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03/06/2021
Sentencia Penal Nº 53/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1544/2019 de 05 de Febrero de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Febrero de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: QUINTANA SAN MARTÍN, ROSA MARÍA
Nº de sentencia: 53/2021
Núm. Cendoj: 28079370302021100052
Núm. Ecli: ES:APM:2021:1372
Núm. Roj: SAP M 1372:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
audienciaprovincial_sec30@madrid.org
GRUPO 3
37051530
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil veintiuno.
Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de estafa contra Jesús.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusacion contra el acusado Jesús, representado por el Procurador D. Jose Manuel Merino Bravo y asistido por el Letrado D. Juan Carlos Hernandez Díaz de Montesano.
Antecedentes
El acusado indemnizará:
- A Leoncio, en la cantidad de 300 euros, correspondientes al importe entregado al acusado para la reparación del vehículo; así como en 7.586 euros, por el valor venal del vehículo con matrícula ....NYX.
- A Lázaro, en la cantidad de 700 euros por el dinero entregado al acusado para la reparación del vehículo.
- Solicita se haga entrega definitiva al legítimo propietario del vehículo BMW con matrícula ....RQK.
-
Hechos
Jesús (mayor de edad, con DNI NUM001), trabajaba como mecánico en un taller de Aurgi de la Villa de Vallecas.
Además, al menos desde el mes de octubre de 2018, venía ofreciendo sus servicios como mecánico, a título particular, a diversas personas. Una vez captaba a los posibles clientes, les convencía para que le entregaran sus vehículos para ser reparados y les pedía diversas cantidades a cuenta de la futura reparación, reparación que nunca efectuaría, pues su propósito real consistía en hacerse con los vehículos para, posteriormente, venderlos a terceros.
Así,
1.-En el mes de octubre de 2018, Leoncio acudió al taller Aurgi de Vallecas donde trabajaba el acusado para la reparación del vehículo de su propiedad, BMW con matrícula ....NYX. El presupuesto que le facilitaron le resultó excesivo y decidió no repararlo. El acusado, cuando Leoncio salía del taller, se dirigió a él sigilosamente y le ofreció sus servicios a título particular por un precio inferior al que le había presupuestado el taller Aurgi.
Leoncio, por la confianza que le ofreció el hecho de que el acusado trabajara en Aurgi y fuera mecánico, y animado por el menor impoirte del presupuesto, aceptó la propuesta y entregó a Jesús su vehículo y los 300 euros a los que le dijo iba a ascender el importe de la reparación.
Leoncio reclamó verbalmente en numerosas ocasiones a Jesús la devolución de su coche. Un día acudió a su domicilio para pedirle el vehículo y entonces le ofreció, a cambio de 1.000 euros, un BMW X5 con matrícula ....RQK, propuesta que rechazó. Pese a ello, Jesús le dijo que lo utilizara durante el tiempo que quisiera y así lo hizo pero, por calentarse el motor, se lo devolvió.
Leoncio no ha recuperado su vehículo, tampoco fue reparado.
El valor venal del BMW con matrícula ....NYX asciende a 7.586 euros.
2.- En el mes de noviembre de 2018, ofreció sus servicios de mecánico, a título particular, a
El 10 de noviembre de 2018 Lázaro entregó su vehículo a Jesús, BMW X5 con matrícula ....RQK, para que lo reparara; y, en sucesivas entregas y para la supuesta reparación, un total de 700 euros.
Pero Jesús no realizó en él reparación alguna y vendió el BMW con matrícula ....RQK a Lorenzo, a cambio de 1.000 euros y para saldar una deuda previa existente entre ambos.
Lorenzo, como quiera que no conseguía que el acusado transfiriera el BMW a su nombre, buscó entre la documentación del coche y localizó el teléfono de quien figuraba como propietario, Lázaro. Le llamó por teléfono y entonces Lázaro le explicó que él nunca había vendido su coche, que se lo había dejado a Jesús solo para reparar.
Lorenzo le entregó el BMW con matrícula ....RQK en dependencias policiales el 16 de diciembre de 2018, donde fue entregado a Lázaro, como legítimo propietario, en concepto de depósito.
El valor venal del BMW con matrícula ....RQK asciende a 5.481 euros.
3.- Jesús ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes ocasiones.
- Como autor de un delito de estafa cometido el 1 de agosto de 2013 fue condenado por el Juzgado Penal número 5 de Alcalá de Henares en sentencia firme de fecha 28 de septiembre de 2016, en la que se le impuso la pena de 6 meses de prisión, cuyo cumplimiento fue suspendido por auto de fecha 28-09-16.
- En sentencia firme el 26 de marzo de 2018, dictada por el juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, en la causa 290/2016, que le impuso la pena de 7 meses de prisión por la comisión de un delito de estafa, por hechos cometidos el 28 de diciembre de 2013.
- Por sentencia firme de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada por el juzgado de lo Penal número 5 de Madrid, sentencia en la que resultó condenado como autor de un delito de estafa cometido el 1 de octubre de 2013, a la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue sustituida por 12 meses de multa con cuota diaria de 4 euros.
Fundamentos
En los negocios jurídicos criminalizados, dice la STS 20-1-2004, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12-5-98 y 2-11-2000, entre otras). De manera que, señala la sentencia 26-02-2001, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26-2-90, 2-6-99, 27- 5-03).
En el supuesto que se enjuicia, Jesús escenificó el ardid engañoso que había pergeñado consistente en aprovechar su profesión de mecánico, que desempeñaba en la tienda Aurgi de la localidad de Vallecas, para ofrecer sus servicios a otros, siempre a mejor precio que en el taller para el que trabajaba, recabando de los clientes pagos sucesivos que teóricamente irían destinados a la reparación que realizaría en los vehículos. Pero en ningún momento tuvo intención de reparar ningún coche. Con su engañoso proceder conseguía que aquellos clientes que aceptaban su oferta -en el caso Lázaro e Leoncio- le entregaran los vehículos objeto de la hipotética reparación, que incorporaba a su patrimonio y posteriormente vendía a terceros, sin efectuar en ellos reparación alguna.
Así lo ha acreditado la prueba practicada.
El propio acusado ha admitido que los vehículos propiedad de Leoncio y de Lázaro los tenia él en su poder para repararlos; que con aquella finalidad recibió de Leoncio 300 euros y de Lázaro 700 euros; que no hizo las reparaciones alas que se obligó.
Ofreció en su descargo una pueril explicación pues dijo que las reparaciones no las llegó a efectuar porque sendos coches los tenia para repararlos debajo de su casa, en la calle y un día, a finales de octubre o en noviembre de 2018, Lorenzo, con quien había contraído una deuda que no le podía pagar, cogió las llaves de los dos coches y se los llevó. Que Leoncio muchas veces le pidió que le devolviera el coche reparado y no lo hizo, tampoco le dijo que se lo había llevado Lorenzo porque quería resolver el tema con este último, porque el problema lo tenía con él. Lo mismo ocurrió con Lázaro.
Que denunció la sustracción de los vehículos de Leoncio y Lázaro por Lorenzo en la comisaría de policía porque ya 'no podía seguir dándoles largas' y Lorenzo ya no le cogía el teléfono ni tenía donde localizarle, después le llamaban él y su hijo y le amenazaban de muerte si no les devolvía su dinero. Las amenazas no las denunció. Negó haber ofrecido a Leoncio la venta del BMW X5 propiedad de Lázaro. También que hubiera vendido el BMW con matrícula ....RQK a Lorenzo, a cambio de 1.000 euros, para saldar su deuda.
Dijo también que no había devuelto el dinero a Leoncio y a Lázaro porque no se lo han reclamado.
Lázaro e Leoncio relataron en el acto del juicio oral como habían entregado sus respectivos vehículos al acusado.
En el mes de octubre de 2018, Leoncio acudió al taller Aurgi de Vallecas para la reparar su BMW con matrícula ....NYX. El presupuesto que le facilitaron le resultó excesivo y decidió no repararlo. El acusado, a quien no conocía, cuando Leoncio salía del taller, se dirigió a él sigilosamente y le ofreció repararlo por su cuenta por mucho menos de los 700 euros que el pidieron en Aurgi, en concreto por 300 euros. Aceptó la propuesta y entregó a Jesús su vehículo y los 300 euros a los que le dijo iba a ascender el importe de la reparación. Como no le devolvía el coche se lo reclamó y le dijo que lo tenía depositado en un taller de Pavones de la Ford, que el jefe (llamado Modesto) era amigo suyo. Leoncio acudió al citado taller y habló con Modesto quien le dijo que ni tenía su coche ni conocía al acusado.
Fue a su casa un día a pedirle el coche y no se lo dio, pero le dijo que se llevara un BMW X5, que después ha sabido que era propiedad de Lázaro. Se lo llevó pero en la autopista se le calentó y se lo devolvió al acusado. Le ofreció en venta este coche por 1.000 euros y le dijo, si las ruedas ya valen 2.000 euros.
Leoncio reclamó verbalmente en numerosas ocasiones a Jesús la devolución de su coche. Un día acudió a su domicilio para pedirle el vehículo y entonces le ofreció, a cambio de 1.000 euros, un BMW X5 con matrícula ....RQK, propuesta que rechazó. Pese a ello, Jesús le dijo que lo utilizara durante el tiempo que quisiera y así lo hizo pero, por calentarse el motor, se lo devolvió. Harto, le dijo que o le devolvía su coche o le denunciaba; le propuso que volviera a una determinada hora para recogerlo, lo hizo y tampoco se lo dio. Entonces, acompañado de su padre, decidió ir a denunciarle a comisaria, con la sorpresa de que en comisaria estaba el propio acusado formulando una denuncia.
Leoncio no ha recuperado su vehículo, tampoco fue reparado.
Lázaro regenta un bar que frecuentaban tanto el acusado como su familia; dijo Lázaro que era un buen cliente porque consumía mucho y jugaba a las máquinas. En el mes de noviembre de 2018 Jesús le ofreció sus servicios de mecánico, le dijo que si él le hacia las reparaciones que precisaba le mejoraría las alfombrillas, la mano de obra no se la cobraría y que le regalaría una furgoneta para que no desgastara su coche. Le convenció por la gran confianza que tenía en él y el 10 de noviembre de 2018 entregó su vehículo a Jesús, un BMW X5 con matrícula ....RQK, para que lo reparara. También le dio, en diversas entregas, 700 euros. Pasaba el tiempo y no le devolvía su coche. Un día, su cocinera le dijo que había visto su coche aparcado en la calle. Llamó al acusado entonces y le pidió enfadado que se le devolviera. Pero no lo hizo. Todo eran excusas. Un día fue a buscarle y le dijo que le diera el coche en ese instante; entonces le llevó a una nave y le dijo que su coche estaba ahí dentro pero que no entrara porque supuestamente estaba fuera de Madrid y su socio no podía enterarse de que se encontraba allí. Averiguó después que aquella nave no era un taller sino unas oficinas y entonces le amenazó con denunciarle si antes de las 14:00 horas del día siguiente no tenía el coche en su poder. Pero con sorpresa descubrió que fue el acusado quien acudió a comisaría a denunciar ese mismo día. Lo supo porque la policía le llamó por teléfono antes de las dos de la tarde (plazo que había dado al acusado) diciéndole que Jesús había denunciado la sustracción de su coche y entonces él dijo al policía 'no, me lo ha robado él'. Además el acusado le dejó un Saxo que decía que era de su propiedad, pero la policía le informó de que no, que también figuraba como sustraído por su legitimo propietario. Recuperó su BMW X5 26 días después de la denuncia. Se lo entregó Lorenzo después de llamarle por teléfono; le dijo que se lo había dado el acusado para saldar una deuda, porque le debía dinero.
Lorenzo declaró en el acto del juicio oral que conocía al acusado, que le había vendió unos coches, entre otros el BMW X5 con matrícula ....RQK; le pagó 900 euros porque se descontó el dinero que le acusado le debía. Negó haber cogido las llaves de ningún coche; dijo, como voy a coger esas llaves, las tendría en su casa o en su bolsillo el acusado. Aseguró que fue el propio acusado quien le dio los coches y las llaves para saldar la deuda. Que supo que el coche no era del acusado sino de un tercero porque le pedía al acusado la documentación para la transferencia y le daba largas y más largas, buscó entre los papeles del vehículo y encontró un teléfono, llamó y respondió Lázaro quien le dijo que él nunca había vendido el coche al acusado, que se lo había dejado solo para arreglarlo. Entonces él entregó el coche a la policía para que se lo devolvieran al dueño.
Por último, al folio 1 de la causa consta la denuncia formulada por Jesús a las 16:00 horas del día 28-11-18 en las dependencias de la Policía Nacional, Madrid-Moratalaz. En ella imputa a una persona de nombre Lorenzo la sustracción de un vehículo BMW 530 de color verde y otro BMW X5 de color negó (sin poder aportar matrículas), que sus legítimos propietarios le habían dejado para unos arreglos, sustracción que se había producido cuando estaba en la calle arreglando uno de estos coches, momento en el que había llegado ese individuo de etnia gitana, con el que ya antes había tenido problemas, y que había cogido la llave de los dos y se los había llevado.
Compareció al acto del juicio oral el agente de la policía Nacional con carné profesional NUM000, ante quien el acusado formuló la denuncia. Relató que la denuncia era incoherente y por tal motivo llamaron a los dueños de los coches supuestamente sustraídos. Estos le dijeron que hacía tiempo que habían dejado al acusado sus coches para repararlos, que le llamaban y no se los devolvía. Intervinieron un Citroën Saxo, que había dejado el acuso a uno de los propietarios de aquellos vehículos, pero figuraba a nombre de una tercera persona. Hubo una investigación posterior y detuvieron a Lorenzo. Cuando el acusado denunció no dijo que estuviera amenazado por Lorenzo, solo que lo conocía porque había tenido algún problema con él.
El vehículo Citroën Saxo, con matrícula ....NXQ, que el acusado dejó a Lázaro, es propiedad de Lucio. Este compareció en el juicio oral y manifestó que había conocido al acusado de mecánico en Aurgi. La primera reparación de su vehículo la hizo en Aurgi el acusado, la segunda a título particular; le dejó el vehículo para reparar y nunca se lo devolvió, por tal motivo denunció la sustracción del mismo antes de un viaje que hizo a Colombia. La policía le llamó diciéndole que lo habían recuperado.
Concurre además el subtipo agravado por la multirreincidencia del artículo 250.1.8º del Código Penal, que castiga el delito de estafa con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:
Consta en la hoja histórico penal que Jesús ha sido ejecutoriamente condenado en las siguientes ocasiones.
- Como autor de un delito de estafa cometido el 1 de agosto de 2013 fue condenado por el Juzgado Penal número 5 de Alcalá de Henares en sentencia firme de fecha 28 de septiembre de 2016 , en la que se le impuso la pena de 6 meses de prisión, cuyo cumplimiento fue suspendido por auto de fecha 28-09-16.
- En sentencia firme el 26 de marzo de 2018, dictada por el juzgado de lo Penal número 16 de Madrid, en la causa 290/2016 , que le impuso la pena de 7 meses de prisión por la comisión de un delito de estafa, por hechos cometidos el 28 de diciembre de 2013, pendiente de cumplimiento.
- Por sentencia firme de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada por el juzgado de lo Penal número 5 de Madrid , sentencia en la que resultó condenado como autor de un delito de estafa cometido el 1 de octubre de 2013, a la pena de 6 meses de prisión, pena que le fue sustituida por 12 meses de multa con cuota diaria de 4 euros, pendiente de cumplimiento.
Por tanto, cuando en octubre y noviembre del año 2018 cometió los hechos que se enjuician, ya había sido condenado ejecutoriamente por otros tres delitos de estafa.
Existe en el presente caso continuidad delictiva, lo que no se discute, pues se atribuye a un mismo sujeto dos acciones que infringen el mismo o semejante precepto penal y se realizan con unidad de propósito o aprovechando una similitud en las condiciones de la acción. Pero no es de aplicación la regla del art. 74.1 del Código Penal que obliga a imponer la pena en su mitad superior. Como consecuencia de la suma de las defraudaciones (una por importe de 300 euros y la otra de 700 euros) se supera los 400 euros y el hecho es delictivo. Por tanto, la suma del valor de la defraudación utilizada para la conversión de los distintos actos en un solo delito no puede ser también utilizada para apreciar la mayor gravedad de la pena correspondiente al delito continuado ya que, en tal caso, se vulneraría el principio de prohibición de la doble incriminación. En tal sentido baste citar las SSTS número 987/2011 y 950/2007 que exponen el criterio constante del Tribunal Supremo sobre esta materia. En la segunda de las sentencias citadas, que hace una exposición general sobre la cuestión, se afirma que 'la regla del artículo 74.2 resulta específica para los delitos contra el patrimonio en el sentido de que la pena básica que debe ser tenida en cuenta en el caso de estos delitos continuados no es la correspondiente a la infracción más grave sino la correspondiente al perjuicio total causado, ambas en su mitad superior (pudiendo alcanzar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado). De esta forma, el delito continuado patrimonial recibiría un trato penológico similar a cualquier otro delito continuado.
Como excepción a la regla anterior se presentan aquellos casos en los que la aplicación del artículo 74.1 infringiera la prohibición de doble valoración, lo que tendría lugar cuando la valoración del perjuicio total causado ya supusiera un aumento de la pena correspondiente a las infracciones cometidas separadamente consideradas.
En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración , es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado'.
Por tanto, en los delitos continuados, incluidos los delitos patrimoniales, siempre se aplica la pena establecida en el artículo 74.1 CP, es decir, la pena del tipo correspondiente en su mitad superior. Sin embargo cuando el perjuicio causado haya sido considerado para agravar el tipo, como ocurre en el caso en que varias infracciones calificables como faltas se conviertan en delito por la suma de las cuantías de cada infracción o cuando por la cuantía de cada delito se aplica un subtipo agravado ( artículo 250.4 o 250.5 CP., a título de ejemplo) no procede aplicar la agravación penológica del artículo 74.1 CP porque se estaría agravando por dos veces la conducta con infracción del principio constitucional de prohibición de la doble incriminación. En ese sentido se pronuncia la STS 211/2009, de 10 de marzo, afirmando que 'Como quiera que de las entregas recibidas del juzgado deducidos gastos (hechos probados, pag. 8) alcanza la apropiación 14.863.466 pts. producida en dos ocasiones, cualquiera que sea la forma en que se asigne una cuantía a uno u otro acto apropiativo, siempre, por lo menos, en un supuesto excedería de 6 millones, que ya de por sí, determina la aplicación de la cualificación del nº 6 del art. 250.1del C. Si una sola infracción determina la aplicación del subtipo, los demás pueden calificarse -sin que se produzca una doble valoración de los actos apropiativos- de continuidad delictiva a efectos penológicos conforme a lo acordado en el Pleno no jurisdiccional de fecha 18 de julio de 2007 que decía: 'En los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 C.P. constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo', completado por el de fecha 30 de octubre de 2007 que decía: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1, sólo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.
En consecuencia, en cuanto a la individualización de la pena, procede imponerle no la mínima de un año de prisión y multa de seis meses sino la de DOS años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y OCHO MESES multa con cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas. Porque si bien no cabe aplicar el artículo 74.1 del CP a efectos de agravar la pena, como hemos expuesto, sí debemos tener en cuenta para individualizarla que fueron dos los actos defraudatorios y que la hoja histórico penal del acusado es abultada pues, además de por los tres delitos de estafa por los que ha sido condenado, le constan ocho condenas más por delitos de diversa naturaleza (conducción sin permiso, conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas).
A Lázaro, en la cantidad de 700 euros, por el dinero entregado al acusado para la reparación del vehículo.
Hágase entrega definitiva a Lázaro del vehículo BMW con matrícula ....RQK.
Con los intereses legales.
Fallo
Jesús como autor de un delito de estafa continuado, en su modalidad agravada por la multirreincidencia, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
Indemnizará a Leoncio, en la cantidad de 300 euros, por el dinero entregado y en 7.586 euros, por el valor venal del vehículo con matrícula ....NYX.
A Lázaro, en la cantidad de 700 euros, por el dinero entregado. Hágase entrega definitiva a Lázaro del vehículo BMW con matrícula ....RQK.
A las cantidades indicadas se les aplicara los intereses legales.
Abonara e acusado las costas.
Acredítese la solvencia o insolvencia del acusado.
Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona al acusado el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.
Esta sentencia es recurrible en apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.