desarrolla la vida privada e íntima del acusado no tiene la especial protección establecida para el domicilio y la exigencia de autorización judicial, que solo puede soslayarse con autorización del titular o en supuesto de flagrante delito.
Al no estar dotada de esta especial protección no procedara la nulidad por falta de autorización judicial , aun cuando pudiera el mismo integrar un lugar cerrado por su configuración física.
En cuanto a la entrada y registro, además de las prescripciones del art 18-2 de la C.E. , le resulta de aplicación la normativa de legalidad ordinaria contenida en los arts 545 y siguientes de la L.E.Criminal referida e intitulada 'de la entrada y registro en lugares cerrados' y en concreto, a partir del art 566 al registro en domicilio.
El T.S. tiene declarado en sentencia de de 11 de julio de 2.001 que el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, la intimidad personal, por lo que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda al tiempo y establece un régimen de sustituciones a esa presencia a través de personas con las que se pretende la asistencia del titular, por sí o representado (art. 569), a una diligencia ordenada en averiguación de un hecho delictivo porque lo relevante de la injerencia es la afectación del derecho a la intimidad, bien jurídico afectado por la medida de investigación ( STS 922/2010, de 28 de octubre).
En sentencia del T.S. de 10 de octubre de 1.996 , tras señalar que al garaje no le es aplicable la exigencia de autorización judicial, analiza que:'El primer motivo se basa en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución y artículos 282, 302, 741 y 788 de la repetida Ley procesal. Se niega validez a la inspección realizada sobre el garaje porque, se dice, debió estar presente el interesado o su Letrado.
El artículo 24.2 habla de la asistencia de Letrado a cuyo través evidentemente se trata de evitar la indefensión material que se originaría en aquellos casos en los que el acusado, por dicha causa, sufriera una manifiesta merma en sus garantías jurídicas. Se quiere, en definitiva, proteger y apoyar moralmente, o ayudar profesionalmente, al acusado (ver la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de octubre de 1985). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia del Tribunal Constitucional número 47 de 1987 señalaba que la finalidad de tal derecho es asegurar la efectiva realización de los principios de igualdad y de contradicción que imponen a los órganos judiciales el deber positivo de evitar desequilibrios entre la respectiva posición procesal de las partes, o de evitar limitaciones en la defensa que causen indefensión.
Independientemente de distinguir la asistencia letrada al detenido de la asistencia letrada al acusado, debe recordarse la igualmente diferenciación entre la infracción de normas procesales de un lado y la indefensión de otro, pues ésta sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos, 'con menoscabo real y efectivo' de los mismos. De ahí que la falta de asistencia letrada provocará la indefensión, con los efectos consiguientes, si esa circunstancia ha causado o ha podido causar razonablemente un perjuicio a la parte, incluso habría de probarse el que racionalmente apareciera demostrado que la falta procesal cometida podía influenciar o cambiar el signo de la resolución adoptada (ver las Sentencias de 5 de junio de 1995 y 24 de octubre de 1994). El fundamento jurídico segundo de la Sentencia número 206 de 1991 del Tribunal Constitucional es más contundente. Conforme a la misma, aunque la Constitución garantiza la asistencia de Abogado ( artículos 17.3 y 24 de la Constitución ) en todas las diligencias judiciales y policiales , es cierto que de dicha exigencia no se deriva la necesaria e ineludible asistencia del defensor a todos y cada uno de los actos introductorios. En los demás actos procesales, en los que no es necesario garantizar la contradicción, la intervención del defensor no deviene obligatoria hasta el punto de que hayan de estimarse nulas, por infracción del derecho de defensa, esas diligencias por la sola circunstancia de la inasistencia del Abogado.
El motivo se ha de desestimar porque en último caso carecería de practicidad. El registro e inspección practicado en el local que la Audiencia refiere, como medida urgente de la instrucción, no exigía necesariamente la presencia del Abogado defensor que en nada hubiera alterado el resultado de aquélla. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 25 de octubre de 1993 habla claramente de los casos en los que puede reconocerse valor de prueba legítima a las diligencias policiales que se limitan a reflejar fielmente determinados datos o elementos fácticos de la realidad externa, diligencias en las que la Policía Judicial deberá intervenir 'por estrictas razones de urgencia o necesidad' (ver artículo 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).
En el caso presente si bien la primera intervención en el garaje o cochera podría ser legítimo, dentro de la labor de investigación que a la Policía corresponde, en cambio otra cosa sucede con el registro practicado en el mismo local después de que su titular estuviera detenido en Comisaría. Lo importante es que para ratificar aún más, si cabe, la legalidad de la inspección, los Policías asistentes a la misma acudieron al plenario para declarar. Como se dirá después la prueba suficiente de los registros válidos enerva los inconvenientes derivados de la posterior inspección viciada intrínsecamente en su legitimidad'.
En auto del T.S. de 26 de mayo de 2.016 señala que:'Como segundo motivo, al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega vulneración al derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2º de la Constitución .
A) Se sostiene por el acusado que el registro practicado en la cochera, donde fue encontrada parte de la sustancia estupefaciente, debió ser declarado nulo, ya que el acusado estaba detenido, así como que no estuvo presente la Letrada de la Administración de Justicia, por lo que no procedería aplicar el subtipo agravado de notoria importancia, al no poderse tener en cuenta la cantidad de droga hallada en el vehículo.
Igual pretensión, por la vía de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se recoge en el motivo tercero del recurso.
Procede la agrupación y resolución conjunta de ambos.
B) En la sentencia de esta Sala Segunda, número 747/2015, de 19 de noviembre, señalamos que no son domicilios legales sometidos a la protección constitucional los bares, los restaurantes, los almacenes y los garajes , siempre y cuando no conste espacialmente algún atisbo de privacidad; con la especial matización y excepción de aquellos casos en los que el garaje forme parte del domicilio como una habitación aneja, supuesto en el que el registro del garaje ha de acomodarse a las exigencias constitucionales del artículo 18.2 ( SSTS nº 686/1996 ; nº 123/1997 ; nº 999/1997; nº 1431/1999; nº 282/2004 ; nº 616/2005 ; y nº 924/2009 , entre otras).
El Tribunal Constitucional precisó en su sentencia nº 197/2009, de 28 de septiembre, con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, podría determinar la falta de valor como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción.
Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso.
Por consiguiente, cuando no nos hallemos ante inspecciones oculares y retirada de efectos practicadas en domicilios o viviendas, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS nº 87/2005 ; nº 856/2007 ; nº 861/2011 y nº 143/2013 (, entre otras), es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular ni tampoco la presencia del Juez o del Secretario Judicial para la práctica de la misma. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario cuando las circunstancias lo impidan.
Como se señala en la STS nº 355/2015, de 28 de mayo , conforme a una reiterada doctrina de esta Sala, la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y; d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.
En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.
Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.
Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad.
C) En la sentencia de instancia se declara probado que, simultáneamente al registro domiciliario, agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron una gran cantidad de cocaína, concretamente 14.388 gramos con una pureza entre el 29 y el 39% y un valor de 831.000 euros, así como 30 gramos de marihuana con un valor de 15 euros, en el maletero del vehículo.... PJZ, Peugeot, propiedad del acusado y que estaba aparcado en un garaje situado en la CALLE001, próximo a su domicilio (lugar en donde tenía las llaves del mando del garaje y del coche).
No cabe, pues, concluir que nos hallemos ante un espacio protegido por el artículo 18.2º de la Constitución, al no tratarse de un garaje que formase parte del domicilio como una habitación aneja.
El tribunal sentenciador contó con el testimonio de los agentes policiales en el acto del plenario, que ratificaron la intervención de la droga en el vehículo del acusado aparcado en el reseñado garaje, por lo que la misma fue sometida a contradicción mediante las declaraciones de los funcionarios policiales y debe atribuírsele plena eficacia probatoria tras haber sido sometida a examen, ratificación y contradicción en la vista oral del juicio.
En conclusión, el registro no afectó a un lugar que tuviese la consideración legal de domicilio del acusado y adquirió eficacia probatoria, desde el momento en el que el resultado del mismo fue sometido a ratificación en el juicio oral y al examen contradictorio de las partes, por lo que ninguna indefensión se ha producido al acusado, ni se ha vulnerado su derecho a un proceso con las debidas garantías. Siendo ajustada a Derecho la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia del artículo 369.5º del Código Penal, al superar la cantidad global de cocaína intervenida, reducida a pureza, los 750 gramos fijados por Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001.
Procede, pues, inadmitir los motivos interpuestos, de conformidad con el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.
En sentencia del T.S. de 27 de enero de 2.009 se recoge que: 'En el motivo cuarto denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la defensa que considera producida en cuanto que los dos recurrentes no estuvieron presentes en los tres registros efectuados pese a lo cual se les imputa como propia la droga encontrada en cada uno de ellos. Así, Pio no presenció el registro efectuado en el chalet de Chiclana ni tampoco el practicado en San Fernando, en el que se encontraban dos personas que nada tenían que ver con los recurrentes. Y Gabriela solamente presenció el registro efectuado en su domicilio. Por lo tanto, sostiene, el registro se practicó sin la presencia del interesado.
1. La jurisprudencia, aunque existan algunas resoluciones de sentido diferente, ha entendido en numerosas ocasiones que el interesado al que se refiere el artículo 569 de la LECrim es el titular del derecho a la intimidad afectado por la ejecución de la diligencia de entrada y registro , y que en caso de ser varios los moradores del mismo domicilio es bastante la presencia de uno de ellos siempre que no existan intereses contrapuestos con los de los demás moradores. Así se desprende de la STC 22/2003, aunque se tratara en ese caso de la validez del consentimiento prestado por uno de ellos. Naturalmente esta consideración se hace sin perjuicio de que el imputado, o imputados vean afectado su derecho a la contradicción si el registro se efectúa sin su presencia y su resultado es después utilizado como prueba de cargo. En este sentido, en la STS núm. 154/2008, de 8 de abril, se decía que el artículo 569 de la LECrim 'dispone que el registro se hará a presencia del interesado. Desde el punto de vista del derecho a la intimidad, del que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es una expresión, el interesado es el titular de aquél, pues es precisamente la persona cuya intimidad se ve afectada. Es a este interesado a quien se refiere el precepto exigiendo su presencia como condición de validez de la diligencia . Al mismo que se refiere el artículo 550, como la persona que deberá prestar el consentimiento, pues resultaría insostenible que pudiera practicarse válidamente el registro de un domicilio con el consentimiento del imputado no morador de aquel; o el artículo 552, en cuanto el registro debe hacerse procurando no importunar ni perjudicar al interesado; o el artículo 570, en cuanto es el interesado quien debe ser requerido para que permita la continuación del registro durante la noche. Así lo han entendido algunas sentencias, como la STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre, citada por la STS núm. 1009/2006, de 18 de octubre. De no ser así, es decir, si, siendo posible, no está presente el interesado, la diligencia será nula, impidiendo la valoración de su resultado, que solo podrá acreditarse mediante pruebas independientes, en cuanto totalmente desvinculadas de la primera. Si, por lo tanto, de lo que se trata es de salvaguardar la intimidad, cuando existan varios moradores, estando uno o varios de ellos imputados, y siempre que no se presenten conflictos de intereses entre ellos, bastará con la presencia de alguno ( STS núm. 698/2002, de 17 de abril) para afirmar que la actuación se mantiene dentro de la legalidad. En caso de imposibilidad de traslado del detenido, de ausencia o negativa del titular del domicilio, se procederá como prevé el citado artículo 569. Sin embargo, desde la perspectiva del derecho a la contradicción, o del principio de contradicción, en la medida en que está vigente en la fase de instrucción, interesado es también el imputado. Pero su ausencia en la práctica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que impide que pueda ser valorada como prueba preconstituida por déficit de contradicción. Es decir, no será suficiente para valorar el resultado de la entrada y registro el examen o lectura del acta de la diligencia , sino que será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hayan presenciado su práctica. Cuando se trata de un imputado en situación de privación de libertad, que además es titular del domicilio, sus derechos quedan afectados en dos aspectos. De un lado, su derecho a la intimidad, respecto del cual sería ineludible su presencia, siendo nula la diligencia en otro caso, salvo que existan otros moradores, imputados o no, pues en ese caso sería bastante con la presencia de alguno de ellos ( STS núm. 352/2006, de 15 de marzo), siempre que, como se ha dicho, no existan entre ellos conflictos de intereses. Y de otro lado, su derecho a la contradicción, de forma que su ausencia determina la imposibilidad de valorar el resultado de la prueba tal como resulta del acta, siendo precisa la presencia de testigos para acreditar el resultado, pudiendo estar entre ellos los agentes que presenciaron la diligencia ( STS núm. 1108/2005, de 22 de septiembre).
En este mismo sentido, respecto de la necesidad de practicar prueba sobre el resultado del registro a efectos de respetar el principio de contradicción cuando el imputado no haya estado presente en la práctica de la diligencia , se decía en la STC núm. 219/2006 que 'Por lo que se refiere a los efectos que la denunciada ausencia puede tener respecto de la eficacia probatoria de lo hallado en el registro , hemos afirmado que aunque ciertas irregularidades procesales en la ejecución de un registro , como la preceptiva presencia del interesado, puedan determinar la falta de valor probatorio como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales , al imposibilitarse la garantía de contradicción, ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 5; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 12 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 6).
2. En el caso, al registro del garaje no son aplicables las garantías derivadas de la protección constitucional a la inviolabilidad del domicilio, por lo que únicamente podría cuestionarse la infracción del principio de contradicción y sus consecuencias, lo que se hará en el examen del motivo siguiente. En cualquier caso, a la práctica de la diligencia asistió el imputado Pio. De manera que los resultados de esa diligencia pueden ser utilizados como prueba de cargo en su contra.
En cuanto al registro del domicilio de la recurrente Gabriela, se reconoce en el propio motivo que estuvo presente en la diligencia, por lo que ninguna infracción se aprecia en el sentido expuesto, pudiendo ser igualmente utilizado como prueba de cargo respecto de los hechos que se le imputan.
Finalmente, en lo que se refiere al registro efectuado en el domicilio sito en la AVENIDA000, de San Fernando, consta en el acta levantada al efecto que estuvieron presentes Abelardo y Luis Francisco, siendo este último uno de los que la Policía consideraba en ese momento como moradores, por lo que desde la perspectiva de los derechos del interesado tampoco se aprecia infracción alguna.
Por lo tanto, el motivo cuarto se desestima'.
En cuanto a la vulneración del derecho de defensa, derecho con rango constitucional, que pretende la Defensa derivar de la no asistencia del acusado en el registro del garaje, en su condición de arrendatario del mismo, es cierto que el art. 569 de la LECrim exige que el registro se practique en presencia del interesado, también es cierto, que la sentencia del Tribunal Constitucional 219/06 de 3 de julio, recuerda que constituye ya reiterada doctrina de este Tribunal que, una vez obtenido el mandamiento judicial, la forma en que la entrada y registro se practiquen, las incidencias que en su curso puedan producirse y los excesos o defectos en que incurran quienes lo hacen se mueven siempre en el plano de la legalidad ordinaria, por lo que el incumplimiento de las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta al derecho a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 de la CE ), 'para entrar en el cual basta la orden judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 290/94 y 309/94; Autos del Tribunal Constitucional 349/88 , 184/93, 223/94) , ni tampoco a la efectividad de la tutela judicial ( artículo 24.1 de la CE ) en sus diferentes facetas', sino en su caso a la 'validez y eficacia de los medios de prueba' ( sentencias del Tribunal Constitucional 133/95 de 25 de septiembre, FJ. 4º ; 94/99 de 31 de marzo, FJ. 3º; 171/99 de 27 de septiembre, FJ. 11º).
En
De la totalidad de la doctrina expuesta se desprende que la fundamentación de la presencia del interesado en el registro tiene un doble finalidad, de un lado, para salvaguardar del derecho a la intimidad ex art 18-2 de la C.E. y de otro, desde la perspectiva del principio de contradicción.
La primera no resulta relevante en el supuesto concreto de autos, en que como se ha expuesto de manera reiterada, el garaje en el que se efectuó el registro no tiene el carácter de domicilio, por lo que la nulidad en su caso, deberá abordarse desde la observancia del principio de contradicción, así en concreto, la ausencia en la practica de la diligencia no determina la nulidad de la misma, sino que pueda ser valorada como prueba preconstituida por deficit de contradicción, al no ser una diligencia que dotada de la contradicción puede ser entendida como prueba preconstituida y no será suficiente para valorar la misma el mero examen o lectura, en su caso, de la diligencia, sino que como cualquier diligencia para tener eficacia probatoria será preciso que comparezcan en el juicio oral a prestar declaración sobre ese particular los agentes u otras personas que hubieran presenciado su práctica
En este supuesto, de la no asistencia al registro del acusado solo resultaría la afectación al principio de contradicción que no llevan aparejada la nulidad, mutandis mutandi tampoco lo llevaran en el supuesto del garaje que no exige mandamiento judicial ni se halla dotado de la maxima protección constitucional, cuando las vulneraciones de la legalidad ordinaria en cuanto a la forma de efectuarse en concreto la entrada y registro se entienden de legalidad ordinaria que no afectaran al derecho de defensa al deberse acreditar de manera plena todos los extremos respecto a la misma para pasar, en su caso, a integrar prueba de cargo en el plenario en el que debe someterse a contradicción.
Por lo que la alegación de nulidad debe desecharse.
La presunción de inocencia consagrada en el art. 24 de la C.E. exige para que pueda dictarse sentencia condenatoria a que se practiquen en el acto del juicio la actividad probatoria de cargo suficiente que de manera plena acredite la participación del acusado en el hecho que se le imputa. La citada prueba podrá ser prueba directa o prueba indiciaria y en el caso de que utilicen testigos de referencia deberá acreditarse la imposibilidad de contar con prueba directa y exponer las razones del conocimiento de los hechos. La sentencia del TS 640/2015, de 30/10/2015 , al analizar el derecho a la presunción de inocencia recordó que ' El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 C.E.implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba . No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.' Ello no significa, sin embargo, que la declaración de las víctimas sea un medio probatorio inhábil para corroborar la hipótesis acusatoria. La jurisprudencia es conteste respecto a tal idoneidad (por todas, SSTS de 11 y 17 de febrero de 2009 ). Lo que exige, más bien, es extremar el rigor en la comprobación de los criterios que fundan argumentalmente la credibilidad de la fuente de prueba y la fiabilidad de lo narrado por la fuente de prueba . La credibilidad se anudará a la ausencia de móviles de resentimiento o interés que priven a la fuente de la aptitud subjetiva necesaria para generar certidumbre, así como a la existencia de una persistencia en la incriminación que, dada la ausencia de contradicciones injustificadas o ambigüedades extremas, refleje un discurso que responde a patrones externos de veracidad. La fiabilidad precisará una especificidad en los datos ofrecidos y una validación externa de los mismos a través de otras fuentes de prueba , de forma que el testimonio sea confirmado o corroborado por algún elemento exógeno debidamente probado. La alegación es por tanto , la insuficiencia de la prueba para enervar la presunción de inocencia los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba , pero no se ve sometida a la probatio diabólica de tener que demostrar que no ha ocurido el hecho del que se le acusa.
Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia se distingue del principio jurisprudencial 'in dubio pro reo', que opera ya en el ámbito de la valoración de la prueba y que presupone la existencia de esa mínima actividad probatoria de cargo a la que nos hemos referido. De acuerdo con este principio, no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia. ( Ss. T.C. 44/1987, de 9-4 ; 44/89, de 20-2 ; 103/95, de 3-7 ; 23/2000, de 14-2).
Con carácter general, la prueba de cargo compete a las acusaciones, pública o privada, y fundamentalmente será la prueba directa, testifical, pero nada impide la utilización de otros medios probatorios como la prueba indiciaria siempre que se cumplan los requisitos jurisprudencialmente explicitados.
Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 4-10-2002 señala que a falta de prueba directa de cargo, también, la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que los elementos constitutivos del delito se establezcan no sobre la base de simples sospechas, rumores o conjeturas, sino a partir de hechos plenamente probados o indicios, mediante un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano que se explicite en la sentencia condenatoria.
La prueba indiciaria para que se fundamente la condena del acusado en la misma exige como, jurisprudencialmente, señala, entre otras, sentencia del T.S. 532/19, de 4 de Noviembre, que, entre otros elementos, los indicios estén probados, a partir de una afirmación base, y una afirmación consecuencia, y un enlace lógico y racional entre el primero y el segundo, tratándose de una pluralidad de indicios, que estén demostrados por prueba directa, y entre uno y otro haya un enlace directo y preciso, según las reglas del criterio humano.
En el acto del juicio el
Defensa que: 'España desde 2.014, tenia permiso de residencia cuando fue detenido, trabajó en Irún y Pasajes, no conoce a Federico, y no sabe nada de la maleta , 500 euros eran de su mujer que vivía con el, el dinero para pagar el alquiler'.
A.P.N nº NUM008 que: 'ratifica en el atestado, como conocen los hechos en el atestado se menciona que varón Eduardo pudiera estar almacenando droga, le conocían de investigaciones anteriores en concretó JI nº 5 de irun en 2.017, detención y se intervino hachis, heroína y cocaína, no se investigó a Eduardo, pero en la intervención telefónica salió que iban a comprarle heroína, y hacen vigilancia al acusado en aquellas previas NUM013 en la cita les va entregar la heroína no se ve el momento exacto de la entrega y dice que le ha entregado droga a Patricio y que al día siguiente le pagaba, llega a Azkoitia esa vigilancia se cubre y regresa a Irun y allí hay vigilancias días anteriores del acusado y ven pequeñas entregas en la vía pública, inician una investigación distinta en el JI nº 5 de Irún y en este atestado no se menciona esta investigación no se menciona, no sabe si se han levantado secreto de sumario en esas diligencias, se le intervino teléfono durante varios meses y durante esa investigación que se archivó al no concretarse el lugar donde guardaba la droga, sabían que guardaba droga en garajes, pero no pudieron identificar dónde, salía en las intervenciones.
En las vigilancias se le vio intercambios rapidos en la via publica y en las intersecciones se oía con personas que movían la droga para él.
El modus operandi era almacenar en garajes y el teléfono se lo dio el propietario del garaje y conoce al acusado nombre y número de teléfono.
Como averiguan el garaje, les llega la información pudiera tener almacenada droga, son garajes comunitarios cerrados y desde la franja de ventilación se pueden ver interior, la información en una maleta, esa información se lo dice Policía Municipal de Irún, aunque no consta en el atestado, se habló de Haded el dueño de la droga, se ve desde exterior bulto y averiguan catastro el titular y contacta con él.
Ven el interior un bulto, no había vehículo alguno desde el conducto de ventilación , el propietario un matrimonio y cuando ve la plaza de garaje contactan con el propietario y con ellos hacen registro voluntario de la plaza por una razón de urgencia en la investigación previa conocieron el lugar previo, pero cambiaban constantemente como medida de seguridad y ante el riesgo de desparecer lo hacen así, lo prestaron el consentimiento y estuvieron presentes, había tenido dos domicilios en Irun al tiempo entrada y resgistro CALLE000 nº NUM006 NUM007, vivía un hermano, era un garaje, estaba vacio y entendieron bastaba el consentimiento del titular y que estaba lo que aprehendieron por razones de urgencia y no era una morada, era edificio comunitario, no están conectados a viviendas.
No está registro ni garaje ni vivienda.
Y citan al propietario de garaje y hacen fotografías de varones para ver si lo identificaba y lo reconoció y además aportó número teléfono, que era el que portaba cuando fue detenido, puso anuncio en el lugar y le llamo Eduardo desde hace varios meses.
DP653/17 estas diligencias no resultó ni imputado ni detenido ni como investigado y otras diligencia sobreseídas no figuró como investigado judicialmente.
No sabe de donde sacó la información policía municipal por las investigaciones anteriores y le dan credibilidad , no sabe la fuente de la policía municipal.
Porque no se puso en el atestado, no lo consideró relevante, consta la información en el atestado.
Entraron al garaje, había razón de urgencia el acusado estaba identificado con anterioridad y había localizado la maleta, podían haber organizado custodia para que no entrara nadie, no sabían cuanto tiempo podía durar la custodia y que tampoco sabían si iba a estar en el domicilio el acusado.
El domicilio lo localizaron no recuerda si del padrón, a las pocas horas de registro del garaje y a la tarde la vivienda y se le detuvo y efectuaron el registro de la vivienda.
Los efectos intervenidos no recuerda si los ha visto todos, en la maleta funda de ordenador, no recuerda cree fotografía un mapa , una tarjeta de un gimnasio y nada más aparecía a nombre de Federico, sabían quién era de otras investigaciones, no se le localizó y el Juzgado no solicitó nada al respecto.
Federico viene a vivir con el acusado, se revisó maleta de Federico en la estación de autobuses y no traía nada y las instrucciones del hermano del acusado era que se utilizara para mover la droga, y si no lo hacía bien lo mandas a Holanda con el otro.
A Eduardo no sabe si se le ocuparon las llaves del garaje, no pudieron comprobar la plaza de garaje con anterioridad.
El acta de huellas se preguntó si había huella positiva y le dijeron que no habían arrojado ningún resultado, no estuvo presente pero cree huellas de los objetos que se intervinieron, no de la maleta.
La droga envuelta en latex como un globo, en el latex por se experiencia rugoso no quedan huellas'.
A.P.N. nº NUM009 que:' ratifica en las entradas y resgistro, intervino en las dos domicilio y garaje estuvo presente en las dos, instructor coordino y estuvo en alguna de ellas, en el garaje estaba situado nº NUM005 de la DIRECCION000 de Hondarribia, les llega información Policia Local de Irun en edificio garaje maleta con droga y se empezó a comprobar esos datos con los datos tenía Eduardo y encuentran garaje y coincide allí hallaron.
Los cuerpos policiales se intercambian información entre sí, había encontactado ellos conocen mejor zona Irun y tenían relación, ellos identificaron gente de las investigaciones, se plantearon presencia física del acusado en el garaje, no recuerda si se valoró, querían llevarlo a cabo de la forma mas rápida la custodia continua del lugar les iba resultar imposible y por eso se actuo así.
En base a la información localizan garaje y ven a traves de la rejilla lo que dice información solo maleta y el dueño dice ha alquilado, se llama Eduardo y da teléfono de contacto y se va confirmando la información que tenían.
Solo contaron consentimiento del dueño al considerar no era domilicio sino simple garaje, vieron suficiente la del titular y no formaba parte de ninguna vivienda de la que vivía el acusado ,no era estancia anexa a ningún domicilio que se tuviera que registrar.
El domicilio del acusado en calle distinta del garaje y fue el siguiente registro que se hace y se le detiene a él, cree que fueron en el mismo día, se le intervienen 500 euros no recuerda que les dijo cree alquiler pero no lo recuerda exactamente, no procedio detención, hizo narcotest con los resultados que obran en autos y pesaje.
Habló con el propietario el garaje, que Eduardo le había alquilado el garaje hace dos o tres meses y fotográficamente y con un numero de teléfono que era el mismo que el teléfono que se le incauto al acusado.
No preguntaron a la Policia Local de Irun por las fuentes y procedieron a comprobar y le dieron credibilidad .
Tenia Eduardo en Irun DIRECCION001 pero en Hondarria no sabe, participo registro garaje sobre mediodía y el garaje lo localizaron esa misma mañana y Eduardo le detuvieron constaran en diligencias.
Vio el contenido de la maleta, funda de ordenador, un libro consta en las diligencisa y tarjeta gimnasio a nombre de una persona esa persona la conocían previamente de otra investigación anterior, esa persona después de verla en un par de ocasiones la habían visto Eduardo y ya no le vieron más, y mandaron al Juzgado y no se les pidió investigar a esa persona.
Las llaves del garaje las tenía el dueño y el acusado no recuerda si dieron con ellas, registraron la casa a fondo y le cachearon, no se contra nada más que los 500 euros que le relacionara con la maleta en el registro.
Participó la policía científica con las huellas, no sacó huellas eran una especie de goma no quedan huellas donde estaba la sustancia y del resto de la maleta no se saco nada'.
A.P.N. nº NUM010 que:' ratifica el atestado y participó en las dos entradas y registro primero garaje, el domicilio fuera de ese inmueble y solo consentimiento al propietario del garaje, no se plantearon la presencia del acusado no localizaron al propietario y precisaban que no necesitaban más autorización no era morada ni vivienda .
El conocimiento de otro cuerpo policial eso es correcto, que le dan veracidad y ese conocimiento se plasmó en lo que se encontró en el garaje, vieron rejillas la maleta, solo una maleta en el interior del garaje y al fondo del mismo maleta, no había signos de que se hubiera aparcado vehículo que el recuerde.
El propietario del garaje les dio información de que habia arrendado un chico magrebí y le reconoció nombre y fotografía y le dio numero de telefono, que era el que portaba en el momento de la detención.
Y en la vivienda 500 euros, no recuerda si les dio explicación sobre el origen .
Entendieron que no era domicilio y por la urgencia no era necesaria autorización.
Practica la detención no recuerda la hora de la misma, después del registro del garaje y en el domicilio al cabo de media hora, hizo el cacheo del detenido.
Estuvo presente en el registro pero no encontró los efectos de la maleta, vio los paquetes y vio , le suena una funda de ordenador y la identidad de una persona no lo recuerda.
En el domicilio del acusado registraría alguna habitación no puede precisar cuál, no recuerda si encontró algo que pudiera relacionarle con la maleta, se remite al registro.
A Federico no sabe porque no se le investigó'.
AP.N NUM011 que:' ratifica el atestado, entrada y registro garaje y vivienda, el conocimiento del garaje por la policía municipal ve por las rejillas lo que les contaba la misma, el garaje era independiente en inmuebles diferentes y calles distintas y por ello pidieron consentimiento al titular del garaje y la presencia del acusado por la urgencia en la incautación para no desaparecieran elementos de prueba o la droga que había en el lugar.
El propietario autorización y presencia en el momento, las fotografías policía científica, le identifica por fotografías al arrendatario y le identifica por el número que era el número que portaba, y en la vivienda 500 euros no les dijo el origen del mismo.
Detención del acusado la hora exacta en el atestado, no pasaron muchas horas del registro del garaje, tenían , localizado el domicilio del acusado se la da el jefe del grupo para que se dirija a ese domicilio y sea localizado el hermano del acusado y a posteriori el hermano del acusado.
Cacheo al acusado no se le incautaron llaves del garaje, recuerda móvil, cree no tenía ni llaves del domicilio, tuvo venir propietaria.
Estuvo durante todo el registro en todas las dependencias.
En el registro del garaje no metió mano en la maleta pero estuvo presente, dos fardos de droga, fotos y un libro en árabe, ropa y una tarjeta con un nombre y otra tarjeta nombre de abogado, el no realizó personalmente más investigaciones'.
APn nº NUM012 que:' se ratifica, lleva a cabo vigilancias del acusado, en 2.017 en causas anteriores a esta que se enjuicia , en las vigilancias el contacto entre acusado y un hermano de Patricio, se iba acercar al domicilio de Azkoitia a por dinero por la droga y le ven al actitud de espera y se introduce en un coche Calixto atras y Eduardo en el copiloto y luego Eduardo emprende la marcha y le pierden.
Hubo intervenciones telefónicas, hablaban de estupefacientes, y en esa causa no se pudo finalizar con éxito, hermanos del acusado investigados en delitos de esta naturaleza y el modus operandi era ocultar la droga en garajes y en el garaje no estuvo allí.
No participó en estas actuaciones sin detención ni registro de garaje.
En la diligencia NUM013 y NUM014 le investigaron y no fue detenido '.
Se renuncia al P.N nº NUM015 por el Ministerio Fiscal.
Jose Manuel :' 12 de abril de 2.019 estuvo en la entrada y registro en su garaje , nº NUM016 de la planta NUM004 Calle DIRECCION000 de Hondarribia, le pidieron autorización los agentes y les dio autorización estuvo allí presente y vio el desarrollo y que abrieron el garaje, son puertas ciegas con rejilla había una maleta en el suelo, estuvo en la puerta del garaje él, se le exhibió fotografías, la tenía en alquiler conoció al que alquiló sin duda, lo ha vendido, tenía en la puerta un cartel con se vende o alquila y mientras salía el vendedor alquilaba sin contrato hasta saliera comprador, le llamó este, le reconoce en el acto y le identificó Eduardo tenían contacto telefónico cuando tocaba pagar le llamaba y quedaban a tomar café y le pagaba con la condición de que si vendía tenía dejar el garaje por eso contrato verbal y aceptó estas condiciones 135 euros de alquiler, se puso contacto con el alquiler el acusado con el, y cada mes a primeros le llamaba y le pagaba, lo tenía en sus contactos, era el que en su día dio era el telefóno ya no lo recuerda lo ha quitado, no volvió a entrar desde que lo alquiló, le entregaba sus llaves, en los días de pago dos o tres veces tuvo contacto con el acusado tomaban café, era una persona normal y corriente, le reconoce no lo duda, no el ha vuelto a ver desde esas fechas, su mujer no fue con el, estuvo el solo, eran gananciales pero no intervino y no conocía al acusado, el por allí no iba solo quedaban en el momento de pago puntual, no le vio con ningún coche ni salir del garaje.
Le dejo bastante sucio con aceite de motor y se barrió con una escoba, intentó sacar más barato y le dijo esa zona a ese precio no hubo mayor discusión, el suelo con aceite y habían puesto un cartón y lo tuvo que dar productos.
Se prestó voluntariamente a todo, el tenía llave con la que fue con la policía.
Acceder plaza llave de puerta peatonal, de la puerta grande y de la puerta de la calle, los pagos de la renta en mano no documentados, el garaje no tiene vigilancia con cámaras ni conserje, se entra independientemente del portal, no esta asociados a viviendas, alguno tiene vivienda pero se vendieron al primer comprador como el.
No tenía conocimiento se hacían en el garaje actividades ilegales los vecinos , no vive allí lo compró por inversión, él ha sacado un rendimiento y lo ha vendido'.
Cecilia que:' es cotitular del garaje, no estaba presente en el registro, lo sabe que le pidieron consentimiento a su marido , le consta el arrendamiento por su esposo, no estuvo con el acusado, no le vio nunca, le consta su marido se veía con el para hacer el pago el acusado le llamaba a su marido, su marido sabía el nombre y su teléfono, el contrato fue verbal porque quería venderlo'.
Como prueba documental consta auto de 12 de abril de 2.019 se autoriza la entrada y registro en la vivienda el acusado, si bien en el relato de antecedentes de hecho se hace mención al garaje, la misma se contrae a la vivienda , folio 13, y el resultado en los folios 14 y 15.
Igualmente, en ampliación de atestado se hace mención a que agentes de la Policia Cientifica, presente en el registro de garaje, toman muestras de posibles huellas dactilares existentes en los paquetes de droga , así como en el resto de efectos intervenidos , folio 30.
Y el informe analítico obra al folio 87 y la valoración en el folio 96.
El Ministerio Fiscal califica los hechos en el delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, entendiendo que la ocupación de la maleta y el contenido de la misma en el local arrendado por el acusado reconocido por el propietario como el arrendador y siendo el teléfono aportado por el mismo coincidente con el número del ocupado al acusado en el momento de la detención prueba suficiente de que la sustancia era del acusado y destinada al tráfico por la cantidad de la misma.
La Defensa mantiene que no haya dato alguno hallado ni en la vivienda, sin que las llaves ni el mando se hallaran en poder el acusado , que vinculen al mismo con el contenido de la maleta, no hya constancia de la fuente de conocimiento en las diligencias a las que se alude no han llegado a ninguna conclusión, no se investigo a Federico ni a que tuviera relación con el acusado, sin que el silencio del acusado pueda darsele valor alguno, solo hay un chivatazo de no se sabe quien y se encuentra la maleta, no hay nada de la policia científica, no hay ninguna comunicación al propietario del garaje de posible actividades ilegales en el mismo, por lo que solo con la presunción de que se ha alquilado un local no puede desvirtuarse la presunción de inocencia, es solo un indicio nada más, el dinero hallado en su domicilio es de su trabajo, no se han encontrado ni balanzas ni anotaciones, no hay prueba alguna, ni indicios univocos y concluyentes de las llaves para acreditar la posesión.
El artículo 368 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien ejecute actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promueva, favorezca, o facilite el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines.
El precepto acoge un concepto extensivo de autoría. En efecto, el legislador ha querido incorporar como formas de autoría acciones que sólo tienen una función de cooperación o favorecimiento, con el objeto de lograr una mayor protección del bien jurídico. De esta manera, el legislador no sólo ha incriminado especialmente formas de propias de la preparación del delito de tráfico en sentido estricto, sino que también ha unificado todas las formas de participación imaginables como manifestaciones de autoría. En el plano de la tipicidad, la tenencia para favorecer el consumo por otros configura una de las formas posibles del favorecimiento del consumo ajeno que el texto legal alcanza ( STS de 9 de marzo de 2002
La interpretación de los términos empleados por el legislador para definir las conductas típicas debe adecuarse a las exigencias de protección del bien jurídico en su materialidad estricta ( SSTS de 8 de marzo de 2002 y 13 de abril de 2004 ). Esta específica exégesis, exigida por la vigencia del principio de ofensividad, debe evacuarse teniendo en cuenta dos premisas:
a) que se trata de un delito de peligro abstracto, razón por la cual el legislador incorpora a la descripción típica todas las conductas capaces de crear un peligro no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la concreción de ese peligro ni la producción de un resultado efectivamente lesivo. Basta, por consiguiente, con constatar la adecuación de la conducta enjuiciada a dicha descripción para afirmar la realización del tipo;
b) que el bien jurídico protegido (salud pública) tiene una dimensión individual (salud de las personas que integran el colectivo social) y otra colectiva (riesgo de difusión masiva de drogas en el colectivo social).
Así pués, la incardinación de las conductas atribuidas a los acusados en alguna de las plurales acciones descritas en el tipo contenido en el artículo 368 del Código Penal permite calificar sus conductas como típicas y atribuir a sus protagonistas el carácter de autores al tratarse de personas que realizan el tipo de injusto.
Como se infiere en el art 368 del C.Penal , entre las acciones típicas , nos encontraríamos ante la tenencia preordenada al trafico y así hay que recordar que en sentencia el T.S. de 20 de febrero de 2.020 que:'Cabe recordar a este respecto que, aunque es cierto que la mera posesión de una sustancia estupefaciente no lleva, necesariamente, a la conclusión de su destino al tráfico , su preordenación a tal finalidad ha de deducirse de las circunstancias que concurran en cada caso.Es cierto que, como alega el recurrente, no concurre prueba alguna de que realizara o intentara realizar algún tipo de transacción de la sustancia, pero ello no implica una ausencia de prueba para sustentar la condena, si se tienen en cuenta el conjunto de indicios que, valorados por el tribunal de instancia, fueron adecuadamente refrendados por el tribunal de apelación. El tipo penal del artículo 368 del Código Penal no solo contempla los actos de tráfico estricto, sino, en general, cualquier acto de favorecimiento al consumo de drogas y la posesión preordenada al tráfico. Se trata de un delito de peligro y de consumación anticipada integrado por dos elementos: uno objetivo, constituido por la detención material de la droga, o también por el cultivo, elaboración o fabricación de la droga; y el subjetivo, integrado por la intención o dolo básico de favorecer, promover o facilitar el ilícito consumo, o sea, la intención de trasmitir la droga a otra persona ( SSTS 684/1997, de 15 de mayo y 1410/2004, de 9 de diciembre ).
Por lo demás, sin que se discuta la posesión de las sustancias ni sus correspondientes análisis, con todos esos datos apreciados conjuntamente, la conclusión o convicción alcanzada de que el recurrente poseía la sustancia para su distribución a terceras personas, resulta la más ajustada a la lógica y a la experiencia, sirviéndose de prueba indiciaria de entidad suficiente para entender destruida la presunción de inocencia que amparaba al mismo'.
Lo que ha de enlazarse con el acuerdo de Pleno de 19/10/01 se previene que para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendra el criterio de tener en cuenta exclusivamente la sustancia base o tóxica , esto es , reducida pureza , con la salvedad de hachis y los derivados y en el mismo lo que se ha tomado como pauta de referencia para garantizar la uniformidad en la aplicación del subtipo, que representa en relación con la sustancia mencionada sera 300 gramos de heroina
El supuesto de autos , la preordenación al tráfico exige, con carácter previo, establecer la titularidad o, en su caso, disponibilidad por el acusado de la sustancia, que la misma fuera del acusado lo que el mismo niega en su declaración.
Los Agentes de la Policia Nacional que declararon en el acto del juicio, en concreto, nº NUM008 , NUM009 y NUM010 señalan que la investigación que da lugar a las diligencias se inicia porque que se ha tenido conocimiento de la existencia de un varón de origen magrebi, apellidado Eduardo, asentado en la localidad de Hondarribia que estaría dedicándose al tráfico de drogas a media escala, en concreto, de heroina, que podría almacenar en un garaje cerrado de la Calle DIRECCION000 NUM005 en el interior de una maleta, que dicha información procedía de la Policia Local, que tras identificar a los propietarios del garaje, le pidieron autorización al mismo, que les abrió la puerta del garaje observando en el interior una maleta en la que se incautó la sustancia , con dos fardos de droga.
Los Agentes manifiestan que localizaron el garaje y al propietario y tras tomarle declaración, efectuan el registro del garaje, constando en el folio 6 , la diligencia levantada por los agentes del citado registro.
El propietario del garaje, Sr Dimas, refiere que le toman declaración, que dio autorización a los agentes para el registro , que estuvo presente en el mismo, que les abrio el garaje, que el mismo se abrió con sus llaves y en el interior en el suelo había una maleta.
Además, confirma el Sr Dimas que se le exhiben fotografias e identifica al acusado, firmando encima de la fotografia, folio 9.
También, el testigo identifica al acusado en el juicio y aporta dos datos de capital importancia que el abono de la renta se efectuaba el metálico por lo que quedaba con él personalmente, de ahí que pueda identificarle y de otro, que la da un telefóno en el que le localizaba, aportando el citado número, número que coincide con el número del teléfono que se le ocupa al acusado en el momento de la detención.
Así como que entregó las llaves del garaje y accesos al acusado y que éste le proporcionó un telefóno de contacto NUM017.
Ha quedado acreditado que entre los efectos que portaba en el momento de la detención el acusado se halla un telefóno móvil negro de la marca Huawei con el citado número, folio 32.
Condiciones de la contratación verbal, petición de consentimiento y como se efectuaba el pago del alquiler contacto por teléfono para efectuar el abono que confirma la testigo, Sra Cecilia.
En la entrada y registro de la vivienda se hallaron 500 euros.
En consecuencia, la prueba de cargo principal son los agentes y el testigo, Sr Dimas, señalan que la información sobre la existencia del garaje y la maleta se la facilitó la Policia Municipal , en cuanto a los hallazgos de huellas se señala por los agentes que no dieron resultado positivo alguno, y que ratifican que el registro del garaje se fectuó en presencia del propietario del garaje y los mismos describe el garaje y que solo se hallo en el interior la maleta , así como su contenido.
Por lo que prima facie la existencia del arrendamiento, con la entrega de las llaves y por ende, de la disponibilidad del garaje por acusado ha quedado plenamente acreditada.
De la existencia de ese posesión derivada del contrato de arrendamiento deberá, inicialmente, inferirse que los efectos hallados en el local arrendado sería de la titularidad del arrendatario, en ese caso, del acusado, a quien correspondería, en su caso, la acreditación de que lo hallado en el mismo le era ajeno, dada la facilidad probatoria que le supone acreditar a quien pudiera haberle permitido el acceso al garaje.
En este supuesto concreto, al haber el acusado negado la titularidad de la maleta, que se encuentra en la maleta, una tarjeta de un gimnasio a nombre de otra persona, a la cual niega conocer al acusado, si se consideraba que la maleta pudiera ser de alguien al que hubiera permitido dicho acceso , a la persona a cuyo nombre se hallaba la tarjeta del gimnasio, el que se solicitara la declaración e investigación de dicho extremo o en acto del juicio facilitara explicación sobre dicha cuestión pudiendo haber aportado los datos en relación a dicha cuestión al tener el acusado llas llaves del garaje que le entregó el propietario para poder tener acceso al interior del mismo.
Por lo que ante lo expuesto y partiendo de que la posesión y la disponibilidad del garaje competía al acusado y en consecuencia, de lo que pudiera haber en su interior, unido a siguientes datos indiciarios acreditados con plena directa, testifical, la existencia de la maleta en el local arrendado, que el arrendamiento ha quedado acreditado y la identidad del arrendatario, el contenido de la maleta, el pesaje de la misma y la cantidad que excede de manera palmaria de la dedicada al consumo propio implicara que deba entenderse la posesión de la misma y la preordenación al tráfico, por lo que debe entenderse desvirtuada la presunción de inocencia.
De este delito sera responsable en concepto de autor , ex art 28 derl C.Penal , el acusado , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
En cuanto a la pena se partira de la pena base del art 369-5 del C.Penal al hallarnos ante sustancia que causa grave daño a la salud en notoria importancia sería de seis años y un dia a nueve años de prisión y multa del tanto al cuadruplo al ser superior a la cantidad de 300 gramos para la heroina considerada como notoria importancia desde el Acuerdo del Pleno de 19 de octubre de 2.001, dada la cantidad hallada y pureza de la misma y carecer el acusado de antecedentes penales individualizara la pena a imponer en siete años de prisión.
En relación a la expulsión solicitada señalar que debemos partir de que no tiene naturaleza de pena, sino de medida de política criminal sustitutiva o alternativa a la pena, medida que el Estado establece como suspensión de su potestad de hacer ejecutar lo juzgado; en este caso la pena privativa de libertad impuesta en sentencia, para salvaguardar los fines legítimos vinculados con la política de extranjería, que el Estado persigue con ello ( sentencias del TC 242/1994, de 20-7, ATC 106/1997, de 17-4 , STC 24/2000, de 31-1 ; STS de 23-11-2006).
En el art 89 del C.Penal se previene que:'1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el Juez o Tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.
2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el Juez o Tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.
3. El Juez o Tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.
4. No procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada'.
Tanto el Tribunal Supremo (sentencias 901/2004, de 8-7-2004; 906/2005, de 17 de mayo; 949/2009, de 28-9, etc.) como el Tribunal Constitucional (sentencia 242/1994, de 20-7) han establecido, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en familia exigen que no quepa aplicar automáticamente el referido precepto en su estricta literalidad, sino que resulta necesario valorar previamente el arraigo personal y familiar en España del extranjero no residente legalmente en su territorio y no acordar la expulsión en el caso de que resulte acreditado dicho arraigo, aunque a diferencia de lo que ocurre con la sanción administrativa de expulsión, en el artículo 57 de la L.O. 4/2000 , no se prevea dicha circunstancia en la redacción del artículo 89 del Código Penal , que contempla la expulsión, con carácter general, de manera imperativa en los supuestos que hemos mencionado. Ha establecido también la jurisprudencia que, para la valoración de dicho aspecto, resulta necesario oír sobre el mismo al acusado.
En cuanto a la excepción a la expulsión contemplada en el propio art. 89 CP , consistente en que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, viene entendiéndose por la jurisprudencia que los delitos de intrínseca gravedad, como agresión sexual, o tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, como el aquí cometido por los acusados, pueden justificar la excepción a la expulsión que nos ocupa, por tratarse de delitos graves que causan alarma social. Al respecto, cuando la duración de la pena privativa de libertad impuesta en sentencia es superior a los dos años de prisión -límite para la aplicación de la suspensión ordinaria y de la sustitución de la pena- la expulsión, aunque se hayan cumplido unos meses de prisión provisional, puede suponer, en cuanto al criterio de prevención general a que también están orientadas las penas, una falla del mismo, que cree en los ciudadanos una sensación de impunidad, o cuando menos de lenidad, que contribuya a la comisión nuevamente de tales delitos, dados los píngües beneficios que proporcionan, en comparación con la sanción impuesta. Estos motivos han sido considerados utilizados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para basar en ellos la decisión de no acordar la expulsión prevista en el artículo 89.1-1º del Código Penal (Así Auto 1472/2004, de 23-11 y Sentencias 1249/2004, de 28-10; 1546/2004, de 21-12; 906/2005, de 8-7; 1120/2005, de 28-9, etc.). El Tribunal Constitucional ha reputado tales razonamientos acordes con la carta magna en Auto 106/1997, de 17-4.
Por otro lado, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado (sentencias 145/06, de 8-5 y 110/2009, de 11-5) en el sentido de no ser razonable acordar la expulsión del extranjero que haya cumplido gran parte de la pena impuesta, pues en tal caso se produciría una acumulación sucesiva de dicha pena y de la medida de expulsión, efecto que no se desprende en modo alguno del art. 89.1 CP.
Efectuando un análisis del devenir legislativo del art. 89 CP , la STS 483/2016, de 3 de junio señala que: 'la versión dada al precepto por la L.O. 1/2015 -en vigor a partir del 1 de Julio de 2015-, se caracteriza por las siguientes previsiones: las penas de más de un año de prisión impuestas a extranjero serán sustituidas por su expulsión; excepcionalmente cuando parezca necesario para asegurar la defensa del orden jurídico o la confianza en la norma infringida se puede acordar la ejecución en centro penitenciario de parte de la condena (máximo dos tercios); en caso de condena de prisión por más de cinco años o por varias penas que sumen esa duración se podrá acordar la ejecución de la pena en los mismos supuestos del caso anterior (pena de más de un año); previa audiencia del Ministerio Fiscal y a las demás partes, se resolverá en sentencia siempre que resulte posible, y caso contrario una vez declarada la firmeza; no procederá la sustitución si a la vista de las circunstancias del hecho, personales del autor y arraigo en España, pudiera ser esta medida de expulsión desproporcionada'.
En síntesis, añade la Sentencia, la tendencia que se observa en las reformas legales aludidas ha sido la de un patente endurecimiento de la respuesta. De la posibilidad de la expulsión, se ha pasado a la imperatividad de la misma, si bien se ha establecido la exigencia de la previa audiencia al penado, Ministerio Fiscal y partes personadas y paralelamente la exigencia de la adecuada motivación de que la medida deviene necesaria, pudiéndose acordar tal medida de seguridad, sustitutiva de la pena de prisión (pues tal es la naturaleza de la medida de expulsión, al respecto véase el art. 96 CPenal ) en sentencia o en ejecución de la misma, tras su firmeza.
Por lo demás, es clara la dimensión constitucional que tiene la medida de seguridad de expulsión del extranjero como se ha reconocido unánimemente tanto por el TEDH, casos Montesquim vs Bélgica, 18 Febrero 1991; Boncheski vs Francia, 24 Enero 1993; Mehemin vs Francia 26 Abril 1997; Mokrani vs Francia, 15 Julio 2003, entre otras. Del Tribunal Constitucional, se pueden citar las SSTC 222/2007 ; 251/2005; 76/2005 y de esta Sala se pueden citar las SSTS 901/2004; 1162/2005; 1231/2006; 125/2008; 1504/2009 ó 915/2010, entre otras'.
En esta misma línea, abunda la STS 608/2017, de 11 de septiembre en la necesidad de interpretar el art. 89 CP 'en clave constitucional' y de modo anuente con la jurisprudencia del TEDH, cuando dice (FJ 4º): 'Ya hemos destacado en otras ocasiones que con anterioridad a la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo , el artículo 89 del CP imponía la expulsión a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en España, en los casos en que resultaran condenados con penas inferiores a 6 años de prisión. El precepto fue interpretado por esta Sala en reiteradas sentencias, suavizando su literalidad y adecuando su contenido a las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los tratados internacionales convenidos por España y a la jurisprudencia que los interpreta. Y así, se vino argumentando sobre la necesidad de realizar una lectura en clave constitucional del art. 89 del Código Penal, en la que se ampliara la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de evitarse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto'.
Por último , destacar también que la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 , art. 89.1 CP , ha introducido dos importantes modificaciones para la aplicabilidad de la sustitución: En primer lugar, en cuanto a la extensión que debe tener la pena de prisión impuesta, precisando que debe ser de más de un año; en segundo, eliminándose el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. En todo caso, y con carácter general, se ha destacado que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada ( SSTS 667/2016, de 14 de abril o 927/2016, de 14 diciembre.
En el supuesto de autos, la expulsión ha sido solicitada como pena en el escrito de calificación por el Ministerio Fiscal por lo que era una petición existente ab initio en el procedimiento, por otro lado , en cuanto a las circunstancias concurrentes el encausado carece de antecedentes penales, ha estado en prisión por este procedimiento durante 11 meses, en el juicio refirió que lleva en España desde 2014.
En la Pieza de Situación se aporto contrato de arrendamiento suscrito por la Sra Susana como arrendadora y D. Teofilo como arrendatario de la vivienda , sita en DIRECCION001 nº NUM018 de Irun y solicitud de autorización de residencia temporal en que consta como domicilio Calle DIRECCION000 nº NUM005 de Hondarribia constando en el cajetin de entrada de la Subdelegación del Gobierno de Gipuzkoa fecha de 3-7-2.019 y contrato de trabajo indefinido que lleva fecha de 29 de mayo de 2019 , que no se halla sellado ni firmado, que en 'clausula adicional' se señala que el ' el presente contrato se formalizara indefinido una vez obtenido el permiso penitenciario' y que el mismo ha sido aportado al expediente anterior de residencia temporal y trabajo cuenta ajena inicial' con fecha 1-10-2.019.
En la hoja de vida laboral aportada en el acto del jucio obra que ha trabajado en diversos períodos , que ha estado de alta en la Seguridad Social 289 días en los siguientes periodos: Neumaticos Pasaia S.L de 2-5-2.018 a 21-11-2018 , DIRECCION002 C.B. de 18-10- 2.019 a 9-12-2.019 , Centro Publico de 29-11-2.019 a 14-12-2.019 y en Carnicerias Assalam S.L de 1-6-2.020 permeneciendo en alta en la actualidad
De lo anterior no puede evidenciarse la existencia de consta arraigo alguno familiar y social por lo que que procedera la expulsión, cuando acceda al tercer grado penitenciario y la prohibición de volver a territorio nacional en el plazo de siete años.
Teniendo en cuenta la tasación de la sustancia aprehendida se impondrá en el del duplo la multa en la suma de 91.773,86 euros y procede acordar el comiso de la sustancia.
En cuanto a la petición de comiso de suma de 500 euros hallada en el domicilio la Defensa, mantiene procede de la actividad laboral aportando en el acto del juicio hoja de vida laboral reseñar que en la fecha de los hechos no se hallaba desempeñando actividad laboral, 12 de abril de 2019, señalando en el juicio el acusado que era de su mujer que vivia con él, sin haberse acreditado en modo alguno el origen del mismo como pudiera ser nóminas, abono en cuenta y teniendo en cuenta la cantidad de sustancia hallada que el destino de la misma era el trafico, sin acreditarse el origen de la suma de cierta importancia hallada en metálico, la consecuencia es que debe entenderse procedía del trafico al que la sustancia incautada iba destinada.
No ha lugar al comiso del teléfono toda vez que la tenencia de un telefóno móvil es usual en estos tiempos y que no se ha efectuado prueba alguna que permita tener acreditado ni inferir el uso del mismo, la utilización del mismo en tránsito de llamadas para el tráfico de sustancias estupefacientes.
El artículo 123 CP señala que las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenado el acusado, lo será también al pago de las costas causadas ( art. 239 LECriminal).
Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.
Fallo
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Eduardo como responsable criminalmente en concepto de autor de un
Se acuerda el
Así como el
Devuélvase al mismo el telefóno movil.
Se impone al condenado el pago de las costas procesales.
Contra esta sentencia puede interponerse recurso de
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.