Sentencia Penal Nº 53/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 796/2021 de 08 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA

OVIEDO

SENTENCIA: 00053/2022

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PLAZA GOTA LOSADA S/N - 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

Correo electrónico: audiencia.s2.oviedo@asturias.org

Equipo/usuario: MEO

Modelo: SE0200

N.I.G.: 33044 43 2 2018 0000589

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000796 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000314 /2019

Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS

Recurrente: Felipe

Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES SANCHEZ MENENDEZ

Abogado/a: D/Dª ANNA GOLOBOKOVA ZAVARZINA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

S E N T E N C I A Nº 53/2022

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENSMAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO-RÚAILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER IRIARTE RUIZ

En OVIEDO, a ocho de febrero de dos mil veintidós.

VISTOS,en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 314/2019 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo (Rollo de Sala nº 796/2021), en los que aparecen como apelante: Felipe,representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Dolores Sándhez Menéndez, bajo la dirección letrada de Doña Anna Golobokoba Zvarzina;y como apelado:el MINISTERIO FISCAL,siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña Covadonga Vázquez Llorens, procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juicio Oral expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 02-07-21 cuya parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO:Que debo condenar y condeno a Felipe, también conocido como Leovigildo, concurriendo el agravante de reincidencia como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas cometidas en casa habitada usando llave falsa, ya definido, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena; al pago de las costas procesales; debiendo indemnizar a Celia en 5.796,96 euros por las joyas sustraídas y en 4.000 euros por el dinero sustraído. Conforme establece el artículo 89.3 del Código Penal, una vez firme la Sentencia, se resolverá sobre la sustitución de la pena de prisión impuesta a Felipe, también conocido como Leovigildo, por la expulsión del territorio español, debiendo oírse al Ministerio Fiscal y a la defensa'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por los antedichos apelantes fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día veinticinco de enero de los corrientes, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada pero con la precisión de señalar que: 'No consta que entre las personas que accedieron al domicilio de Celia, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Oviedo, en los días 23 a 25 de diciembre de 2017, estuviera el hoy acusado Felipe', quedando por ello sin efecto la afirmación referente a su autoría.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, y tras alegar infracción del principio constitucional de presunción de la inocencia, por cuanto estima no ha existido prueba bastante de índole incriminatoria, interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que se absuelva a su representado del delito de robo con fuerza en casa habitada por el que fue condenado, al estimar que de la prueba practicada no se desprende en modo alguno la autoría de los hechos denunciados, al no haberse acreditado ni directa ni de forma indiciaria que hubiera participado en el robo que tuvo lugar en la C/ CALLE000 de esta ciudad, no siendo concluyente el hallazgo de ADN en los testigos de las puertas que fueron encontrados por la Policía, estimando que no puede establecerse la conclusión efectuada en la instancia de que si fue él quien colocó los marcadores de plástico en la puerta es el autor del robo; alega igualmente que el ADN ha llegado contaminado al laboratorio, desconociéndose si el perfil genético utilizado para el cotejo de las muestras, inscrito en la base de datos y procedente de unas diligencias seguidas en Valencia fue obtenido con los requisitos legales, a saber con su consentimiento y en presencia de letrado; afirma que se ha procedido a un examen conjunto de las muestras con los marcadores o testigos obtenidos en otros domicilios, no tratándose por ello de prueba concluyente. Por tanto, al no existir ninguna prueba, más allá de la ya referida de ADN que vincula al recurrente con la comisión del delito por el que ha sido condenado, excluida esta del procedimiento, procedería el dictado de una sentencia absolutoria.

Por otro lado alega el recurrente que las actas de inspección del domicilio en donde se produjo el robo fueron incorporadas una vez transcurrido el termino de instrucción de seis meses establecido en el art 324 dela LECrim sin que se hubiera declarado al causa compleja, lo que ha de determinar su nulidad, impugnado por último la condena en materia de responsabilidad civil al no existir constancia de la preexistencia de los efectos, desconociéndose con certeza los bienes sustraídos.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional ha venido exigiendo que la condena penal se funde en auténticos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad debiendo la actividad probatoria ser suficiente no sólo para generar en el Tribunal la convicción de la existencia del hecho punible sino también la participación y responsabilidad penal que en el mismo tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él. El Tribunal Supremo de forma reiterada señala ( STS núm. 301/2015, de 19 de mayo, núm.513/206 de 10 de junio y Auto de 8 de junio de 2017, Recurso306/2017) que este derecho, reconocido en el artículo 24 CE, implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia por otra efectuada por un Tribunal que no ha presenciado la prueba.

No se trata, como se dice en la STS núm. 216/2018 de 8 de mayo de 2018, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible prescindir de la valoración de pruebas personales efectuada por el tribunal que ha presenciado directamente la práctica de las mismas.

El derecho a la presunción de inocencia por otro lado no se opone a que la convicción judicial pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciario, siendo preciso: a)Que los indicios estén plenamente acreditados; b)Que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c)Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar, y d)Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí, añadiendo en cuanto a la inducción o inferencia que es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

La sentencia del TS de 17 de abril de 2015 señala que por indicio se hade entender todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Precisamente por ello, se ha dicho que más que una prueba estaríamos en presencia de un sistema o mecanismo intelectual para la fijación de los hechos, ciertamente relacionado con la prueba, pero que no se configura propiamente como un verdadero medio de prueba.

En cualquier caso, como queda dicho, la prueba indiciaria supone un proceso intelectual complejo que reconstruye un hecho concreto a partir de una recolección de indicios. Se trata, al fin y al cabo, de partir de la constatación de unos hechos mediatos para concluir otros inmediatos. Y como quiera que cuando se pone en marcha la cadena lógica, nos adentramos en el terreno de las incertidumbres, la necesidad de un plus argumentativo se justifica por sí sola. El juicio histórico y la fundamentación jurídica han de expresar, con reforzada técnica narrativa, la hilazón lógica de los indicios sobre los que se construye la condena. El proceso deductivo ha de quedar plasmado en toda su extensión, permitiendo así un control de la racionalidad del hilo discursivo mediante el que el órgano jurisdiccional afirma la condena. Ha de quedar al descubierto el juicio de inferencia como actividad intelectual que sirve de enlace a un hecho acreditado y su consecuencia lógica (cfr. SSTS 587/2014, 18 de julio; 947/2007, 12 de noviembre y STS 456/2008, 8 de julio, entre otras).

TERCERO.-Así las cosas, y partiendo de dicha doctrina constitucional, reexaminadas las actuaciones en esta alzada, la conclusión a la que se llega no es otra que a la estimación del recurso, habida cuenta de la inexistencia de prueba de cargo bastante para sustentar la condena del recurrente, como autor de un delito de robo con fuerza.

Efectivamente, asiste razón al recurrente cuando afirma que la prueba tenida en cuenta por el Magistrado de instancia, a saber, el indicio de que en los marcadores plásticos colocados en la puerta del inmueble en donde se produjo el robo se encontró ADN compatible con el del acusado, es insuficiente para su condena, por cuanto dicho marcador se introdujo en el mismo sobre que los otros seis marcadores hallados en dicho inmueble, lo que produjo su contaminación, no siendo por ello concluyente en este caso el resultado de la pericial sobre su ADN, por cuanto no se ha podido determinar con la certeza precisa para dictar un fallo condenatorio, que en el marcador de la vivienda sita en el piso NUM000 del inmueble nº NUM000 de la c/ CALLE000, de esta ciudad, hubiera ADN del acusado, conforme se razonará a continuación.

En primer lugar ha de señalarse que no asiste razón al recurrente al impugnar la prueba de ADN que determinó la detención y su posterior imputación, afirmando que se obtuvo sin respetar las garantías legales, por cuanto no consta se produjera ninguna irregularidad en la obtención del perfil genético del acusado, ni tampoco en la cadena de custodia de los marcadores plásticos encontrados en la diligencia de inspección ocular.

La impugnación de la validez de la prueba de ADN hace conveniente recordar la doctrina sobre la materia establecida en la STS 120/2018 de 16 de marzo, con cita de las sentencias 11/2017 de 19 enero, 709/2013 del 10 octubre, 948/2013 del 10 diciembre.

a) En primer lugar, en lo que se refiere a la normativa de aplicación, ha de recordarse que la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, establece en su Art. 3. 1. que se inscribirán en la base de datos policial de identificadores obtenidos a partir del ADN los siguientes datos: '1)Los datos identificativos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos que, en el marco de una investigación criminal, hubieran sido hallados u obtenidos a partir del análisis de las muestras biológicas del sospechoso, detenido o imputado, cuando se trate de delitos graves y, en todo caso, los que afecten a la vida, la libertad, la indemnidad o la libertad sexual ... La inscripción en la base de datos policial de los identificadores obtenidos a partir del ADN a que se refiere este apartado, no precisará el consentimiento del afectado, el cual será informado por escrito de todos los derechos que le asisten respecto a la inclusión en dicha base, quedando constancia de ello en el procedimiento. 2) Igualmente, podrán inscribirse los datos identificativos obtenidos a partir del ADN, cuando el afectado hubiera prestado expresamente su consentimiento.'

Asimismo, añade la Disposición Adicional Tercera, que 'para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del art. 3, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Por su parte, la LECrim, dispone en su art. 282 que 'la Policía Judicial... tiene la obligación de...recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la Autoridad judicial ...'. Y en su art. 326, apartado tercero, que 'cuando se pusiera de manifiesto la existencia de huellas o vestigios cuyo análisis biológico pudiera contribuir al esclarecimiento del hecho investigado, el Juez de Instrucción adoptará u ordenará a la Policía Judicial o al médico forense que adopte las medidas necesarias para que la recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad, sin perjuicio de lo establecido en el art 282.'

Y el art. 363, párrafo segundo precisa que 'siempre que concurran acreditadas razones que lo justifiquen, el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN. A tal fin podrá decidir la práctica de aquellos actos de inspección, reconocimiento o incorporación temporal que resulten adecuados a los principios de proporcionalidad y razonabilidad'.

Como nos recuerda la STS 7 de julio de 2010, núm. 685/2010, la controversia inicial acerca del alcance gramatical de los arts. 326, párrafo 3 y 363, párrafo 2 de la LECrim, fue resuelta por la jurisprudencia de dicha Sala y definitivamente clarificada a raíz de la publicación de la LO 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir de ADN. En efecto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional que tuvo lugar el 31 de enero 2006, proclamó que ' la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial'. Esta idea fue ratificada por numerosos precedentes, de los que las SSTS 1190/2009, 3 de diciembre, 701/2006, 27 de junio, 949/2006, 4 de octubre y 1267/2006, 20 de diciembre, son sólo muestras significativas.

Clarificada la normativa relativa a la toma de muestras y su inclusión en la base de datos, ha sido necesario asimismo clarificar las garantías que han de observarse en la toma de muestras. Resulta evidente la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado, se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva. Y su inmediata consecuencia, esto es, la incorporación al registro creado por la LO 10/2007, 8 de octubre, no es cuestión menor.

Sobre esta materia ya se ha pronunciado la STS 685/2010, 7 de julio. Se dice que '... resultará indispensable distinguir varios supuestos claramente diferenciados:

1) En primer lugar, cuando se trate de la recogida de huellas, vestigios o restos biológicos abandonados en el lugar del delito, la Policía Judicial, por propia iniciativa, podrá recoger tales signos, describiéndolos y adoptando las prevenciones necesarias para su conservación y puesta a disposición judicial. A la misma conclusión habrá de llegarse respecto de las muestras que pudiendo pertenecer a la víctima se hallaren localizadas en objetos personales del acusado.

2) Cuando, por el contrario, se trate de muestras y fluidos cuya obtención requiera un acto de intervención corporal y, por tanto, la colaboración del imputado, el consentimiento de éste actuará como verdadera fuente de legitimación de la injerencia estatal que representa la toma de tales muestras. En estos casos, si el imputado se hallare detenido, ese consentimiento precisará la asistencia letrada. Esta garantía no será exigible, a un detenido, cuando la toma de muestras se obtenga, no a partir de un acto de intervención que reclame el consentimiento del afectado, sino valiéndose de restos o excrecencias abandonadas por el propio imputado.

3) en aquellas ocasiones en que la policía no cuente con la colaboración del acusado o éste niegue su consentimiento para la práctica de los actos de inspección, reconocimiento o intervención corporal que resulten precisos para la obtención de las muestras, será indispensable la autorización judicial. Esta resolución habilitante no podrá legitimar la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados'.

En suma, conviene insistir en la exigencia de asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido, cuando éstos sean necesarios para la definición de su perfil genético. Ello no es sino consecuencia del significado constitucional de los derechos de defensa y a un proceso con todas las garantías ( arts. 17.3 y 24. 2 CE). Así se desprende, además, de lo previsto en el art. 767 de la LECrim.

Así lo entendió la Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014, que dijo entonces que 'la toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de Letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y, en su defecto, autorización judicial. [...] Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de Letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción'.

La conveniencia de que la falta de consentimiento, en su caso, conste de forma nítida, firme e innegable, se refuerza a la vista de la reforma introducida por la LO 13/2015, 5 de octubre, que ha dado nueva redacción al art. 520 de la LECrim. En efecto, en el apartado 6º, letra c) se incluye expresamente entre sus derechos el de ' informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten'. Y añade el párrafo segundo: 'si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, el Juez de Instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad '.

La lectura del renovado art. 520. 6º de la LECrim permite afirmar que el Legislador ha considerado oportuno, en línea también con la jurisprudencia constitucional, someter a un juicio de proporcionalidad amparado en la garantía jurisdiccional, el sometimiento del investigado a los actos mínimos e indispensables de compulsión personal para la obtención de las muestras salivales que permitan la identificación genética. El mismo criterio ha inspirado la toma de muestras del ya condenado, en los términos previstos en el art. 129 bis del CP. De ahí que cobre especial importancia que la negativa del investigado o condenado a prestarse voluntariamente a esa diligencia, se exteriorice de tal forma que no admita interpretaciones sobrevenidas -cuando ya es inviable el contraste- basadas en la falta de aceptación de lo que, sin embargo, resultó finalmente aceptado. Sobre todo, si lo fue ante Letrado que, en el legítimo ejercicio del derecho de asistencia letrada, no consideró oportuno reflejar una protesta formal en el acta mediante el que se documentó esa diligencia de investigación

Ahora bien la doctrina de la Sala -vid STS 286/ 2016 17 abril- parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

Como afirma la STS. 680/2011 de 22.6: 'el origen de la muestra indubitada -más bien perfil genético- que se reflejó en el informe anterior... el cual procedente de un laboratorio oficial, habrá que otorgarle una presunción de autenticidad en sus actuaciones, que podrá ser enervada mediante una impugnación debidamente razonada.

En el presente caso, para la realización de la prueba de ADN del recurrente se utilizó el perfil genético de referencia nº NUM001, inscrito en las bases de datos, y que había sido objeto de un anterior informe, con motivo de un robo con fuerza en las cosas objeto de unas diligencias policiales de fecha 24 de abril de 2017 de la Comisaría de Valencia, como así se hace constar en el nº 2 del Apartado B) del informe pericial, referido al Cotejo y Evaluación Estadística, obrante a los folios 18 y siguientes de las actuaciones.

Dicha práctica, es claro que no invalida el informe emitido, dado que la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, precisamente crea la base de datos para su utilización, no solo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras. Por ello, la presunción debe ser justamente la contraria a la obtenida por el recurrente. En principio -sigue diciendo la STS. 680/2011 de 22.6- y hasta no se demuestre lo contrario- y no se olvida que quien aduzca la irregularidad debe probarla en las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas.

Y es que, en definitiva, lo que se cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en la base de datos genética creada al amparo de la LO. 10/2007 de 8.10, que, por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguarda de la intimidad de las personas.

Es obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación de los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberán denunciarse en la forma y manera que allí se establece, no existiendo ningún indicio de que la muestra del recurrente tenida presente para el contraste, había sido obtenida de forma o ilegal, recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste, por lo que dicho motivo de impugnación ha de ser desestimado.

CUARTO.-El motivo segundo denuncia la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del artículo 24 CE, en tanto que no se ha respetado la cadena de custodia en la recogida, almacenamiento, y conservación de los marcadores de los que se obtiene el ADN dubitado. El recurrente discrepa del criterio del Juez de instancia, respecto de que no puede hacerse ninguna objeción formal al quebrantamiento de la cadena de custodia por cuanto, tras producirse el robo compareció la Policía Judicial en el lugar de los hechos, realizando una inspección minuciosa y detallada en la que se intervinieron los marcadores de los que se extrajo el ADN del acusado los que fueron custodiados en dependencias policiales y remitidos al Laboratorio, afirmando que se desconocen los datos de los agentes que efectuaron la custodia de los sobres hasta la entrada en el laboratorio y que no existe acta de recepción en el laboratorio, lo que determinaría la descalificación total de la pericia.

Lo anterior lleva al recurrente a afirmar que ha existido una ruptura de la cadena de custodia, y que por tanto no se deberían de haber valorado las pruebas del ADN extraído de los marcadores y, al no hacerlo así, la sentencia incurre en la vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Como se dice en la STS 682/2017 de 18 octubre, 'el problema que plantea la cadena de custodia ha sido resuelto con reiteración por esta Sala -ver SSTS 976/2011 de 6 julio , 347/2012 del 25 abril , 773/2013 del 23 octubre , 1/2014 del 21 enero , 714/2017 de 26 septiembre , en el sentido de que, en el sentido de que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.'

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6, resuelve que bien es cierto que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. En igual sentido la STS 277/2016, de 6-4 , resuelve que la cadena de custodia no es una especie de liturgia formalizada en la que cualquier falla abocaría a la pérdida de toda eficacia. Lo explica bien la STS 795/2104, de 20 de noviembre: 'La cadena de custodia no es un fin en sí mismo, sino que tiene un valor instrumental, lo único que garantiza es la indemnidad de las evidencias desde que son recogidas hasta que son analizadas, lo que en caso de quiebra puede afectar a la credibilidad del análisis pero no a su validez. SSTS 129/2011 de 10 de Marzo; 1190/2009 de 3 de Diciembre o 607/2012 de 9 de Julio ( STS núm. 1/2014, de 21 de enero).

Constituye un sistema formal de garantía que tiene por finalidad dejar constancia de todas las actividades llevadas a cabo, por cada una de las personas que se ponen en contacto con las evidencias. De ese modo, la cadena de custodia sirve de garantía formal de la autenticidad e indemnidad de la prueba pericial. No es prueba en sí misma. La infracción de la cadena de custodia afecta a lo que se denomina verosimilitud de la prueba pericial y, en consecuencia, a su legitimidad y validez para servir de prueba de cargo en el proceso penal. Por ello la cadena de custodia constituye una garantía de que las evidencias que se analizan y cuyos resultados se contienen en el dictamen pericial son las mismas que se recogieron durante la investigación criminal, de modo que no existan dudas sobre el objeto de dicha prueba pericial. A este respecto resulta evidente la relación entre la cadena de custodia y la prueba pericial, por cuanto la validez de los resultados de la pericia depende de la garantía sobre la procedencia y contenido de lo que es objeto de análisis ( STS núm. 587/2014, de 18 de julio).

Por último la STS. 147/2015 de 17 de marzo, insiste en que 'se viene entendiendo por la doctrina como cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo.

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12).

Y la STS 600/2013 de 10 de julio señala que 'La finalidad de asegurar la corrección de la cadena de custodia se encuentra en la obtención de la garantía de que lo analizado, obteniendo resultados relevantes para la causa, es lo mismo que fue recogido como muestra. Y aunque la pretensión deba ser alcanzar siempre procedimientos de seguridad óptimos, lo relevante es que puedan excluirse dudas razonables sobre identidad e integridad de las muestras. Así, la jurisprudencia ha admitido, STS 685/2010, entre otras, que las declaraciones testificales pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia, excluyendo dudas razonables acerca de la identidad y coincidencia de las muestras recogidas y analizadas.'

En el caso que nos ocupa, la sentencia de instancia analiza el hallazgo de las pruebas -marcadores obtenidos en la inspección obrante al folio 80, con ADN dubitado- y la cuestión de la cadena de custodia desde su recogida, llegando a la conclusión de forma razonada y motivada de por qué la cadena de custodia no puede recibir objeción formal. Los marcadores fueron recogidos y entregados por el TIP NUM NUM002 el 26 de diciembre de 2017 y remitidos al Laboratorio de Biología -ADN por la Brigada Provincial de Policía Científica de Oviedo según consta al folio 18 Consecuentemente nos encontramos ante un hallazgo por parte de agentes de la policía judicial, en concreto el TIP Núm. NUM002 quien ratificó como testigo el modo en que obtuvo las muestras y la forma de recogida, estando la posterior cadena de custodia debidamente documentada en la causa, obrando fotografías de los plásticos remitidos al folio 18 de las actuaciones. El motivo por lo expuesto se desestima.

QUINTO.-Así las cosas, y partiendo por ello de que la identificación de Felipe en virtud de los identificadores genéticos obtenidos de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial, es correcta y ajustada a Derecho y que ello le relaciona, con las muestras indubitadas de los marcadores hallados en el inmueble en los que se encontró ADN de dos perfiles genéticos que ha resultado compatible con el perfil genético del acusado, y que no se ha producido ruptura alguna de la cadena de custodia en la remisión de los marcadores plásticos al laboratorio, por parte del Policía resta por examinar si dicha prueba es suficiente para proceder a su condena.

La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles -lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim.-

En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como '...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho'.

Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de 'una singular potencia acreditativa' debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos - en el presente caso- han estado en contacto con la superficie u objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles. La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.

En el presente caso, a la hora de resolver el recurso, ha de tenerse presente que según consta en el Acta de Inspección obrante al folio 80 de las actuaciones, en el inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, se localizaron siete marcadores de plástico, a saber: a) uno en el suelo frente a la puerta de entrada al domicilio del NUM000. b) Dos en el suelo, frente a la puerta de la vivienda del NUM003. c) Dos también en el suelo frente a la puerta en la vivienda del NUM004 y d) dos marcadores colocados entre la puerta y el marco en la vivienda del NUM005.

Así las cosas ha de señalarse que el hecho confirmado por la perito TIP nº NUM006 en el plenario quien a preguntas de la defensa indicó que los sietes marcadores de plástico remitidos llegaron en un mismo sobre, formando el vestigio 18- 0017-01 generándose la muestra de ADN de forma conjunta, descartando un análisis individualizado de las tiras de plástico por cuanto todas iban dentro del mismo sobre, y estaban por ello contaminadas, lleva a esta Sala a dictar sentencia absolutoria por cuanto el respeto al derecho constitucional de presunción de la inocencia imponía que se hubiera acreditado que en el marcador hallado junto a la puerta de la vivienda NUM000 de la C/ CALLE000, se había encontrado ADN coincidente con el del acusado, lo que no consta, pues la siete tiras se examinaron conjuntamente, máxime si se tiene presente que según precisó la perito se trataba de una mezcla parcial de al menos dos perfiles genéticos, a diferencia de las muestras de los otros marcadores remitidos de las viviendas de las CALLE001 y DIRECCION000, no pudiendo por ello descartarse que el perfil genético del acusado estuviera en los otras seis piezas de plástico correspondientes a viviendas en las que no se cometió robo alguno, por lo que la prueba de cargo se estima en este caso insuficiente para fundamentar un fallo condenatorio, pues el único indico existente no conduce de manera indefectible a la conclusión que se llega en la instancia, pues no hay constancia de que los vestigios genéticos quedaran asentados, en el único marcador de plástico que se encontró junto a la puerta de la vivienda en la que se cometió el robo hoy enjuiciado.

En definitiva, en ausencia de alguna otra prueba que venga a corroborar junto al indicio no concluyente antes reseñado la autoría de los hechos enjuiciados, procede estimar el recurso, al entender que el Juez de lo Penal no contó con prueba bastante para fundamentar un fallo condenatorio y, consecuentemente, se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del acusado, por lo que procede como antes se indicaba la estimación del recurso, acordando en consecuencia la libre absolución del recurrente, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias, y sin que por ello se proceda al examen de los restantes motivos de impugnación.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Felipe, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en el Procedimiento Juicio Oral nº 314/19 de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en consecuencia absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado Felipe del delito de robo con fuerza que se le imputaba, declarando de oficio las costas ocasionadas en ambas instancias.

A la firmeza de la presente resolución, frente a la que puede interponerse recurso de casación en el plazo de CINCO DÍAS conforme al artículo 847.2º.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los supuestos del artículo 849.1º de la referida ley, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes, remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.