Sentencia Penal Nº 53/2021, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 41/2021 de 29 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00053/2021

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00053/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

-GRAN VIA, 37-39

Teléfono: 923.12.67.20

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IFD

Modelo: N85850

N.I.G.: 37274 43 2 2019 0005111

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000041 /2021

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Gaspar

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL CARMEN RICO SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª JOSE-JULIO HERNANDEZ LOPEZ

SENTENCIA Nº 53/2021

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

Magistrados/as:

Dª MARIA TERESA ALONSO DE PRADA

D. EUGENIO RUBIO GARCIA

En Salamanca, a veintinueve de diciembre de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Salamanca, integrada por los Iltmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el número 33/2020 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, Procedimiento Abreviado nº 12/2021, Rollo de Sala nº PA 41/2021, seguida por delito relativo a distribución y facilitación de difusión de pornografía infantil, contra Gaspar, con D.N.I. nº : NUM000, nacido en DIRECCION001 (Salamanca), el día NUM001/1956, hijo de Narciso y de Carolina, con domicilio en CALLE000 número NUM002 de DIRECCION002 (Salamanca) y con teléfono NUM003, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Dª. Carmen Rico Sánchez y defendido por el Letrado D. Fernando Javier López Alvarez, renunciando a la defensa de su patrocinado mediante escrito de fecha 29 de octubre de 2021, designándose Letrado por el Colegio de Abogados a D. José Julio Hernández López.

Siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por el Iltmo. D. Angel Marín, actuando como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Teresa Alonso de Prada.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de atestados de la Policía Nacional, Comisaría Provincial de Salamanca, que dio lugar a la incoación de Diligencias Previas por parte de los Juzgados de Instrucción nº 1 y 2 de Salamanca, inhibiéndose luego al Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, que determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a esta Ilma. Audiencia Provincial, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 10 de diciembre de 2021.

SEGUNDO. -En la fecha señalada al efecto, se celebró el juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, salvo la pericial del policía con carné profesional NUM004 que fue renunciada por el Ministerio Fiscal, todo ello con el resultado recogido en el soporte audiovisual de la grabación videográfica del plenario.

TERCERO. -El Ministerio Fiscal en sus conclusiones, elevadas a definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como legal y penalmente constitutivos de un delito de distribución y facilitación de difusión de pornografía infantil conforme al artículo 189.1.b); y 2.b) (carácter particularmente degradante o vejatorio), c) (menores víctimas de violencia física o sexual) y e) (material de notoria importancia) del Código Penal, del cual reputó autor criminalmente responsable al acusado, Gaspar, para quien solicitó la imposición de la pena de nueve años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena; ocho años de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad conforme al artículo 192.1 del C.P.; inhabilitación especial para profesión u oficio sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de doce años conforme al art. 192.3 del C.P Legislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 192 (01/07/2015). Y la condena en costas conforme al art. 123 CP.

Solicitó así mismo, que se remitan los discos duros incautados al Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica para que procedan al borrado total, seguro e irrecuperable de todos los datos contenidos en los mismos, y que se acuerde que una vez borrado su contenido, sean entregados a dicha unidad para su utilización en las labores de investigación que viene desempeñando o, de no ser posible lo anterior, se proceda a su destrucción en aplicación del artículo 127.octies.3 del C.P. y artículos 367 quater1 e) y 367 quinquis 1 a), apartados 2 y 3 de la L.E.Crim.

CUARTO .-Por su parte y en igual trámite, la defensa del acusado solicitó su libre absolución y subsidiariamente, la condena del acusado como autor de un delito de posesión de material de pornografía infantil previsto en el art. 189.5 del Código PenalLegislación citadaCP art. 189.5, interesando una pena de multa.

Hechos

En el marco de las denominadas operaciones Cíclope y Torrix, llevadas a cabo respectivamente por los Grupos primero y tercero de la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial, en las que se investigaba delitos relacionados con la tenencia y distribución de pornografía infantil a través de Internet y a los usuarios de Internet que estuvieran descargando y compartiendo abundante pornografía infantil en las redes Peer To Peer (P2P), en concreto en la red Emule, se detectó que a través de la conexión con IP: NUM005 y en un espacio de tiempo comprendido desde el 07/03/2019 a la 01:08 horas hasta el 18/03/2019 a las 07:36 horas, se subió a la red de internet seis archivos de contenido pedófilo y que a través de la conexión IP NUM006, entre las 10:00 horas del día 29/08/2019 hasta la 01:30 horas del día 30/08/2019, se subieron a la red nueve archivos cuyo contenido también está relacionado con material sexual de menores.

En virtud del Auto de 14/10/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca y del Auto de fecha 24/09/2019 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Salamanca, que inicialmente llevaron a cabo la instrucción, se acordó identificar al usuario de referidas conexiones IP, oficiando a tal fin al Proveedor del Servicio a Internet, Telefónica, resultando ser el acusado Gaspar, con DNI NUM000, mayor de edad y sin antecedentes penales.

Una vez identificado este usuario, hoy acusado y, determinado su domicilio en CALLE000 número NUM002 de DIRECCION002 (Salamanca) y con teléfono NUM003, la instrucción fue continuada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, que acordó mediante Auto de 5/03/2020 la entrada y el registro en el citado domicilio, lo cual se llevó a cabo el día 10/03/2020.

Durante la práctica de referida diligencia, se descubrió que en una habitación del domicilio del acusado, tenía conectados tres equipos informáticos a la red de Internet, uno de los cuales, el ordenador portátil marca Asus modelo A93S, cuyo único usuario era el acusado, se encontraba en marcha, conectado a la red Emule, descargándose y necesariamente durante la descarga compartiendo numerosos archivos de video, en su mayoría con nombres alusivos a pornografía infantil, ( DIRECCION003, DIRECCION005, DIRECCION003, DIRECCION006, DIRECCION010, etc).

A este equipo informático estaban conectados siete discos duros extraíbles, que junto con el disco interno del ordenador portátil fueron intervenidos por la policía durante la práctica del registro, siendo los discos intervenidos los siguientes:

1. Disco duro interno, marca Seagate, modelo Barracuda 7200.12 con número de serie NUM007 de 1TB; extraído de ordenador portátil marca Asus modelo A93S con número de serie NUM008;

2. Disco Duro externo marca Trekstor, de 3 TB y número de serie NUM009;

3. Disco Duro externo marca Samsung de 2 TB y número de serie NUM010;

4. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB con numero serie NUM011;

5. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 3 TB, con numero serie NUM012;

6. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB, con numero serie NUM013;

7. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB, con numero serie NUM014;

8. Disco Duro externo marca Seagate, modelo Expansion de 2 TB, con numero serie NUM015; Del que se extrae un disco duro interno de 2 TB, de la marca Seagate, modelo Barracada y con número de serie: NUM016.

Realizada por la fuerza actuante una búsqueda general en carpetas y archivos del propio ordenador portátil marca Asus modelo A93S inspeccionado, se pudo comprobar in situ que existían un número importante de archivos, cuyos nombres hacen alusión a pornografía infantil, los cuales una vez abiertos, se verificó que era ese su contenido.

También se inspeccionó por los agentes in situ los siete discos duros extraíbles conectados al equipo informático, resultando que tenían un elevado número de archivos de video de contenido pedófilo, en el que aparecen en muchos de ellos, niños y niñas prepúberes desnudos y/o manteniendo relaciones sexuales con adultos.

Mediante examen pericial de los discos duros incautados al acusado, efectuado por la Sección de Ingeniería e Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, se encontró que en el disco duro interno de 1 TB, marca 'Seagate', modelo barracuda 7200.12 con número de NUM007 (vestigio 1), el acusado tenía instalados los programas de descarga e intercambio de archivos eMule y Ares, que habilitan para la descarga y compartición de archivos de diferente contenido, entre otros, de pornografía infantil.

Asímismo se localizaron un total de 7.529 archivos de pornografía infantil, de los cuales 7.521 son vídeos y 8 son fotos.

Entre los archivos encontrados, 91 de ellos son de especial crudeza al aparecer abusos sexuales graves a menores de muy corta edad (entre 1 y 5 años), apareciendo en alguno de ellos hombres adultos que realizan penetraciones bucal (felaciones), vaginal a menores comprendidos entre dicha edad; en otros se realizan por adultos prácticas sexuales a menores de edad mientras son atados o amordazados y en algún otro archivo aparecen menores y adolescentes semidesnudas con animales (perros), que lamen los pechos o los genitales de las menores.

Al menos 150 archivos de pornografía infantil fueron descargados utilizando el programa eMule, de los que 54 fueron además compartidos con otros usuarios de la red. Asimismo, 6.043 archivos de pornografía infantil encontrados fueron descargados y compartidos utilizando el programa Ares.

40 de los archivos de especial crudeza fueron compartidos, 39 de ellos con la aplicación Ares y 1 con la aplicación eMule.

Fundamentos

PRIMERO.-

A)A juicio de esta Sala, los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de facilitación de difusión de pornografía infantil tipificado en los arts. 189.1.b del Código PenalLegislación citadaCP art. 189.1.b concurriendo los subtipos agravados previstos en el art. 189.2 b) Código Penal en su redacción dada por la LO 8/2021 de 4 de junio, (hechos que revisten carácter especialmente degradante o vejatorio, o se emplee violencia física o sexual para la obtención del material pornográfico o se representen escenas de violencia física o sexual), -subtipo éste cuya aplicación resulta más ventajoso para el acusado pues reúne en uno los anteriores subtipos del art. 189.2 b) y c) por los que acusaba el Ministerio Fiscal-, concurriendo asimismo el subtipo agravado previsto en el art. 189.2 e) del CP (material de notoria importancia).

La Sala tras apreciar bajo el principio de inmediación las pruebas practicadas, llega a la convicción de que el acusado ha cometido el delito de que se le acusa.

El tipo penal del art. 189.1 b) CP sanciona las conductas de quien 'produjere, vendiere, distribuye, exhibiere, ofreciere o facilitare laproducción, venta, difusióno exhibición por cualquier medio de pornografía infantilo en cuya elaboración hayan sido utilizadas personas con discapacidad necesitadas de especial protección, o lo poseyere para estos fines, aunque el material tuviese su origen en el extranjero o fuere desconocido'.

Se trata de un delito de mera actividad ( STS de 25 de septiembre de 2006), en el que se produce una perpetuación de un estado antijurídico que tiene a la libertad y la indemnidad sexual como referentes. Quien trafica con material pornográfico en cuya elaboración se han utilizado menores perpetúa el atentado a la libertad sexual del menor o la indemnidad sexual del niño que ya se produjo con su participación en el contexto pornográfico. La finalidad es tutelar la libertad sexual de los menores y la indemnidad sexual de los niños, disuadiendo, mediante la intervención penal, las prácticas pedófilas.

La STS 667/2018 del 19 de diciembre de 2018 con cita de la nº 1377/2011, de 19 de diciembre del mismo Tribunal, al analizar este tipo penal, Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 19/12/2011 (rec. 411/2011) Acreditación de datos objetivos.afirma que su estructura ' tiene dos apartados: uno, relativo a actos directos de creación o propia exhibición, y un segundo apartado de puesta en circulación del material de pornografía infantil. Así, por el primero se incrimina la producción (acto de creación), venta (acto e intermediación), distribución (acto de divulgación) o exhibición (acto de ofrecimiento visual directo); por el segundo, los verbos que utiliza el legislador son los mismos, pero bajo una actividad de facilitación, de modo que se incrimina a quien 'facilita la producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio'. De ello se colige que para el legislador es lo mismo distribuir que difundir, ambos conceptos son sinónimos de divulgar, pues en el primer apartado utiliza la locución 'distribución ' y en el segundo, el sustantivo 'difusión'. Y aunque es cierto que facilitar es hacer posible una cosa, en derecho penal tal facilitación no puede ser una actividad automatizada sin control del autor, sino posibilitando la misma con intención de distribución o difusión. Es decir, llevando a cabo actos de difusión a terceros con la finalidad de atentar contra el bien jurídico protegido por la norma penal. La distribución es un concepto aún más restringido, pues supone tanto como dividir algo entre varios o dar a cada uno lo que le corresponde...Por su parte y acorde con la significación que la Real Academia de la Lengua atribuye al verbo 'facilitar' aparecen las acepciones de 'hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de algo' y también simplemente 'proporcionar o entregar''.

Asimismo tiene dicho la Jurisprudencia, que no resulta necesario en una infracción de estas características, de acuerdo con la descripción legal de la misma, contenida en el precepto de referencia, cuando alude como forma de comisión del ilícito a la mera 'facilitación de la difusión', que se alcance un resultado difusor, bastando con la mera posibilidad de que ello se produzca, dado que nos hallamos, en este caso, ante un delito de simple actividad que se colma y consume con la sola ejecución de actos que posibilitan la referida distribución de los contenidos pornográficos ( STS 1377/2011, de 19 de diciembre, citada en los Autos TS, 546/2021 de 01 de julio de 2021 y 1022/2021 de 14 de octubre de 2021.)

La STS 240/2020 de 26 de mayo de 2020 recuerda algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre este tipo de delitos como el que es objeto de juicio, destacando por lo que aquí interesa los siguientes:

-Respecto de la Red de intercambio de archivos:

Con cita de la STS 429/2019, de 27 de septiembre de 2019 que se refiere a la red de intercambio de archivos Peer to peer/P2P, la utilización programas e-Mule y AresPlus, ubicación de archivos en carpetas 'Incoming' y 'MyShared folders'; archivos descargados con acrónimos relacionados con la pornografía infantil y citando también otras anteriores de la Sala, dice: ' al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta 'incoming'; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa (hoy desfasado) caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés 'peer-to- peer', que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ('incoming') se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida'.

-Por lo que se refiere al Tipo subjetivo:

Recuerda la Sentencia 240/2020, con cita de la STS 1012/2010, de 15 de octubre queJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 15/10/2010 (rec. 275/2010)Delito de elaboración y difusión de pornografía infantil. Elementos del delito. Elemento subjetivo del delito.: ' Nuestra jurisprudencia ha evolucionado desde entender que el mero uso de un programa de esa clase supone, a nivel de usuario, el conocimiento de que se facilita la difusión a terceros de todo aquel material descargado que se almacene en las referidas carpetas, a establecer que tal elemento subjetivo no puede presumirse sobre la base de ese único dato, de forma que será preciso, en cada caso, valorar expresamente las pruebas que acrediten tal conocimiento. A tal efecto, hemos declarado que en lo que al dolo se refiere, basta con que sea eventual, es decir que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido ( STS 680/2010Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-07-2010 (rec. 2476/2009 )). Pero igualmente hemos señalado que no es correcto deducir tal conocimiento del mero uso del programa, sino que es preciso, en cada caso, establecer su existencia desde el análisis de las circunstancias acreditadas. En este sentido, el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda celebrado el 27 de octubre de 2009, acordó que: 'establecida la existencia del tipo objetivo de la figura de facilitamiento de la difusión de la pornografía infantil del artículo 189.1.b) CPLegislación citadaCP art. 189.1.b, en cuanto al tipo subjetivo, la verificación de la concurrencia del dolo se ha de realizar evitando caer en automatismos derivados del mero uso del programa'. Acuerdo recogido luego en algunas sentencias como la STS 340/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 16/04/2010 (rec. 1805/2009 )Delito de elaboración y difusión de pornografía infantil. Elementos del delito. Elemento subjetivo del delito..

Es claro, por lo tanto, que la demostración del dolo exige algo más que la prueba del mero uso del programa. En este sentido, ha señalado esta Sala que se ha de tener en cuenta el número de elementos que son puestos en la red a disposición de terceros, para lo que se tendrá en cuenta la estructura hallada en la terminal (archivos alojados en el disco o discos duros, u otros dispositivos de almacenamiento), el número de veces que son compartidos (pues este parámetro deja huella o rastro en el sistema informático), la recepción por otros usuarios de tales imágenes o vídeos como procedentes del terminal del autor del delito. Y cuantas circunstancias externas sean determinadas para llegar a la convicción de que tal autor es consciente de su actividad de facilitar la difusión de pornografía infantil, entre las que se tomará el grado de conocimiento de la utilización de sistemas informáticos que tenga el autor del delito ( STS 340/2010Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 16/04/2010 (rec. 1805/2009 )Delito de elaboración y difusión de pornografía infantil. Elementos del delito. Elemento subjetivo del delito.)'.

-Respecto de la modalidad agravada relativa a que los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, dice:

Ha de partirse de la constatación de que las imágenes pornográficas con menores resultan con carácter general degradantes o vejatorias y no hay duda de que el abuso de menores para elaborar este material debe ser calificado en todo caso de degradante y vejatorio para ellos, en consecuencia ésta no es la interpretación correcta. Por consiguiente, la aplicación de esta modalidad agravatoria requiere, en primer lugar, un ejercicio especial de justificación o argumentación explícita respecto a las razones por las que ese carácter degradante o vejatorio, implícito en todo caso en la utilización de menores para la confección de material pornográfico, adquiere un carácter especialmente cualificado en el caso específico, que justifique la exasperación punitiva, y, en segundo lugar, que la descripción de la imagen en el relato fáctico permita apreciar la concurrencia objetiva de esta especial cualificación, por el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores en el material pornográfico utilizado'.

Recuerda asimismo que la STS 132/2020, de 5 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 05/05/2020 (rec. 2918/2018)Delito de elaboración de material pornográfico: el carácter particularmente degradante o vejatorio., declara que 'la agravación contenida en el art. 189.3.b), sí es aplicable al difusor de ese material la agravación referida a que los hechos revistan un carácter particularmente vejatorio. La aplicación del tipo agravado previsto en elLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 189 (23/12/2010) art. 189.3.b) del CPLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 189 (23/12/2010), no suscita ninguna dificultad en aquellos casos en los que quien divulga esas imágenes en la red capta con el dolo -directo o eventual- el carácter singularmente degradante que se añade a la vejación predicable de todo acto sexual con menores'.

Al respecto de esta modalidad agravatoria, también ha de tenerse en consideración la STS 184/2017, de 9 de marzo , citada en el Auto del TS 806/2018 de 10 de mayo, que en relación con el art. 189.3.d CPLegislación citadaCP art. 189.3.d (en la redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010) establece: ' Es cierto que nuestra jurisprudencia no es excesivamente explícita en la aplicación de este subtipo, aunque las S.S. citadas en el desarrollo del motivo (30/2011, 1098/2010 o 674/2010, no 647) apuntan ciertas consideraciones en este sentido, como la desproporción entre los órganos sexuales del autor y su víctima. En cualquier caso, la violencia sexual tiene un componente físico que no se dirige directamente a doblegar la voluntad o el consentimiento del sujeto pasivo sino que debe situarse en la esfera de una conducta sexual en sí misma desproporcionada, anormal o excesiva. Violencia es la cualidad de violento y este es un adjetivo que se aplica tanto a quien actúa sin comedimiento, a las cosas fuertes o intensas, a lo que va contra la tendencia o condición naturales, las acciones que suponen una agresión física o moral o incluso a situaciones incómodas. Aplicado ello a los actos sexuales no puede significar otra cosa que lo ya apuntado más arriba: comportamientos alejados de la tendencia o condición natural de los mismos, acciones fuera de todo comedimiento, imágenes especialmente fuertes e intensas. Pues bien, aplicado ello a los menores, se justifica la agravación cuando la desproporción es tan evidente como en el caso de autos, criterio ya apuntado en alguno de nuestros precedentes, tratándose de una niña de cuatro años penetrada vaginal y analmente en repetidas ocasiones por un pene adulto en erección y rotulador o similar, con independencia que durante la ejecución no aparezca el rostro de la niña (...)'.

B) Teniendo en cuenta la descripción de la conducta del tipo penal básico que castiga, entre otras conductas, el facilitar la difusión de pornografía infantil y los tipos penales agravados por los que acusa el Ministerio Fiscal, así como la Jurisprudencia expuesta, esta Sala considera que las pruebas practicadas en el juicio oral y/o traídas al mismo constituyen prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia de referido delito básico y de los subtipos agravados conforme se ha determinado al inicio de este fundamento.

A tal fin, se ha tenido en consideración la declaración de los policías con carné profesional nº NUM017 y NUM018 que han depuesto como testigos-peritos, los cuales han participado en la investigación de los hechos enjuiciados, puesta en relación con el atestado por ellos instruido y unido en los acontecimientos nº 50, 54 y 55 de las actuaciones de instrucción, en el que se han ratificado, en el que explican cómo se inició la investigación policial, a raíz de las operaciones de investigación policial denominadas Cíclope y Torrix realizadas por la Unidad Central de Ciberdelincuencia de la Comisaría General de Policía Judicial, en las que Grupos pertenecientes a dicha Unidad investigan delitos relacionados con la pornografía infantil y realizan rastreo en la red Emule, en busca de usuarios de la misma que estaban descargando y compartiendo abundante pornografía infantil, detectando referidos grupos de la Unidad Central intercambios de seis y nueve archivos que contenía pornografía infantil, respectivamente realizados desde las conexiones IP: NUM005 e IP NUM006, ejecutados en las fechas a que se hace mención en el apartado de hechos probados, identificando en virtud del mandamiento judicial como titular de dichas IP al acusado.

Obran incorporadas al atestado y unidas en el acontecimiento 54 de la instrucción, las imágenes extraídas de referidos archivos compartidos desde las IP mencionadas, detectados por la Unidad central de Ciberdelincuencia, de contenido claramente pornográfico infantil, según puede comprobarse del examen de las mismas, las cuales han sido exhibidas al acusado en el acto de juicio.

Consta en dicho atestado ratificado por referidos policías, el funcionamiento de las redes Per to Per (P2P) y del programa Emule, explicando en juicio estos policías que tanto este programa como el Ares que el acusado tenía instalados en su ordenador portátil, son usados para la descarga y compartición de archivos en las redes P2P. Se desprende de dichas pruebas que la finalidad de ambos programas es compartir en esas redes de Internet toda clase de archivos en cualquier formato digital (vídeos, imágenes, música, programas o documentos), incluidos archivos de pornografía infantil que circulan por las redes. Con el uso de programas P2P se crea una 'carpeta de intercambio', que en el Emule es la carpeta 'Incoming' en la que, además de almacenarse los archivos bajados, se ponen automáticamente a disposición de cualquier usuario de referidos programas, de modo que hasta que el usuario del ordenador los extrae o los borra, permanecen a disposición de otros usuarios de la red, generándose con ello un efecto multiplicador. Además en este tipo de programas, cuanto más archivos se descarguen y compartan mayor ventaja obtiene el usuario pues mayor facilidad tiene para seguir descargando otros archivos.

Dicho funcionamiento de las redes P2P es corroborado por el inspector de policía con carné profesional nº NUM019 que participó en la elaboración del informe pericial, que matiza alguna diferencia de funcionamiento entre ambos programas, al decir que en el programa Emule se empieza a compartir durante el proceso de descarga de archivo y que una vez completado el proceso de descarga pasa a la carpeta de intercambio (Icoming en Emule) que es compartida con el resto de usuarios, mientras que en el Ares la compartición se produce cuando la descarga del archivo está completa. Explica en juicio que tanto el programa Ares como el Emule son utilizados en las redes P2P y que aunque la finalidad principal pueda ser la de descargarse archivos, ambos programas se basan en la filosofía que para descargar precisa compartir; dice que el usuario descarga archivos aunque para ello precise compartir.

De la declaración de los policías testigos peritos y del perito mencionados, también se deduce que dichos programas vienen configurados por defecto para descargar y compartir de forma automática, de modo que si sólo se quiere descargar y no compartir, deberá activarse la opción de no compartir.

Se recoge en el citado atestado y ratifican los policías testigos-peritos, el resultado de la diligencia de entrada y registro efectuada en el domicilio del acusado, diligencia de la que se levantó acta por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, que obra unida en el acontecimiento 46 de las actuaciones de instrucción, acreditándose a través de estas pruebas que en el momento de realizar la diligencia, en la habitación de matrimonio del domicilio del acusado, había conectados tres equipos informáticos a la red de Internet, uno de los cuales era el ordenador portátil marca Asus modelo A93S al cual estaban conectados siete discos duros extraíbles, probándose asimismo que en el momento de realizar la diligencia de entrada y registro, este ordenador portátil se encontraba funcionando y conectado a la red Emule, descargando y compartiendo con el resto de usuarios de referida red durante la descarga, cuatrocientos treinta y dos archivos según constaba en la carpeta de compartidos del citado programa que examinó el policía con carné profesional nº NUM018, apareciendo entre ellos un número elevado de archivos con nombres alusivos a pornografía infantil ( DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010), de todo lo cual se dejó constancia en el acta judicial y en el atestado y se corrobora mediante el reportaje fotográfico realizado in situ por los policías mencionados, reflejándose en las fotografías nº 1 a 7 unidas en el acontecimiento nº 55 de la instrucción, pantallazos del ordenador portátil del acusado en las que se observa instalado y funcionando el programa Emule; el proceso de descarga y compartición de archivos que tienen títulos con nombres la mayoría en inglés alusivos a pornografía infantil; velocidad de descarga, transferencias de archivos etc., fotografías que han sido exhibidas en el acto de juicio al acusado, quien no ofrece una explicación o justificación convincente sobre la razón de descarga y compartición de referidos archivos.

A través de las pruebas a que se viene haciendo mención, se acredita que el policía con carné NUM018 examinó in situ el ordenador portátil y los otros siete discos extraíbles, comprobando que tanto en algunas de las carpetas del disco duro interno del ordenador como en carpetas y subcarpetas de los discos duros externos, había almacenados, entre otros archivos, un elevado número de ellos que contenía claramente pornografía infantil, en tanto que se ve a niños/niñas, menores de edad, posando desnudos o semidesnudos, exponiendo sus órganos sexuales y en algunos casos, manteniendo relaciones sexuales con adultos o introduciéndose objetos por la vagina, realizando los policías fotografías de algunas de estas carpetas de los discos duros que incorporaban este material pornográfico infantil, así como de capturas de imágenes de alguno de los vídeos de dicha materia incorporadas en referidas carpetas, fotografías unidas en el acontecimiento nº 55 de la instrucción, en concreto las nº 8 a 11, 15 a 31, exhibidas varias de ellas en el acto de juicio durante el interrogatorio del acusado.

Mediante el informe pericial elaborado por la Sección de Ingeniería e Informática Forense de la Unidad Central de Criminalística de la Comisaría General de Policía Científica, que obra unido en el acontecimiento nº 122 de la instrucción y ha sido ratificado y ampliamente explicado en el acto de juicio por el policía inspector con carné profesional NUM019, quien junto con otro compañero de referida Unidad efectuaron un examen forense y un estudio más profundo de los discos duros intervenidos al acusado en la diligencia de entrada y registro y elaboraron dicho informe pericial, se acredita que en el disco duro interno de 1 TB, marca 'Seagate', modelo barracuda 7200.12 con número de NUM007 (vestigio 1), el acusado tenía instalados los programas de descarga e intercambio de archivos eMule y Ares, que habilitan para la descarga y compartición automática de archivos de distinto tipo que circulan por las redes.

Del resultado del estudio forense de los discos duros mencionados que recoge el informe pericial y ratifica el perito mencionado, consta que se localizaron un total de 7.529 archivos de pornografía infantil, de los cuales 7.521 son vídeos y 8 son fotos, siendo 91 de los archivos de especial crudeza, identificándolos en el informe pericial como 'extremos', incluyendo en el informe fotogramas de alguno de estos vídeos, en los que aparecen abusos sexuales graves a menores de muy corta edad (entre 1 y 5 años) con penetraciones bucales y vaginales por parte de adultos a menores, relaciones sexuales de adultos con menores amordazadas y atadas y prácticas sexuales con animales.

Durante el acto de juicio se procedió al visionado de once de los vídeos clasificados en informe pericial forense como 'extremos' y que obran incorporados en el disco duro Anexo al informe pericial, en concreto, del incorporado en la ruta ' DIRECCION011' titulado 'Baby pthc loli lebina chair bondage & dad' y alguno de los incorporados en la ruta ' DIRECCION012', titulados 'new pthc 2010 compilation baby-flower', 'abuso sexual/ ****niña de 3 años', Pthc center-opva (2013), latina hot_candy (3)', 'amarrada_ velho usando o vibrador nela 188399', 'niña atada', 'niña violada 4 años', 'Pthc baby fuck anal (3)', 'www00012-dog @stickman', 'wwwstickman girl angora 12 with dog and cucumber', 'Zz (pth) (Liluplanet) (lordofthering)'Katy', apareciendo en alguno de referidos vídeos imágenes que muestran un carácter particularmente aberrante, degradante y vejatorio para las menores, representándose en alguno de ellos imágenes con escena de violencia sexual a las mismas, apareciendo en algún otro hombres adultos que realizan penetraciones bucal (felaciones) y vaginal a menores comprendidos entre 1 a 5 años; en otros se realizan por adultos tocamientos y abusos sexuales, incluida penetración, a menores mientras son atados o amordazados y en otros aparecen niñas preadolescentes de edad inferior a 16 años con animales (perros) que lamen los pechos o los genitales de aquellas.

Mediante el informe pericial mencionado y las explicaciones que el perito ofrece en el acto de juicio, se acredita que al menos 150 archivos de pornografía infantil de los 7529 encontrados, fueron descargados utilizando el programa eMule, de los que 54 fueron además efectivamente compartidos con otros usuarios de la red y 6.043 archivos de pornografía infantil fueron descargados y compartidos en el sentido de ser puestos a disposición de los usuarios de la red, utilizando el programa Ares.

Se prueba, asimismo mediante referido informe, que de los 91 archivos de especial crudeza, han sido compartidos 40 archivos, 39 de ellos con la aplicación Ares y 1 con la aplicación eMule.

El acusado ha admitido en juicio ser el único usuario del ordenador portátil al que se viene haciendo mención y al que estaban conectados los discos duros extraíbles que fueron intervenidos en la diligencia de entrada y registro, si bien matiza en el acto de juicio que los programas Emule y Ares se los instaló y configuró el hijo de su expareja, llamado Bienvenido, del que dice ya ha fallecido, circunstancia ésta a la que ninguna mención efectuó en su declaración como investigado ante el Juzgado de Instrucción (acontecimiento 75 de la instrucción) sin que ninguna prueba objetiva se haya practicado a su instancia a fin de demostrar que fue esta persona quien los instaló.

A través de las pruebas mencionadas, valoradas en su conjunto, se acredita no sólo la tenencia por el acusado de un elevado número de archivos con material claramente encuadrable en los conceptos de pornografía infantil que establece el art. 189.1 CP, sino también que una parte importante de éstos fue compartida con otros usuarios de internet conectados a las redes Per to Per mediante la utilización de programas de intercambio de archivos Emule y Ares a que se ha hecho mención y que tenía instalados en su ordenador portátil, siendo el acusado conocedor del contenido de referidos archivos y del funcionamiento de referidas redes, concurriendo en el caso los elementos objetivos y subjetivo del tipo previsto en el art. 189.1 b) y de los subtipos agravados tipificados en el art. 189.2 b) (material de carácter particularmente degradante o vejatorio y que representa escenas de violencia sexual), subtipo que en este caso concurre pues basta ver los fotogramas incorporados en el informe pericial calificados de 'extremos' y visionar los vídeos que han sido reproducidos en el acto de juicio para comprobar la especial crudeza de referido material y el carácter aberrante de las prácticas sexuales a las que se sometan a los menores.

Se acredita asimismo la concurrencia del subtipo agravado del art. 189.2 e) (material de notoria importancia), en este caso se trata de 7529 archivos de pornografía infantil, de los que 54 fueron compartidos utilizando el programa Emule y otros 6043 fueron descargados y compartidos mediante Ares, destacando en relación a este último subtipo agravado que incluso en las conclusiones recogidas en el informe pericial opinan los peritos que se está ante cantidades de archivos 'inusualmente grandes', no siendo habitual encontrar tal magnitud de archivos y así lo reitera el perito que compareció en juicio.

Esta Sala estima probada la concurrencia del elemento subjetivo dolo, en la modalidad de dolo eventual, pues aunque el acusado niegue conocer que estaba descargando y compartiendo archivos de pornografía infantil, sin embargo, esta Sala estima acreditado el conocimiento por el acusado del funcionamiento de los programas Emule y Ares instalados en su ordenador portátil, sabiendo que al tiempo que descargaba archivos mediante el uso de referidos programas, compartía automáticamente los mismos, poniéndolos a disposición de otros usuarios de las redes de intercambio.

Tal conocimiento del funcionamiento de referidos programas y consecuentemente, la concurrencia del elemento subjetivo del delito, que en este caso es el dolo eventual, se estima probado valorando conjuntamente las siguientes circunstancias acreditadas:

-La elevada cantidad de archivos que tenía incorporados en los discos duros que le fueron intervenidos al acusado en la diligencia de entrada y registro, muchos de los cuales contenían pornografía infantil.

-Ser el acusado usuario desde hacía muchos años de los programas Emule y Ares; según manifestó en juicio lo fue desde 2008, refiriendo en el acto de juicio que se lo había instalado en referida anualidad un hijo de una expareja que tuvo, ya fallecido; como mínimo venía utilizándolos en el ordenador portátil intervenido desde diciembre de 2012, fecha en la que consta instalado el sistema operativo Windows 7 en el mismo según se deduce de la página 5 del informe pericial y de la aclaración que al respecto realiza el perito a preguntas del Ministerio Fiscal.

-El acusado ha hecho un uso habitual y continuo de dichos programas a la vista del elevado número de archivos de todo tipo descargados, constando en la pestaña 'Estadísticas' de Emule, que desde el 13/08/2018 hasta el día en que se realiza la entrada y registro en su domicilio el 10 de marzo de 2020, había subido a la red de internet a través del citado programa, cuarenta y nueve con noventa y ocho GB, teniendo en su totalidad descargados como acumulados tres con cuarenta y ocho TB, haciendo un total de once mil trescientas treinta y tres descargas completas, según se indica en el atestado (acontecimiento 50 de la instrucción), corroborado mediante la fotografía que la policía realizó de la captura de pantalla de referida pestaña (fotografía 7 del acontecimiento 55 de la instrucción). Dentro de referidos archivos de distinto contenido, tenía descargada música y material pornográfico de adultos e infantil, entre otros.

-El acusado empleaba términos de búsqueda que introducía en su ordenador, con nombres alusivos a la pornografía infantil, constando en el atestado que en la pestaña de búsqueda se encuentra varios de estos nombres de archivos buscados por el usuario, de lo que se infiere que el mismo conoce los mecanismos necesarios para encontrar vídeos y archivos de contenido pedófilo, utilizando dichos términos para filtrar los archivos que desea descargar.

-Cuando se realiza la entrada y registro en el domicilio del acusado, éste tenía conectado el ordenador portátil a la red y a través del programa Emule se estaba descargando en dicho momento archivos al tiempo que los compartía con otros usuarios de la red. Con solo abrir la pestaña relativa a Emule, se podía comprobar fácilmente por cualquier usuario con conocimientos informáticos básicos, la descarga y compartición automática de los archivos en la red, figurando en dicha página términos como 'subiendo' y transfiriendo', 'datos transferidos', 'partes compartidas', etc. según se observa en las fotografías 5 y 6 incorporadas en el informe (acontec. 55 de Instrucción), términos de los que se deduce claramente que se están intercambiando archivos en la red, poniéndolos a disposición de otros usuarios de la misma.

-Aunque el acusado no tenga estudios y títulos de informática, sí tiene conocimientos en la materia que ha ido adquiriendo con el tiempo, como consecuencia del uso habitual y continuo tanto de equipos informáticos como de los programas de intercambio de archivos que venía utilizando desde hacía varios años para realizar las descargas de música y del material pornográfico, incluido el infantil, no haciendo falta conocimientos avanzados de informática para saber que la característica fundamental de los programas Emule y Ares, es la de compartir las descargas con otros usuarios.

-El acusado además de descargar y compartir archivos utilizando referidos programas de intercambio, ha guardado archivos con material de pornografía infantil en diversas carpetas por él creadas en los discos duros, tanto en el interno del ordenador portátil, como en los discos duros extraíbles que le fueron ocupados durante la entrada y registro a su domicilio, clasificando algunos de los archivos pornográficos descargados, creando carpetas y subcarpetas para guardarlos en los citados discos; carpetas algunas de ellas con títulos ilustrativos del contenido de la materia. Así, por ejemplo en las fotografías incorporadas al informe policial obrante en el acontecimiento 55 de Instrucción, se acredita que el acusado ha creado en fecha 15/08/2014, varias subcarpetas dentro de la carpeta: ' Almacen Videos X Seleccionados-' incorporada en uno de los discos duros externos intervenidos al mismo, clasificando el material pornográfico por géneros: 'infantiles', 'jóvenes', 'maduras', 'lésbicas', 'enanas', 'escolares', 'animales', etc. (fotos 25 y 26); también ha creado la carpeta 'zzz---xxx' en otro disco duro extraíble (fotografía 27); o la subcarpeta denominada '16-04-2018' dentro de la carpeta 'Emule 1' creada en otro de los discos duros extraíbles, etc. (fotografía 28), etc. En referidas carpetas y subcarpetas guardaba alguno de los archivos de material pornográfico infantil que previamente había descargado de las redes P2P.

Valorando todas estas circunstancias, lleva a estimar probado que el acusado había adquirido con el tiempo un nivel de conocimientos informáticos suficientes para conocer el funcionamiento de las redes P2P y que con su uso no solo descargaba archivos sino que también los compartía con el resto de usuarios de este tipo de redes, no estándose ante descargas de vídeos de pornografía infantil por azar u ocasionales.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con los artículos 27 y 28 del código penal, conforme se desprende de las pruebas analizadas en el fundamento anterior, cuyo análisis y valoración se da aquí por reproducidas.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 189.2 del Código PenalLegislación citadaCP art. 189.2, este tipo de conductas son castigadas con pena de cinco a nueve años de prisión.

Ante dicho margen de discrecionalidad, para valorar la concreta pena a imponer los Jueces y Tribunales suelen atender, entre otros criterios, al número de descargas y/o imágenes que se hallan compartidas, y al carácter de éstas. En el caso de autos, valoramos que el acusado tenía en su poder miles de archivos de pornografía infantil, si bien los de particular carácter degradante o vejatorio se limitan a 91, siendo compartidos 50.

En base a tales circunstancias, optamos por imponer al mismo la pena de cinco años y seis meses de prisión, no existiendo motivos para imponer la pena en su mitad superior, como solicita el Ministerio Fiscal.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 56 del Código PenalLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 56 (23/12/2010), procede imponer al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A tenor del art. 192.3 del Código penal y atendiendo a la gravedad del delito y las circunstancias concurrentes antes expuestas, se impone al acusado Legislación citadaCP art. 192.3 se le imone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante un tiempo de diez años.

Además, por imperativo de lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal, se imponeLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 192 (01/07/2015) al acusado una medida de libertad vigilada, que determinamos en seis años de duración, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido será objeto de ulterior determinación.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 127 del Código PenalLegislación citada que se aplicaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. art. 127 (01/07/2015), se decreta el comiso del material informático intervenido, procediendo tal y como solicitada el Ministerio Fiscal, de acuerdo con el art. 127.octies.3 del C.P. en relación con el art. 367 quinquis 1 a), apartados 2 y 3 de la L.E.Crim, remitir los discos duros incautados al Grupo de Informática Forense de la Brigada Provincial de Policía Científica para que procedan al borrado total, seguro e irrecuperable de todos los datos contenidos en los mismos y una vez borrado su contenido, serán entregados a dicha unidad para su utilización en las labores de investigación que viene desempeñando y, de no ser posible lo anterior, se procederá a su destrucción

SEXTO.- Costas. Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la L.E.Crim. conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas a los criminales responsables de todo delito o falta, se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento.

Vistos los razonamientos jurídicos expuestos, preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOSal acusado Gaspar como autor responsable de un delito de corrupción de menores, en la modalidad de facilitación de difusión de pornografía infantil tipificado en los arts. 189.1 b) y 189.2 b) y e) CP en su redacción actual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; a la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad durante DIEZ AÑOS y al pago de las costas del procedimiento.

Se le impone, asimismo, la medida de libertad vigilada durante SEIS AÑOS, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad y cuyo contenido será objeto de ulterior determinación.

Firme la presente resolución, procédase al comiso del material informático intervenido, dándose el destino dispuesto en el fundamento quinto de esta Sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe RECURSO DE APELACIONante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.