Sentencia Penal Nº 53/2022, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 19/2022 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 19 DE 2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN (SECCIÓN TERCERA)

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 78/2020

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE Nº 4 DE LEÓN

-SENTENCIA Nº 53/2022-

Señores:

Excmo. Sr. Presidente D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Álvarez Fernández

Ilma. Sra. Doña Blanca Isabel Subiñas Castro

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En Burgos, a veintitrés de junio de 2.022.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de LEÓN, seguida por delito contra la SALUD PÚBLICA, TRÁFICO DE DROGAS, contra Maximino y Guadalupe, representados por el Procurador DOÑA ISABEL CRESPO PRADA y asistido del Letrado DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ; Y Pascual, Pedro, Laura, Leticia, Lorenza y Raúl, representados por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO VECINO ALONSO y defendidos por el Letrado DON ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelacióninterpuesto por Maximino, Lorenza, y Raúl, siendo parte apelada el MINISTERIO FISCAL, y, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Blanca Isabel Subiñas Castro.

Antecedentes

PRIMERO. - La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia, de fecha 20 de diciembre de 2.021, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO. -Se declara probado que, como consecuencia de denuncias anónimas, en las que se señala que Maximino y Jose Francisco podrían estar traficando con droga se procedió a efectuar un dispositivo de vigilancia policial en las inmediaciones de los inmuebles ocupados por estas personas y por el resto de los acusados, que estaban relacionados con aquellos por vínculos familiares, por si los mismos estaban siendo utilizados como lugares de venta o depósito de drogas o del producto obtenido con su venta.

Fruto de tales dispositivos de vigilancia que se establecieron desde abril a septiembre de 2008 resultó que:

a) El día 11/4/18 los agentes de la autoridad ocuparon a Luis Manuel cocaína, en un lugar próximo domicilio de los acusados Pascual y Laura.

b) El día 27/4/18 agentes de la autoridad ocupan a Pedro Antonio cocaína, en un lugar próximo al domicilio de los acusados Maximino y Guadalupe.

c) El día 3/5/18 agentes de la autoridad ocupan a Argimiro cocaína en lugar próximo al domicilio de los acusados Maximino y Guadalupe.

d) El día 3/5/18 agentes de la autoridad ocupan a Bernabe cocaína en un lugar próximo al domicilio de los acusados Maximino y Guadalupe.

e) El día 31/5/18 agentes de la autoridad ocupan a Cesar cocaína en un lugar próximo al domicilio de los acusados Maximino y Guadalupe.

f) El día 15/6/18 agentes de la autoridad ocupan a Demetrio, heroína en las proximidades del domicilio de los acusados Maximino y Guadalupe.

g) El día 29/6/18 agentes de la autoridad ocupan a Eloy cocaína en las proximidades del domicilio del acusado Pedro.

h) El día 18/7/18 agentes de la autoridad ocupan a Faustino y Feliciano heroína en las proximidades del domicilio de los acusados Pascual y Laura.

Fruto de dichas ocupaciones y vigilancias, se solicitó por la policía y se acordó por el Juzgado en fecha 27 de septiembre de 2018 la entrada y registro de los domicilios de los acusados Maximino, Guadalupe, Leticia, Pedro, Pascual, Laura y Raúl ante la sospecha fundada de que se estaban usando dichos domicilios para la venta de sustancias tóxicas a terceras personas con el siguiente resultado:

En el domicilio sito en la CALLE000 NUM000 de León, el cual era utilizado por Maximino y Guadalupe, se encontraron en el hall 69 bolsas pequeñas de cocaína con un peso neto de 37,62 gramos y una pureza del 44,79%, localizándose en una segunda habitación 36,76 gramos de cocaína con una pureza de 33,37%, en el interior de una bolsa de aseo 47,04 gramos de cocaína con una pureza de 35,15%, 48,34 gramos de cocaína con una pureza de 21,80%, 48,1 gramos de cocaína con una pureza de 36,04%, 32,10 gramos de cocaína con una pureza de 9,74% y 10,14 gramos de cocaína, en el mueble tocador, sustancia que alcanzaría en el mercado ilícito un valor aproximado de 15.439,536 euros, también se localizó una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína, seis cartuchos de arma de fuego y siete mil trescientos ochenta y cinco euros procedentes de la venta de cocaína y nueve relojes de alto valor y 71 décimos de lotería. Maximino era consumidor habitual de cocaína y, al tiempo de los hechos, tenía limitadas sus facultades volitivas e intelectivas a causa de su adicción, si bien poseía dicha droga para su venta, sin que haya acreditado que el dinero intervenido proviniera de su actividad laboral, correspondiéndose con las ganancias derivadas de los actos de tráfico.

En una de las habitaciones del domicilio sito en la CALLE001 de NUM001 de León, de Leticia, que era usado por su hija Lorenza, se encontró en una caja de caudales 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 81,18 % y 5,02 gramos de cocaína con una pureza de 80,25%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína. No se ha acreditado que Leticia conociera y hubiera permitido que su hija Lorenza guardara en dicha habitación dicha caja de caudales que contenía gran cantidad de droga e instrumentos afectos al tráfico. Lorenza, que no es consumidora de drogas, poseía la caja que contenía la droga con la finalidad de colaborar con el tráfico de la misma, vendiéndosela a terceras personas.

En la vivienda anexa usada por la madre de Leticia, Laura se encontraron 183 cartuchos en perfecto estado de funcionamiento del calibre 38 y del calibre 8,8x19mm, un cargador metálico conteniendo en su interior ocho cartuchos metálicos completos con la inscripción en la base de sus culotes ' NUM002' se corresponden con el calibre 8.8 x 19 mm parabellum fabricados por la firma Santa Bárbara en Toledo y una granada de mano que resultó ser inerte. No se ha acreditado las personas que ocultaron en dicha vivienda los referidos objetos, siendo un lugar frecuentado por todos los miembros de la familia que acudían frecuentemente de visita.

En el inmueble sito en la AVENIDA000 NUM003 de León, ocupado y utilizado por Pascual, y Laura, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontró en su interior 15.5 gramos de resina de hachís que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 85.56 euros, y una balanza de precisión, no estando acreditado que dicha posesión estuviera preordenada al tráfico siendo Pascual consumidor habitual de dicha sustancia.

En el inmueble sito en la CALLE001 NUM004 León, ocupado y utilizado por el acusado Raúl, se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Maximino, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel, así como se localizó en su dormitorio un revolver de la marca Rohm RG 190 calibre 22, el cual había sido modificado mediante la eliminación de obstrucciones que vienen de fábrica para poder ser utilizada con munición armada con bala, convirtiéndose, como consecuencia de las modificaciones expuestas, en un revolver del 5,56x16 mm Long Rifle (22LR). Dichas modificaciones convirtieron al revolver incautado en un arma prohibida, estando este en perfecto estado de funcionamiento.

También se le ocuparon 201 cartuchos metálicos completos, que se encentraban en perfecto estado de conservación, por su formato y dimensión corresponde con el calibre 5,56x16 mm LONG Rifle (22LR) pero de distinto fabricante, sirviendo dicha cartuchería para el arma intervenida, así como un cargador metálico conteniendo en su interior ocho cartuchos metálicos completos con la inscripción en la base de sus culotes ' NUM002' que se corresponden con el calibre 8.8 x 19 mm parabellum fabricados por la firma Santa Bárbara en Toledo. El acusado Raúl no tenía, al tiempo del registro, licencia de armas ni guía de pertenencia del arma encontrado en su domicilio, ni ha acreditado que el dinero intervenido proviniera de su actividad laboral.

En el inmueble sito en el PASEO000 NUM005 ocupado y utilizado por el acusado Pedro, en su interior se encontraron 3.950 euros no habiéndose acreditado que procediera de la venta a terceras personas de droga.

En el inmueble sito en la CALLE002 NUM006 el cual era también ocupado por Pedro en su interior se encontró un revolver marca OLIMPIC 38 número NUM007 que había sido modificado embutiéndole un tubo o cilindro nuevo, si bien su funcionamiento no es operativo, y una báscula de precisión'.

SEGUNDO. -La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que debemos absolver y absolvemos a Guadalupe, del delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud, decretándose de oficio una onceaba parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Pascual, del delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud, decretándose de oficio una onceaba parte de las costas procesales

Que debemos absolver y absolvemos a Laura, del delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud decretándose de oficio una onceaba parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Leticia, del delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud y del delito de depósito de municiones, decretándose de oficio dos onceabas partes de las costas procesales

Que debemos absolver y absolvemos a Pedro, del delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud decretándose de oficio una onceaba parte de las costas procesales

Que debemos condenar y condenamos a Maximino como autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P. concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 20.000 euros fijándose para el caso de impago un día de prisión por cada 500 euros impagados y el abono de una onceaba parte de las costas procesales.

Que debemos condenar y condenamos a Lorenza como autora responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P. a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 20.000 euros, fijándose para el caso de impago un día de prisión por cada 500 euros impagados y el abono de una onceaba parte de las costas procesales.

Que debemos absolver y absolvemos a Raúl del delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud decretándose de oficio una onceaba parte de las costas procesales y debemos condenar y condenamos a Raúl como autor de un delito de tenencia ilícita de armas la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y de un delito de depósito de municiones para armas de fuego la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y al abono de dos onceabas partes de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de las sustancias aprehendidas con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 y 374 del C.P. vigentes al tiempo de cometer los hechos, así como del dinero intervenido que se ha declarado proviene del tráfico de drogas a Maximino y Raúl.

Una vez firme la presente sentencia procederá la destrucción de las substancias intervenidas, incluyéndose las muestras reservadas para el acto del juicio oral, para el caso de que no haberse llevado a cabo con anterioridad su destrucción'.

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Maximino, en el que vino a argumentar como motivo de impugnación, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales al existir vulneración de la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española en relación con el artículo 11.1 de la LOPJ; y en segundo lugar por infracción de ley con contravención al principio de legalidad y tutela judicial efectiva por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del código penal, solicitando se dicte sentencia por la que se DECLARE LA NULIDAD DE LA ENTRADA Y REGISTRO Y EN CONSECUENCIA SE ABSUELVA A DON Maximino del delito contra la salud pública, y de forma subsidiaria se considere de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas aplicando la pena inferior en uno o dos grados.

Igualmente se interpone recurso por los condenados Lorenza, y Raúl alegando infracción de la presunción de inocencia por la utilización de prueba ilícita, error en la aplicación del tipo penal, así como de la falta de apreciación de las circunstancias eximentes y/o atenuantes de dilaciones indebidas y confesión, con error en todo caso en la determinación de la pena a imponer. Por ello, solicitó se dicte sentencia mediante la que se les absuelva a los acusados con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio.

CUARTO. - Admitido el recurso por providencia, se dio traslado del mismo a las demás partes, siendo impugnado el recurso por el Ministerio Fiscal, que solicitó se dictara sentencia por la que se desestima el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida, señalándose para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 10 de mayo de 2.022, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el relato de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, excepto los que se contradigan en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- OBJETO DEL RECURSO DE APELACION y MOTIVOS DE APELACIÓN.

Se recurre en esta alzada la sentencia dictada por Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en fecha 20 de diciembre de 2.021, en la que tras absolver a Guadalupe, Pascual, Pedro, Laura, Leticia, y a Raúl por lo que se refiere al delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud que se les imputaba,se condena a Raúl como autor de un delito de tenencia ilícita de armasla pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas, y de un delito de depósito de municiones para armas de fuegola pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y al abono de dos onceabas partes de las costas procesales; e igualmente se condena Maximinocomo autor responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P. concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 20.000 euros fijándose para el caso de impago un día de prisión por cada 500 euros impagados y el abono de una onceaba parte de las costas procesales, y a Lorenzacomo autora responsable de un tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P. a la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la multa de 20.000 euros, fijándose para el caso de impago un día de prisión por cada 500 euros impagados y el abono de una onceaba parte de las costas procesales.

La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, tras descartar las cuestiones previas planteadas, dicta la sentencia condenatoria antedicha, y entre las primeras: a) la no intervención del letrado en los registros, que ni es irregular ni se considera necesaria; b) la nulidad del auto de 24 de septiembre por el que se acuerda la entrada y registro, en los domicilios de los acusados al haberse dictado con todos los requisitos legales, y así adoptado por la autoridad judicial, de forma proporcional y excepcional, no siendo prospectiva, y estando debidamente identificado el hecho, su gravedad y los indicios que lo justifiquen, y los domicilios que deben ser registrados, así como sus anexos, no pudiendo ser considerada prueba ilícita ex artículo 11 de la LOPJ, puesto que si bien inicialmente son dos comunicantes anónimos los que refieren a la policía que los acusados están traficando, existe una actuación policial dilatada en el tiempo que constata la existencia de actos de tráfico e incautaciones de drogas que lo justifican, pormenorizándose en el auto todos los indicios que lo justifican. A juicio de la sala, no se tiene la convicción necesaria, y sólo existe sospechas, de que los acusados, -mayoritariamente unidos por lazos familiares-, conocieran y consistieran el tráfico de drogas y por lo tanto solo deban de responder en función de la prueba (testifical ,pericial y documental), que sólo es concluyente respecto a: a) Raúl, a quién se considera autor del delito de tenencia ilícita de armas por el revolver marca ROHM -arma de fogueo modificada para ser arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento para ser utilizada según el informe pericial- que fue encontrado en la mesa de noche de su habitación, por ser inverosímil su alegación de perteneciera a una 'colección', ya que solo hay un arma, y su ubicación, que permitía hacer uso de ella inmediatamente; e igualmente autor del delito de depósito de municiones al encontrarse en su domicilio 200 cartuchos aptos para el disparo del arma modificada referida y así según el artículo 136 del Real Decreto 563/2010, de 7 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería, se prohíbe para un arma corta ostentada legítimamente tener en depósito más de 150 cartuchos; b)respecto de Lorenza,a quién se considera autora de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P,ya que en su habitación se encontró en una caja de caudales con 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 82,18 % y 5,02 gramos con una pureza del 80,25%, lo que hace una cantidad de cocaína pura de 209, 60 gramos, habiendo quedado acreditado por pruebas periciales que era cocaína, siendo indudable una posesión preordenada al tráfico por la cantidad (susceptible de integrar unas 4000 dosis), por el lugar oculto dónde se encuentra (caja de caudales), y por haber encontrado una balanza de precisión; y por lo mismo queda descartada la complicidad, ya que siendo integrante del tipo la posesión, no sólo es la inmediata sino también la mediata, incluso puede ser considerada servidora de la posesión y ello en relación con su alegación de que era depositaria de la droga perteneciente a una tercera persona; y c) a Maximino, igualmente se le considera autor de un delito de tráfico de drogas en la modalidad de causar grave daño a la salud del art. 368.1 del C.P, ya que se intervino en su domicilio, en el hall de la entrada de la vivienda, ocultas en una figura, 69 bolsitas preparadas para venta con un peso de 37,82 gramos y pureza del 44,79% y, en otras partes de su domicilio otras cantidades de droga, todas ellas con una pureza distinta que, en conjunto, integraban una cantidad de cocaína pura que superaba los 75 gramos, habiendo quedado acreditado por pruebas periciales que eran tal sustancia, siendo indudable una posesión preordenada al tráfico por la cantidad (susceptible de unas 1500 dosis), y a pesar de ser toxicómano por exceder en cinco veces el límite del propio consumo (19 gramos), por el lugar oculto dónde se encuentra, por su presentación, y el hallazgo de una balanza de precisión. Por último la sentencia, se aprecia respecto de Maximino la atenuante simple de drogadicción, imponiendo la pena en su mitad inferior; descarta la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , ya que habiéndose iniciado las diligencias previas en el mes de septiembre de 2018 y teniendo lugar el enjuiciamiento en el año 2021, no se considera que una duración total de tres años sea desproporcionados, teniendo en cuenta que se han remitidos varios oficios a Madrid en relación con la droga y armas intervenidas. Respecto de Maximino se le aplica la pena mínima por la atenuante de drogadicción (3 años) y en el caso de Lorenza se le impone la misma pena mínima. A Raúl, siendo la pena del delito de tenencia ilícita de armas de 1 a 3 años, se le imponen dos años por haber modificado un arma de fogueo para convertirla en arma de fuego real, lo cual denota peligrosidad, y por lo que se refiere al delito de depósito de municiones, siendo la pena de 2 a 4 años, siendo el límite de 150 cartuchos habiéndose encontrado 200 cartuchos en perfecto estado de funcionamiento se le impone la pena mínima de 2 años. Y se imponen demás de las penas de multa y accesorias. Y por lo que se refiere al comiso se decreta respecto de la droga incautada, y el dinero intervenido cuyo origen sea considerado acreditado procede de la venta de estupefacientes que fueron intervenidas en el domicilio de Maximino y de su padre Raúl. Las facturas aportadas por éste no son acreditativas ni justifican la tenencia del metálico intervenido, resultando algunas de ellas de fecha posterior a los hechos enjuiciados, por lo que nada aportan a la razón de su aportación por el acusado.

La defensa del acusado Maximino interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, solicitando se dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la entrada y registro y se absuelva a DON Maximino del delito contra la salud pública, y de forma subsidiaria se considere de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas aplicando la pena inferior en uno o dos grados. Viene a argumentar como motivo de impugnación:

-en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales al existir vulneración a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la Constitución Española en relación con el art. 11.1 de la LOPJ, ya que el auto que acuerda la entrada y registro es prospectivo, y no cumple los requisitos legales mínimos por falta de motivación respecto a su persona, en relación con los hechos imputados, debiendo considerarse nulo. Se refiere a un grupo genérico de personas sin atribuir actuaciones concretas, y además la existencia de este grupo con actuación conjunta ha quedado descartado en sentencia y las vigilancias policiales respecto a su persona son antiguas y en muchos casos infructuosas. Siguiendo la teoría del fruto del árbol envenenado, siendo nula la entrada y registro y ningún efecto puede traer lo encontrado en la vivienda.

- Y como segundo motivo de impugnacióninvoca la infracción de ley con contravención al principio de legalidad y tutela judicial efectiva, por la no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del código penal, que se descarta genéricamente no considerando desproporcionado tres años la duración del proceso, y omitiendo los tiempos de paralización que existieron, que si se señalan.

La defensa de los acusadas Lorenza y a Raúl, ejercitada por el mismo letrado, igualmente interpone recurso de apelación, solicitando el dictado de una sentencia absolutoria, alegando motivos, que en su mayor parte son comunes (mezclando las referencias a uno y otro en los respectivos escritos presentados):

-en primer lugar, error en la apreciación de la prueba e infracción del art. 741 LECr en relación con el art. 24 CE 'presunción de inocencia' y del principio 'in dubio pro reo·, a tenor de la doctrina del Tribunal Supremo.Tras argumentar el carácter plenamente revisor del recurso de apelación penal, derivado de la utilización de sistemas de grabación del juicio oral, y recordar que los principios básicos del proceso penal que deben interpretarse según estándares internacionales, alega la prohibición de utilizar pruebas cuando en el momento de su obtención se hubieran infringido derechos fundamentales, lo cual debe ser valorado por el órgano de apelación, debiendo respetarse la presunción de inocencia también en la instrucción. Y entre las pruebas que puedan desvirtuar la presunción de inocencia deben considerarse sospechosas objetivamente de parcialidad, la declaración de los agentes policiales al estar muy implicados por haber intervenido en la investigación debiendo contar con otras pruebas complementarias, y corroboraciones periféricas de carácter objetivo. Y además se debe declarar la nulidad de los registros domiciliarios por infracción del artículo 11 de la LOPJ, por haberse practicado vulnerando derechos fundamentales de la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, recogidos en el artículo 18 de la Constitución Española. El auto que autoriza la entrada y registro es nulo, carece de motivación suficiente y se ha dictado sin ningún indicio de criminalidad respecto a Lorenza, no siendo suficiente el vincularla a un determinado grupo familiar delincuente, que no ha quedada acreditado en sentencia. No está motivado, es prospectivo, y el registro se ha llevado a cabo sin el letrado del investigado, con quebranto del derecho de defensa y principio de contradicción. Además, no se recoge el lugar exacto de la ubicación del resultado o hallazgos, resultando que la ubicación de la caja de caudales dónde encontró la droga plenamente visible y Lorenza carecía de la llave.

-En segundo lugar, infracción legal por aplicación indebida del delito contra la salud pública de las que causa grave daño del artículo 368 del Código Penal ,siendo de plena aplicabilidad la exención del art 177 bis CP, respecto del delito contra la salud pública, por ser la recurrente víctima de explotación o trata de seres humanos, que hubiera cometido la infracción penal como consecuencia de abuso por su situación de pobreza extrema con hijos a cargo. Aunque efectivamente poseía droga, no existe el elemento subjetivo del delito por sus circunstancias personales, y debe reducirse en uno o dos grados la pena en virtud del artículo 376, o por la vía del 368.2, ambos del Código Penal.

-En tercer lugar, infracción de los artículos 29 y 63 del Código Penal con relación a la figura de la COMPLICIDAD yjurisprudenci a que los interpreta, ya que, aunque el tipo del artículo 368 es muy amplio y abarca muchas acciones, se aprecia en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante.

- En cuarto lugar, se invoca infracción legal y jurisprudencia respecto de la existencia de circunstancias eximentes y atenuantes y penología a determinar. Se denuncia la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, resultando procedente rebajar en dos grados la pena señalada al delito cometido. La sentencia de instancia se pronuncia años después, denunciando que se ha producido importantes paralizaciones, así como años de demora en señalar el juicio oral. Y también concurrela atenuante de confesión tardía, en relación con los artículos 21.7 y 21.4 del Código Penal, ya que el propio Raúl, rendido ante el hallazgo tras el registro explicó y dio todo tipo de detalles colaborando plenamente con la fuerza actuante, sobre 'unas cajetillas de tabaco' y las labores de tabaco (haciendo aquí referencia a hechos completamente ajenos al presente procedimiento).

- Infracción del artículo 66 del Código Penal sobre motivación de la pena y del concepto jurisprudencial del análisis de la que determina 'pena oportuna'. No existe motivación, comprensible por terceros para la imposición de una pena que supere el mínimo legal.

Y respecto al acusado Raúl, además, se señalan como motivos de impugnación:

-Infracción, por aplicación indebida, del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , por la escasa gravedad del hecho, dados los antecedentes y trayectoria vital del acusado desvinculada de cualquier ambiente delictual, lo que debe determinar la rebaja de pena en un grado establecida en el artículo 565 del Código Penal.

-Infracción por aplicación indebida de la figura delictiva del depósito de municiones del artículo 567 del Código Penal , no existiendoprueba de la idoneidad de los 201 proyectiles de diversas marcas y fabricantes, siendo necesario la acreditación, en cuanto fulminante y pólvora caducan y se vuelven inertes por el lapso de los años tras su fabricación.

- Aplicación indebida de las normas del decomiso, señalado en los artículos 127 y 374 del Código Penal y jurisprudencia que la interpreta. Se vincula a Raúl con el decomiso, pese a su absolución del tráfico de drogas.

Por su parte el Ministerio fiscal solicitó la íntegra confirmación de la sentencia dictada en instancia, impugnando el recurso presentado.

SEGUNDO.-Como primer motivo de impugnación se invoca el quebrantamiento de normas y garantías procesales por lo que se refiere a la autorización de la entrada y registro, y su práctica, considerando que se infringe la normativa legal habilitante para acordar tal diligencia restrictiva de derechos fundamentales, y se produce unavulneración a la inviolabilidad del domicilio, y los derechos fundamentales la intimidad personal y familiar, recogidos en el artículo 18.2 de la Constitución Española, y de conformidad con los establecido en el artículo 11.1 de la LOPJ, se solicita la nulidad del auto y del efecto probatorio que puede tener la práctica de las diligencias de entrada y registro, y siguiendo la teoría del fruto del árbol envenenado, siendo el atestado prospectivo, es nula la entrada y registro y ningún efecto puede traer lo encontrado en las viviendas CALLE000 número. Se trata de un motivo de recurso compartido por los tres recurrentes Maximino, Lorenza y a Raúl.

I. Motivos del recurso. Argumenta más extensamente Maximino, que el auto que acuerda la entrada y registro es prospectivo y no cumple los requisitos legales mínimos, debiendo considerarse nulo. Y así, en el atestado que lo motiva se refiere a varias personas, tanto el acusado como su pareja y su hermano, haciéndose constar las circunstancias de estos dos últimos, cuando han quedado desde el principio fuera del procedimiento, y se mencionaba para engordar un atestado yermo de prueba, y lo mismo ocurre cuando se relacionan los bienes de Maximino y sus familiares, y así coches varios, resultando que el acusado se ha dedicado a la compraventa de vehículos. Igualmente se contienen en el atestado exageraciones como que su vivienda es el mayor punto de droga de León, resultando que en sus inmediaciones se han realizado únicamente tres actas de incautación, que además no han quedado probadas en juicio, y nada más y nada menos que durante un año de investigación, omitiéndose vigilancias que no tuvieron resultados y que son las más numerosas. Y es tan nulo y prospectivo, cómo que no ha quedado acreditado que los acusados actuaron de manera conjunta, que era el objetivo, y que descarta la sentencia, habiendo resultado cinco absueltos. Y además el registro se produce cuatro meses después desde que se realizó la última vigilancia, lo cual es incoherente debiendo ser coetánea, lo que demuestra que las vigilancias posteriores fueron negativas. La sentencia se limita a enumerar los requisitos que debe de tener el auto, sin luego fundamentar su concurrencia, y sin que el auto tampoco contenga motivación ya que imputa genéricamente la comisión de hechos a una pluralidad de personas y no de forma pormenorizada; tampoco se da la excepcionalidad habilitante ya que lo procedente era continuar las vigilancias y realizar otras gestiones (máxime cuando en el caso de Maximino las vigilancias cesaron meses antes a la solicitud de entrada y registro) en lugar de acordar una medida tan restrictiva, y no se motiva en especial respecto de este acusado. En parecidos términos se pronuncia la defensa letrada de los acusados Lorenza y a Raúl insistiendo que el auto carece de motivación suficiente y se ha dictado sin ningún indicio de criminalidad respecto a Lorenza, o Raúl, no siendo suficiente el vincularla a un determinado grupo familiar delincuente, que no ha quedada acreditado en sentencia. Añade además que el registro por haberse llevado a cabo sin el letrado de los acusados, con quebranto del derecho de defensa y principio de contradicción, y encontrándose el morador detenido y privado de libertad, se le debe proporcionar a presencia de letrado la información previa de derechos en la forma que determina la de los arts. 24.2 CE, en relación con artículo 118, 520 y 788 LECr. Ya desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada. E igualmente nulo es el resultado, no siendo concluyente en la determinación y precisión del lugar exacto de la ubicación del resultado o hallazgos, de lo que pudiera deducirse si eran accesibles o no a terceros o que fuera una única persona que tenía acceso a éstos, debiendo hacer constar las manifestaciones del acusado en relación con los hallazgos. Y sin que pueda tenerse en cuenta las manifestaciones de Lorenza reconociendo los hechos, rendida ante la evidencia física del hallazgo. Resulta de interés, la ubicación de la caja de caudales, plenamente visible en la parte superior de un armario, y que la propia Lorenza no poseyera la llave de la misma, y sin que en su contra puedan tenerse en cuenta declaraciones de coimputados, sospechosas de parcialidad.

II.Ya adelantamos que este motivo del recurso va a ser DESESTIMADO. Comenzaremos diciendo que como es bien sabido el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución (artículo 24), en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 ( art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 ( art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional (SS 86/95, 34/96 y 157/96 ) y del Tribunal Supremo (SS. de 10.3.95, 203, 727, 754, 821 y 882 de 1996, y 798/97 de 6.6), y más recientemente la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016,significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado, hasta el punto presumir la inocencia de los sospechosos y acusados hasta que se pruebe su culpabilidad con arreglo a la ley. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba. Ambos derechos, íntimamente relacionados, operan en distinto nivel. Y así tradicionalmente se ha dicho que la presunción de inocencia supondría la ineludible exigencia de concurrencia de prueba de cargo lícita y válida suficiente para dotar de certeza a la tesis acusatoria y, por su parte, el principio in dubio pro reo actuaría en un momento posterior, superado la existencia de prueba suficiente, y en el momento de su valoración. La operatividad del principio in dubio pro reo comenzará cuando, concurrente actividad propia probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integra que integran el tipo penal de que se trate.

El derecho a la presunción de inocencia comporta las siguientes exigencias en el proceso penal:a) en primer lugar, la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, pues tal principio, de marcado matiz procesal, es de naturaleza reaccional, no precisado de comportamiento activo por parte de su titular; b) en segundo lugar, solo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano decisor y con la observancia de los principios de oralidad, contradicción y publicidad (las SSTC 284/94 y 328/94 recuerdan que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia las practicadas en el acto del juicio oral que constituye la fase fundamental del proceso penal, donde confluyen las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad y dualidad de partes, de forma que la convicción del Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes, lo que conlleva que las diligencias practicadas en la instrucción no constituyen, en sí mismas, pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad especifica no es propiamente la fijación definitiva de los hechos, sino la de preparar el juicio, artículo 299 LECrim., proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y defensa, SSTC. 101/85, 137/88, 101/90); c) en tercer lugar, la prueba no puede ser lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, (considerando el artículo 11 de la LOPJ nulas tales pruebas) y además la prueba debe ser legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba; d) en cuarto lugar la prueba debe racionalmente valorada, debiendo constar el proceso de valoración lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, debiendo realizarse este proceso fundamentalmente por el Juzgador de instancia; e) y en quinto lugar, como prueba procesal de cargo o inculpatorio no solo valen las pruebas directas (testifical, pericial, documental) sino también las indirectas, indiciarias o circunstanciales, es decir aquellas dirigidas a mostrar la certeza de unos hechos, indicios, que no son constitutivos de delito, pero de los que puede inferirse éste y la participación del acusado, por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lógico existente entre los hechos probados y los que se trate de probar.

Respecto a la valoración de la prueba, la func ión del Tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba que ya lo ha sido por el órgano 'a quo', sino en revisar críticamente la valoración realizada por el mismo, rectificando la declaración fáctica y sustituyéndola por una propia si aprecia error en aquella función valorativa; pero justificando el cambio de criterio, en su caso, no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Y, por supuesto, ajustando esa decisión revocatoria a parámetros objetivos que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y motivándola adecuadamente, tal y como se desprende de la doctrina emanada de la STC 17/2000, de 31 de enero. Es por ello por lo que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, no cabe suplantar la apreciación hecha por el mismo de las pruebas practicadas a su presencia, realizando así un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel por la del recurrente o por la de esta Sala. La STS 27/2021, de 20 de enero (recurso 749/2019 ), afirma que 'cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, esta Sala señalaba, en la sentencia núm. 641/2020, 26 de noviembre , que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal revisor. No se trata de sustituir una inferencia razonable por otra que también pueda serlo, sino de comprobar si el razonamiento del Tribunal sentenciador, que ha presenciado directamente toda la prueba, resiste el contraste con las reglas de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'. Y sin olvidar queotra tesis al respecto del alcance de la apelación se ha abierto camino, por la nueva forma de documentación de las actuaciones judiciales, lo que ha traído como consecuencia que la inmediación en la práctica de las pruebas pueda ser en gran parte percibida por el Tribunal de Apelación. La sentencia dictada por el Tribunal Supremo número 136/2022 de fecha 17 de febrero de 2022, resolviendo un recurso de casación interpuesto por una sentencia de este mismo Tribunal, y tras estudiar el alcance del recurso de apelación según sea contra sentencias absolutorias o condenatorias e incluso respecto del mismo recurso de casación, declara en relación con recursos interpuestos contra sentencias condenatorias que el tribunal ad quemdispone de plenas facultades revisoras: ' El efecto devolutivo transfiere también la potestad de revisar no solo el razonamiento probatorio sobre el que el tribunal de instancia funda la d eclaración de condena, como sostiene el apelante, sino también la de valorar todas las informaciones probatorias resultantes del juicio plenario celebrado en la instancia, determinando su suficiencia, o no, para enervar la presunción de inocencia. Afirmación de principio que solo permite una ligera modulación cuando se trata del recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado. Este es el sentido genuino de la doble instancia penal frente a la sentencia de condena. La apelación plenamente devolutiva es garantía no solo del derecho al recurso sino también de la protección eficaz de la presunción de inocencia de la persona condenada. Esta tiene derecho a que un tribunal superior revise las bases fácticas y normativas de la condena sufrida en la instancia'.

III. Motivos de la desestimación. Dicho lo cual, y una vez examinados los autos, y el razonamiento de la sentencia se puede llegar a la misma conclusión a la que se llega en la resolución recurrida, en el sentido de que la no intervención del letrado en los registros, ni es irregular ni se considera necesaria, y que el auto de 24 de septiembre de 2018 por el que se acuerda la entrada y registro en los domicilios de los acusados se ha dictado con todos los requisitos legales, y así ha sido adoptado por la autoridad judicial, de forma proporcional y excepcional, no siendo prospectiva, y estando debidamente identificado el hecho, su gravedad y los indicios que lo justifiquen, y los domicilios que deben ser registrados, así como sus anexos, y si bien inicialmente son dos comunicantes anónimos los que refieren a la policía que los acusados estaban traficando, existe una dilatada investigación policial posterior en el tiempo, con vigilancias y seguimientos, que constatan la existencia de actos de tráfico e incautaciones de drogas que lo justifican, pormenorizándose en el auto todos los indicios que lo justifican.

Comenzaremos diciendo que el derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental del individuo que, según el artículo 18.2 de la Constitución sólo cede en caso de consentimiento del titular, cuando se trate de un delito flagrante, o cuando medie resolución judicial. La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 12, proscribe las injerencias arbitrarias en el domicilio de las personas, reconociendo el derecho de éstas a la protección de la ley contra las mismas. En la misma forma se manifiesta el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 17. Y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en su artículo 8 que, '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. Se trata, por lo tanto, en cuanto recogido con ese carácter en la Constitución, de un derecho fundamental que protege una de las esferas más íntimas del individuo, donde desarrolla su vida privada sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales, a salvo de invasiones o agresiones procedentes de otras personas o de la autoridad pública, aunque puede ceder ante la presencia de intereses que se consideran prevalentes en una sociedad democrática . De otro lado, no se tratade un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que - partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del juez de Instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada.

Y en el presente caso el auto de fecha 24 de septiembre de 2018, por el que se acordó la entrada y registro en los domicilios de los recurrentes no adolece de ninguno de los defectos que se le achaca:

A)El auto no es prospectivo como reiteradamente se denuncia. Si bien es cierto que la Constitución prohíbe investigaciones meramente prospectivas, de manera que la inviolabilidad del domicilio no puede ceder por la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva, y así la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembreJurisprudencia citada a favor STC , Pleno , 18-09-2002 ( STC 167/2002 )Intervenciones telefónicas. Doctrina constitucional., habla de '[...] las sospechas han de fundarse en datos fácticos o indicios que permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso KlassJurisprudencia citada a favor STE DH , Sección 1 ª, 06-09-1978 (Caso Klass y otros contra Alemania )Derecho al secreto de las comunicaciones y a la intimidad en una sociedad democrática. Garantías judiciales. - y de 15 de junio de 1992 - caso LudíJurisprudencia citada a favorSTE DH , Sección 1ª, 15-06-1992 (Caso Ludi contra Suiza)Derecho al respeto a la vida privada. legitimidad de investigación a través de agente policial infiltrado. ), hay que tener en cuenta además que nos encontramos al inicio de una investigación, no pudiendo exigirse certezas absolutas más propias de fases más avanzadas del procedimiento. Se exige que las sospechas estén objetivadas, en un doble sentido: deben ser accesibles a terceros ya que, en otro caso, no serían susceptibles de control, y deben estar apoyadas o corroboradas por una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. En el presente caso, no se trata de que con base a meras sospechas, conjeturas, suposiciones o confidencias se autorice una entrada y registro para ver lo que se encuentra, sino que la petición se fundamenta en una larga y exhaustiva investigación policial previa en la que fueron muchas las vigilancias policiales a las que se sometieron los que posteriormente resultarían detenidos tras el registro, y qué permitieron constatar que en las inmediaciones de esos domicilios en los que habitaban personas vinculadas por lazos familiares se estaban vendiendo sustancias estupefacientes. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 2022: ' El I nstructor no tiene por qué dudar sistemáticamente de todos los datos objetivos proporcionados por la policía: basta con que tenga la capacidad de contrastarlos cuando lo considere necesario. Para la legitimidad constitucional de la autorización no es precisa una investigación judicial previa exhaustiva, ni la comprobación anticipada de los datos objetivables ofrecidos por la policía como son las observaciones derivadas de vigilancias (...) En definitiva, la veracidad o solidez del indicio no puede confundirse con su comprobación judicial. No se trata, por tanto, de una intromisión meramente prospectiva para conocer la vida, costumbres o interioridades de la persona sobre la que se interesaba la intervención de sus comunicaciones telefónicas (o registro de su domicilio), sino de proseguir la investigación de unos hechos graves que se apoyaba en la observación policial de movimientos o contactos propios de quienes se dedican al tráfico de drogas o estupefacientes, corroborando lo que se desprendía de la información confidencial previa que se había recibido. Resulta, pues, evidente que de lo actuado hasta entonces se evidenciaban indicios de tráfico ilícito de tal clase de sustancias y, por tanto, no se trataba de indagar, sin más, en la vida de A.,, sino de perseguir las actuaciones delictivas que pudiera estar protagonizando'.O como reitera la sentencia del Tribunal Supremo del 16 de septiembre de 2021, con mención de la número . 298/2020 , de 11 de junioJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 11/06/2020 (rec. 3487/2018 )El control judicial sobre la adecuación de la adopción de medidas limitativas de derechos fundamentales. que 'No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos 'objetivables' ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales. En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas... Si se informa que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore el juez con un certificado antes de la intervención; si se afirma que han realizado vigilancias y han observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos reclamando la declaración a su presencia de los agentes encargados de los seguimientos; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes. o, como en este caso, si narra actividades previas de importación.'

De referencia debe resultar, el tratamiento que dio el Tribunal Supremo a la cuestión en su sentencia 141/2020 de 13 de mayo de2020 -referente en este caso a la medida del art. 588 quinquies b) LECRIM- en la que se anuló la intervención del dispositivo de geolocalización al considerar que una ' conf idencia anónima, a la que sigue la simple constatación de unos viajes en automóvil desde DIRECCION000 a DIRECCION001 y la existencia de antecedentes policiales, no puede justificar una invasión estatal de la intimidad, ni siquiera con la precipitada cobertura de una resolución judicial, ya que se vulnera así el círculo de derechos que nuestro sistema constitucional reconoce a todo ciudadano y se incurre en la prohibición de valorar prueba ilícita, en los términos que proclama el art. 11 de la LOPJ .&qu ot; Desde luego que en el supuesto enjuiciado, y como correctamente razona la resolución recurrida no nos encontramos en ese supuesto; y así no se trata de una confidencia anónima, sino una investigación exhaustiva y detallada sobre determinados sospechosos, y determinada actuación presuntamente delictiva, no siendo sólo el hecho de tener antecedentes policiales o penales lo determinante para acordar dicha prueba, y siendo un indicio poderoso el hecho de haber detectado a múltiples personas en las inmediaciones de dichos domicilios poseyendo droga que acababan de comprar, entre otros que menciona el atestado policial. La posibilidad de limitación de los derechos fundamentales en una investigación criminal, según consolidada doctrina jurisprudencial, es una realidad, siempre y cuando exista una finalidad constitucionalmente legítima que la ampare; y como tantas veces se ha dicho, el derecho a la intimidad - que es el aquí afectado- no es un derecho absoluto sino que excepcionalmente y con la suficiente habilitación legal, en funciones de investigación policial, pueden llevarse a cabo determinadas actuaciones que constituyan injerencias, que según su intensidad y grado, requieren autorización judicial. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2021, recordando a la de 23 de febrero de 2011:'Esprec iso, en este sentido, que el tribunal exprese las razones que hagan legítima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad 'no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido....'. Estas sospechas han de fundarse en 'datos fácticos o indicios', en 'buenas razones' o 'fuertes presunciones'.' Se trata, en definitiva, de constatar la 'suficiencia' en el grado de mínimos ante la posible comisión de un delito de gravedad. Y dese luego, que volviendo al caso que nos ocupa, el auto limitativos de derechos fundamentales dictados cumplen esas exigencias, y además no incurren en ningún defecto esencial es su procedimiento que pueda dar lugar a la nulidad pretendida, y menos a deslegitimar, cual fruto del árbol envenado, no ya el resultado de dicha pruebas legitima y legalmente acordada, sino para infectar la prueba de la que fundamentalmente se extraen los indicios probatorios, la entrada y registro en el domicilio del acusado. El auto carece del carácter prospectivo que se le imputan, puesto que se trata de investigar delitos concretos, y además se mencionan los indicios que llevan a autorizar la medida, y así se razona, y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

En el caso Maximino, de ninguna manera se puede afirmar que la entrada y registro en su domicilio fue prospectiva o no justificada o fruto de vigilancias escasas, ya que lo cierto es que dichas vigilancias se hicieron durante meses, efectuándose varias incautaciones de droga en dicho periodo a compradores que acudieron a dicho domicilio, además de vigilancias sin realizar incautaciones, como afirma el Ministerio Fiscal por el peligro que las mismas entrañaban para la investigación, puesto que si las mismas se realizasen sistemáticamente los compradores darían aviso al condenado, poniendo así en peligro la investigación policial. En este sentido, hay que mencionar que consta en el oficio remitido por la policía que las vigilancias a dicho domicilio se realizaron al menos desde el 18 de abril de 2018 al 27 de agosto de 2018, además de aquellas otras que se hicieron personalmente al condenado, de la que es un ejemplo la practicada el día 29 de agosto de 2018 y que consta en dicho oficio. En cuanto a la alegación del recurrente en el sentido, que la policía reseñó en su oficio que dicho domicilio sería el mayor punto de venta de droga de León, aportándose solo tres incautaciones de droga, lo que implica que no puede considerarse como tal, lo que le lleva a concluir que la entrada y registro se realizó una forma prospectiva, se olvida que la policía manifestó que no se realizaron incautaciones sistemáticas de droga puesto que los clientes eran consumidores habituales e incluso tenían cierta relación con el condenado, como reconoció una de las personas a las que se incautó droga a la salida del domicilio y que declaró en juicio, por lo que si la policía continuaba realizando dichas incautaciones supondría el fin de la investigación, al poner al condenado sobre aviso. La policía basó su informe y petición no solo sobre las tres incautaciones realizadas a clientes saliendo del domicilio del condenado, si no también sobre las múltiples vigilancias que constan en dicho oficio en las que se comprueba que tal inmueble se utiliza como punto de venta de droga, además de aquellas otras ventas que el condenado parecía realizar utilizando su coche por todo León y que aparecen en otras de las vigilancias efectuadas. Tampoco es cierto como dice el recurrente que la entrada y registro se solicitó el día 19 de septiembre de 2018, es decir, casi cuatro meses desde que se realizó la última vigilancia que consideró la Policía Nacional como acta de aprehensión', ya que como se desprende del atestado policial la última vigilancia al domicilio del condenado, según las actas de vigilancia que constan en tal Oficio, se realizó el día 27 de agosto de 2018, fecha muy próxima a la petición efectuada por la Policía Nacional y cuando se constató que era necesario solicitar la entrada y registro en los domicilios reseñados en tal oficio a la vista de los indicios existentes en la investigación. Y al respecto de la excepcionalidad de la medida, debiendo continuar con otros medios de investigación menos restrictivos, decir que las vigilancias se desarrollaron durante al menos cinco meses hasta obtener indicios de la comisión de los delitos imputados, llegando un momento en que se hizo necesario solicitar la entrada y registro en el domicilio del condenado puesto que no existían otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del mismo y que permitiesen un esclarecimiento de los hechos.

Y en el caso de Raúl y Lorenza, con domicilio la CALLE001, nº NUM001, de León (y no CALLE001, nº NUM008 como se señala por la recurrente), apenas se argumenta la ilegalidad de la entrada y registro invocada, y al respecto del afirmación de que está se autorizó la únicamente por ser miembro de un grupo familiar, cabe afirmar que dicha aseveración no se ajusta a la realidad, siendo lo cierto se efectuó después de una extensa investigación realizada por la policía, con multitud de seguimientos durante meses, que aparecen recopilados en las actas de vigilancia que se unieron al oficio citado, en la que se pone de manifiesto la vinculación de la recurrente y de su domicilio con el delito imputado y por el que ha sido condenado.

B) Por lo tanto, expuesto lo que antecede y a la vista del incipiente momento procesal en el que nos encontrábamos, se puede afirmar sin existe suficiente motivación para acordar la diligencia de entrada y registro, y esta motivación está plasmado en el auto habilitante.En relación con la suficiencia de los indicios debemos tener en cuenta la fase del procedimiento en el que fue adoptada la medida -el inicio de la instrucción-, que no requiere la misma seguridad que debe tenerse para el dictado de un auto de imputación o procesamiento, ni por tanto para desvirtuar la presunción de inocencia, exigiéndose, eso sí, algo más que meras sospechas que se han de consolidarse en datos contrastables que permitan la autorización de las medidas adoptadas. El hecho de que no se acreditó la existencia de una organización criminal o una actuación conjunta, que alguno de los investigados haya resultado absueltos, que no se hagan vinculaciones de personas con delitos concretos, o que haya datos de otras personas que quedaron al margen de la causa, no hace llegar a otra conclusión ya que este grado de concreción es propio de otras fases del procedimiento como pueden ser la resolución de imputación formal, la calificación provisional, o incluso, como ha ocurrido en el presente caso, la celebración del juicio.

Como se ha razonado, el auto dictado con fecha 24 de septiembre de 2019 cumple todos los requisitos exigidos, y carece del carácter prospectivo que se les imputan, puesto que tratan de investigar delitos concretos, y además se mencionan los indicios que llevan a autorizar la medida, y así se razona en el auto, y su fundamentación satisface los principios de idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad. En cuando a la motivación por remisión al oficio policial, reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, y así Sentencia 705/2010 de 15 julio 2010 , que:'No es preciso, sin embargo, una determinada extensión en el razonamiento, ni una concreta forma de razonar, bastando con que sea posible, desde una perspectiva objetiva, entender las razones que justifican en el caso concreto la restricción del derecho fundamental que acuerda la autoridad judicial. La jurisprudencia ha aceptado la llamada motivación por remisión, integrando el auto judicial con el contenido de la solicitud policial que la precede y explica, de manera que cuando en esta última se contengan los datos necesarios para justificar el acuerdo del órgano judicial, basta que éste se remita a su contenido. Como se dice en la STS nº 1850/2000 , de 29 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-12-2000 (rec. 1688/1999 ), citando las sentencias del Tribunal Constitucional nº 166/1999 , de 27 de setiembreJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 27-09-1999 ( STC 166/1999 ) y nº 8/2000, de 17 de eneroJurisprudencia citada STC, Sala Primera, 17-01-2000 ( STC 8/2000 ), 'aunque el Auto autorizando la entrada y registro adopte la forma del impreso la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva ( SSTC 200/1997 , de 24 de noviembreJurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 24-11-1997 (STC 200/1997), 49/1999Jurisprudencia citada STC, Pleno, 05-04-1999 (STC 49/1999), 139/1999Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 22-07-1999 (STC 139/1999), 166/1999Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 27-09-1999 (STC 166/1999), 171/1999Jurisprudencia citada a favor STC , Sala Segunda , 27/09/1999 ( STC 171/1999 )Derecho al secreto de las comunicaciones. Requisitos cumplir el auto que autoriza la intervención. Requisito de la proporcionalidad.) . De manera que el Auto que autoriza el registro, integrado con la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. No cabe sostener que la exteriorización de los elementos necesarios, a los efectos del juicio de proporcionalidad de la medida, debe aparecer siempre en la resolución judicial aisladamente considerada'.

La doctrina del Tribunal Constitucional y del Supremo ha determinado cuál ha de ser el contenido de una resolución judicial que autoriza la entrada y registro en un domicilio, cuando ésta se adopta en un procedimiento penal para la investigación de hechos de naturaleza delictiva. Y se cumple en el caso enjuiciado, en términos de suficiencia para realizar el juicio de proporcionalidadentre la limitación que se impone al derecho fundamental restringido y su límite, argumentando la idoneidad de la medida, su necesidad y el debido equilibrio entre el sacrificio sufrido por el derecho fundamental limitado y la ventaja que se obtendrá del mismo, y ello además con precisión de las circunstancias espaciales (ubicación del domicilio) y temporales (momento y plazo) de entrada y registro, y de ser posible también las personales (titular u ocupantes del domicilio en cuestión). A esta primera información, indispensable para concretar el objeto de la orden de entrada y registro domiciliarios, deberá acompañarse la motivación de la decisión judicial en sentido propio y sustancial, con la indicación de las razones por las que se acuerda semejante medida y el juicio sobre la gravedad de los hechos supuestamente investigados, e igualmente ha de tenerse en cuenta si se está ante una diligencia de investigación encuadrada en una instrucción judicial iniciada con antelación, o ante una mera actividad policial que puede ser origen, justamente, de la instrucción penal. No es necesario cimentar la resolución judicial en un indicio racional de comisión de un delito, bastando una 'notitia criminis' alentada por la sospecha fundada en circunstancias objetivas de que se pudo haber cometido, o se está cometiendo o se cometerá el delito o delitos en cuestión: se trata de la idoneidad de la medida respecto del fin perseguido; la sospecha fundada de que pudieran encontrarse pruebas o pudieran éstas ser destruidas, así como la inexistencia o la dificultad de obtener dichas pruebas acudiendo a otros medios alternativos menos onerosos: su necesidad para alcanzar el fin perseguido; y, por último, que haya un riesgo cierto y real de que se dañen bienes jurídicos de rango constitucional de no proceder a dicha entrada y registro, que es en lo que en último término fundamenta y resume la invocación del interés constitucional en la persecución de los delitos, pues los únicos límites que pueden imponerse al derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio son los que puedan derivar de su coexistencia con los restantes derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos sobre sus límites.

C) Y dado que los acusados no se encontraban detenidos en el momento en que se practicaron las entrada y registros, sino que solo lo fueron con posterioridad a la práctica de éstas, tal y como se desprende del atestado elaborado por la Policía Nacional, no era necesaria la presencia del letrado de los moradores en la práctica de la diligencia, sino que tan solo el consentimiento fuera prestado por los titulares en condiciones que excluyan cualquier clase de coacción o presión psicológica.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2022, recordando la de 12 de junio de 2020, la jurisprudencia de esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha señalado la innecesariedad de que, en el desarrollo de la diligencia de entrada y registro, se encuentre presente letrado que asista al afectado por la medida de intromisión. Así, por vía de ejemplo, la sentencia de esta Sala 308/2020, de 12 de junioJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 12-06-2020 (rec. 3958/2018 )Registro practicado sin abogado. se pronuncia al respecto en los siguientes términos: ' baste decir para rechazar la denuncia sobre vulneración de derechos fundamentales que son innumerables las resoluciones de esta Sala que declaran la innecesariedad de que esta diligencia procesal se lleve a cabo con asistencia del Letrado, a tenor de lo dispuesto en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que únicamente exige esta asistencia letrada del detenido para las diligencias de identificación y de declaración, no para los registros domiciliarios. No es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que el mismo sea objeto ( STS 23-11-2006 )'.

El derecho de asistencia letrada al detenido, conforme a lo dispuesto en el art. 17.3 CE, se halla establecido para las diligencias policiales y judiciales 'en los términos que la ley establezca'. Así las cosas, en nuestra LECrim aparece regulado ese derecho, pero no hay norma alguna que establezca esa asistencia a tales registros domiciliarios.

La sentencia de 12 de junio de 2020 , afirma que: ' El hecho de que su libertad deambulatoria se viera restringida desde que tiene lugar la diligencia de entrada y registro no implica necesariamente su condición de detenidos.El Tribunal Constitucional en su sentencia 341/1993 Jurisprudencia citada STC, Pleno, 18-11-1993 ( STC 341/1993 )vino a admitir que junto a la privación de libertad propiamente dicha existen figuras que sin alcanzar aquella vulneración del derecho a la libertad si entrañan una privación de la posibilidad de deambular de manera libre y así alude a supuestos de 'inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de indagación' y ese es el encaje conceptual que cabe atribuir a aquellas situaciones en las que se limita la movilidad de una persona por razones de indagación delictiva o de prevención, situaciones que no alcanzan la posición de detención en cuanto privación de libertad acompañada de determinadas garantías y condiciones. Así pues, el hecho de que los acusados se vieran privados de su libertad deambulatoria no conlleva necesariamente la consideración de que los mismos se encontraran detenidos, situación ésta que en el caso de Ricardo tiene lugar en el momento anteriormente indicado.&qu ot;

Lo que, si es necesario, como se desprende de Jurisprudencia del Tribunal Supremo, esla presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario, lo que así se hará constar por diligencia policial. El auto del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2022 dice que 'inequívocamente y de un modo reiterado, viene señalando este Tribunal que el consentimiento del titular para la entrada y registro en su domicilio, cuando éste se halla detenido, requiere para que dicha diligencia pueda reputarse válida, la presencia de su abogado (vid. STS 6/2021, de 13 de eneroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-01-2021 (rec. 863/2019 )). Lo explica, por ejemplo, la STS 845/2017, de 21 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-12-2017 (rec. 10236/2017 ), dando cuenta también de las razones que determinan dicha exigencia, citando, entre otras, la STS 11/2011, de 1 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-02-2011 (rec. 1803/2010 ), que reitera que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. En conclusión, si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también le es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado, en atención a lo que se ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS 187/2014, de 10 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-03-2014 (rec. 1425/2013 )). La asistencia letrada para el consentimiento del detenido es un requisito jurisprudencial que tiende, pues, a garantizar la voluntariedad y libertad del mismo ( STS 196/2015, de 6 de abrilJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 06-04-2015 (rec. 10772/2014 ))'.

Y además en el presente caso, no hay dato alguno que nos permita afectar que pudo haber algún de defecto en el consentimiento autorizante del registro domiciliario, que se según la Sentencia del Tribunal Supremo 1803/2002 de 4 de noviembre son los siguientes: a) Otorgado por persona capaz; esto es mayor de edad, y sin restricción alguna en su capacidad de obrar....; b) otorgado consciente y libremente, lo cual requiere que no esté invalidado por error, violencia o intimidación de cualquier clase; que no se condicione a circunstancia alguna periférica, como promesas de cualquier actuación policial, del signo que sean; que si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de Letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial; d) que se otorgarse expresamente, si bien la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 551 autoriza el consentimiento presunto, lo que ha de interpretarse restrictivamente, pues el consentimiento tácito ha de constar de modo inequívoco mediante actos propios tanto de no oposición cuanto, y sobre todo, de colaboración): e) debe ser otorgado por el titular del domicilio, titularidad que puede provenir de cualquier título legítimo civilmente, sin que sea necesaria la titularidad dominical; f) el consentimiento debe ser otorgado para un asunto concreto, del que tenga conocimiento quien lo presta, sin que se pueda aprovechar para otros fines distintos.

D) Y, seguidamente, repasadas las actas a través de la cuales se documentaron las distintas entradas y registros que fueron efectuadosse comprueba cómo no existe la omisión de ninguna norma contenida en los artículos 545 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento criminal por lo que se refiere a la práctica de tal diligencia, y al contrario de lo manifestado por la defensa letrada de los acusados Lorenza y Raúl no es cierto que no se especificarán los lugares concretos en los que se encontraron los objetos del delito. Y, como es de sobra conocido, para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal, sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( STS 126/2021, de 12 de febreroJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 12-02-2021 (rec. 608/2019 )Indefensión con relevancia constitucional.).

E)Y, por último, respecto a los recelos que manifiestan Lorenza y Raúl que hay que tener respecto a las declaraciones de los policías, que deben considerarse sospechosas objetivamente de parcialidad, al estar muy implicados por haber intervenido en la investigación debiendo contar con otras pruebas complementarias, y corroboraciones periféricas de carácter objetivo entre las pruebas que puedan desvirtuar la presunción de inocencia, nos manifestaremos como lo hizo el Tribunal Supremo en sus sentencias 187/2009, de 3 de marzo, 326/2009, de 24 de marzo, y 541/2018, de 8 de noviembre, 'lo que no puede admitirse (...) es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se pruebe su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y las Leyes, en tanto no se pruebe que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio in dubio pro reo, que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas'.

TERCERO.- Siguiendo el orden lógico de las impugnaciones, nos centraremos a continuación en todas las infracciones legales formuladas por la recurrente Lorenza; 1) por aplicación indebida del delito contra la salud pública de las que causa grave daño del artículo 368 del Código Penal , considerando la recurrente Lorenza la plenaaplicabilidad del art 177 bis CP, respecto del delito contra la salud pública, por ser una auténtica víctima de explotación o trata de seres humanos, que hubieran cometido la infracción penal como consecuencia de abuso de su situación de pobreza extrema con hijos a cargo; 2)aunque efectivamente poseía droga, no existe el elemento subjetivo del delito por sus circunstancias personales, y debe reducirse en uno o dos grados la pena en virtud del artículo 376que en su segundo párrafo, sobre la posibilidad de reducir en uno o dos grados al reo, que no siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite que se encuentre en tratamiento de deshabituación;3)también respecto de Lorenza se invoca la aplicación del tipo atenuando del artículo 368, párrafo segundo ; y 4)infracción de los artículos 29 y 63 del Código Penal en relación a la figura de la complicidad yjurisprudencia que los interpreta, ya que aunque el tipo del artículo 368 es muy amplio y abarca muchas acciones, se aprecia en supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante

Este motivo de recurso debe ser desestimado por cuanto repasando el proceso de valoración probatoria realizado por el tribunal de instancia se llega a la única conclusión lógica posible, qué es la comisión por parte de Lorenza de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal. La objetividad de los hechos probados no dejan lugar a dudas; y así ' en una de las habitaciones del domicilio sito en la CALLE001 de NUM001 de León, de Leticia, que era usado por su hija Lorenza, se encontró en una caja de caudales 250,16 gramos de cocaína con una pureza del 81,18 % y 5,02 gramos de cocaína con una pureza de 80,25%, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 15.147,4848 euros, así como una báscula de precisión con la que pesaban la cocaína. No se ha acreditado que Leticia conociera y hubiera permitido que su hija Lorenza guardara en dicha habitación dicha caja de caudales que contenía gran cantidad de droga e instrumentos afectos al tráfico. Lorenza, que no es consumidora de drogas, poseía la caja que contenía la droga con la finalidad de colaborar con el tráfico de la misma, vendiéndosela a terceras personas. Y estos hechos probados han quedado sin duda acreditados con la declaración de los policías nacionales, que ratificaron el atestado, a lo que hay que añadir la objetividad que se deriva de las pruebas periciales acordadas respecto de la sustancia y su valor.

I. No existe ninguna razón alguna o la mínima noticia para considerar a Lorenza la víctima de trata de seres humanos,a no ser que valga para tal exclusivamente la precariedad económica y tener hijos a cargo (que evidentemente no vale). Resulta completamente artificioso y fuera del lugar apelar a una circunstancia exención de la responsabilidad criminal prevista para el delito de trata de seres humanos, en concreto en el nº 11 del artículo 177 bis, ya que ni el presente procedimiento versa sobre tal delito, ni existe indicio alguno de que nos podamos encontrar en presencia de una víctima de trata. En el artículo 177 bis se castiga al que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades que se enuncian en el precepto, entre ellas, la explotación sexual. El tipo del artículo 177 bis del C. Penal (redacción de LO 1/2015, de 30 de marzo), comprende las acciones de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar. Y como medios de ejecución tipifica el referido precepto la violencia, intimidación, engaño, abuso de situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, y la entrega o recepción de pagos o beneficios. Complementándose el cuadro tipificador con los fines de imposición de trabajos o servicios forzados, explotación sexual, realización de actividades delictivas, extracción órganos corporales y celebración de matrimonios forzados. En cuanto a los bienes jurídicos que tutela la norma penal es indiscutible que se centran en la libertad y la dignidad de las personas. Y hay acuerdo también en la jurisprudencia y en la doctrina en considerar como conceptos estrechamente vinculados a la interpretación del tipo penal el traslado, el desarraigo, la indefensión, la cosificación y la comercialización de las ( STS 144/2018, de 22 de marzoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-03-2018 (rec. 10484/2017 )) ( STS 396/19 de 24 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-07-2019 (rec. 10619/2018); 422/2020 de 23 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-07-2020 (rec. 10728/2019 )). El Protocolo de Palermo de 15 de diciembre de 2015 se refiere como finalidad de la trata de seres humanos a la explotación de la prostitución ajena, a otras formas de explotación sexual, a los trabajos o servicios forzados, a la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, a la servidumbre o a la extracción de órganos. Y nada de esto se ha tratado en el proceso que nos ocupa, en términos tales que pueda valorarse la aplicación de la polémica exención prevista en el nº 11 del artículo 177n bis: 'Sin perjuicio de la aplicación de las reglas generales de este Código , la víctima de trata de seres humanos quedará exenta de pena por las infracciones penales que haya cometido en la situación de explotación sufrida, siempre que su participación en ellas haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado'. Y no podemos olvidar que, en el Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo para la unificación de criterios, que se celebró el día 31 de mayo de 2016, se tomó el siguiente Acuerdo: 'El delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177 bis del Código Penal, reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real. Así se estableció, a partir de este hecho, en numerosas sentencia del Tribunal Supremo (178/2016 de 30 de marzo; 167/2017 de 16 de marzo y STS 47/2018 de 29 de eneroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-01-2018 (rec. 739/2017 )).

Y ello es así aunque es cierto que existe alguna resolución judicial que no vincula la condena de trata, con la aplicación de la exención, como ocurre con la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2 de noviembre de 2021, cuando afirma 'aceptando un concepto restringido de victima a los efectos de apreciación de la circunstancia nº 11 del citado art. 177 bis 1 del CP no es imprescindible que para considerar, desde el punto de vista judicial, a una persona como víctima de trata deba de existir un pronunciamiento judicial, anterior o simultaneo, sobre la existencia del delito de trata. Es decir, tal declaración puede producirse perfectamente en el seno de un proceso penal en el que se enjuicia la infracción penal que ha cometido la persona sometida a trata.... Establecido lo anterior, la prueba ha de versar sobre si se cumplen o no los requisitos del citado art. 177bis 1.11CP . En consecuencia: que una persona sea víctima de trata, incluso si existe los protocolos y se aplican, es una constatación que puede hacer evidentemente la autoridad judicial en base a los hechos que se le presentan, y la prueba que se practica en juicio. La declaración administrativa, de status legal de ' víctima de trata' tiene la connotación de acceder por ese reconocimiento a un periodo de reflexión ( art. 59 Ley 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, que se enmarca en el procedimiento de expulsión y es allí donde ha de tener efectos ( ATS de 17/11/17 ), a la posibilidad de obtener documentación, al compromiso de aportar información sobre los captores, entre otras cosas; pero la ausencia previa de este reconocimiento, no implica que no quepan otras formas de acreditación distintas a la indicada por la recurrente'.

II. En segundo lugar, tampoco existe razón alguna para aplicarle a Lorenza el artículo 376 del Código Penal, que establece la posibilidad de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado; añadiendo que en los casos previstos en los artículos 368 a 372, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados al reo que, siendo drogodependiente en el momento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o de extrema gravedad. Ninguno de los presupuestos de este precepto ha quedado acreditado, y es más respecto de Lorenza, se declara probado en la sentencia de que no es consumidora de sustancias.

III. A la vista de que fue interceptada Lorenza en posesión mediata o inmediata, o como servidora de la posesión, resultando indiferente el título y remitiéndonos en este sentido a lo razonado en sentencia,250,16gramos de cocaína con una pureza del 82,18 % y 5,02 gramos con una pureza del 80,25%, lo que hace una cantidad de cocaína pura de 209, 60 gramos, habiendo quedado acreditado por pruebas periciales que era cocaína, siendo indudable una posesión preordenada al tráfico por la cantidad (susceptible de integrar unas 4000 dosis), por el lugar oculto dónde se encuentra (caja de caudales), y por haber encontrado una balanza de precisión, y que se declara probado que no es consumidora de sustancias, es evidente que no resulta de aplicación el artículo 368.2 del Código Penal, subtipo atenuado fundado en la escasa importancia o entidad del hecho, y las circunstancias personales del culpable. La Jurisprudencia consolidada existente, mencionada entre otras, por la reciente sentencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de marzo de 2022, aplica el mencionado tipo atenuado en ese caso, al no haberse acreditado la existencia de vínculos organizativos ni contextos precisos de distribución, ni condiciones situacionales potenciales de fácil y difusa distribución a un número indeterminado de personas, ni que el recurrente hubiera obtenido especiales ganancias procedentes de la actividad de tráfico, ni indicadores de capacidad económica no explicable por sus condiciones socio-laborales, constándole sólo la concurrencia de la agravante de reincidencia, lo que es insuficiente para excluir la aplicación del art. 368.2 CP .Y como se desprende de la prueba practicada es precisamente lo contrario lo que sucede en este caso, y junto con la notable cantidad de droga que le fue encontrada, el elemento necesario para la distribución que supone la balanza, junto con los canales de distribución de los que habla la policía, y las relaciones como miembros de su propia familia cómo puede ser Maximino que se dedican a la distribución.

Al respecto de la presencia de este tipo penal atenuado, dice la mencionada sentencia que'De tal modo, la entidad será más escasa cuando no concurran o lo hagan en una menor intensidad factores de desvalor que suelen acompañar al 'hecho básico' -vid. STS 329/2012 , de 27 de abrilJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 27-04-2012 (rec. 1222/2011 )Subtipo del art. 368.2 CP.-. Entre estos, podemos destacar: condiciones espaciales o locativas que faciliten la distribución a un número alto e indeterminado de destinatarios; la continuidad en el tiempo de las actividades de ilícita distribución; las vinculaciones, aun sin pertenencia del autor, con grupos organizados; la importancia de la cantidad de droga poseída con finalidad de tráfico a la luz, además, del grado de pureza y dosificación; el componente económico significativo de ilícito enriquecimiento concurrente, ya sea concreto o potencial, etc. Junto a la 'escasa entidad del hecho', el tipo reclama también la evaluación de las 'circunstancias personales del culpable'. Si bien dicha extensión del juicio normativo obliga a dos precisiones. Una: las circunstancias personales no se sitúan en el mismo escalón valorativo que la entidad del hecho. Este ocupa una posición claramente prioritaria, hasta el punto de que puede afirmarse su valor como presupuesto aplicativo. Otra: en íntima conexión con la anterior, el tipo no exige especiales circunstancias personales de merecimiento por lo que 'la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación' - STS 188/2012 , de 16 de marzoJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 16-03-2012 (rec. 1514/2011 )Subtipo del art. 368.2 CP ., 633/2020, de 23 de noviembreJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección 1ª, 23-11-2020 (rec. 132/2019 )Subtipo del art. 368.2 CP .- . Entre las que pueden aconsejar la atenuación, en cuanto sugieren menores razones de merecimiento para el autor de la pena prevista para la conducta básica, encontramos la condición de consumidor aunque ello no se traduzca en términos normativos en atenuación genérica; la ausencia de antecedentes penales; la proximidad a la minoría de edad; las condiciones de vida socialmente desaventajadas que, sin constituir causa de inculpabilidad, presten algún tipo de explicación motivacional al comportamiento contrario a la norma, etc. Y ello sin perjuicio de que, además, puedan concurrir circunstancias que agraven o disminuyan el juicio de culpabilidad mediante el juego de las circunstancias modificativas... La circunstancia de reincidencia no puede alterar la escasa entidad del hecho en términos de desvalor, que actúa como parámetro objetivo prioritario de adecuación típica. Aunque comporte, en su caso, intensificar, dentro de la pena imponible prevista en el subtipo atenuado, el reproche punitivo. Considerar que la reincidencia neutraliza la aplicación del tipodel artículo 368.2º CP , aun cuando la entidad del acto de tráfico resulte escasamente significativa, como acontece en el caso, puede comprometer gravemente los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Materialmente, arrastraría, como consecuencia, un doble efecto agravatorio. Por un lado, la aplicación del tipo general del artículo 368.1º CP . Y, por otro, dentro del marco punitivo de este, la imposición de la pena en la mitad superior'.

Por lo tanto, y de lo expuesto se deduce claramente que nos encontramos en presencia de un delito contra la salud pública en su modalidad posesión de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 inciso segundo del Código Penal. Como recuerda el auto de la sección primera del Tribunal Supremo de 09 de septiembre de 2021, sobre la cuestión debatida (cuando hay tráfico de sustancia, cuando hay posesión para consumo) se ha manifestado reiteradamente que ' el propósito con que se posee una determinada cantidad de droga, en los supuestos normales en que el mismo no es explicitado por el poseedor, es un hecho de conciencia que no puede ser puesto de manifiesto por una prueba directa sino sólo deducido de la constelación de circunstancias que rodean la tenencia; de manera que es una deducción o inferencia del juzgador, lo que permite afirmar, en orden a la consideración del hecho como típico o atípico, que el presunto culpable se proponía traficar con la droga o, por el contrario, consumirla. Así en SSTS. 891/2010 de 28.9 , y 609/2008 de 10.10 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 10-10-2008 (rec. 1782/2007 ), se señalan como criterios para deducir el fin de traficar: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla y como no, su condición o no de consumidor, bien entendido que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS. 384/2005 de 11.3Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 11-03-2005 (rec. 2647/2003)), y aun en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal y así ha venido considerando que la droga está destinada en parte al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 3 días(.'Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-11-2014 (rec. 507/2014). Y en el presente caso, el conjunto de indicios concurrentes, conectados entre sí, y variados y plurales, adquieren un importante significado acusatorio y ponen de manifiesto, una vez interrelacionados, que la acusada no era simplemente una consumidora de sustancias, lo que incluso se rechaza en los hechos probados y que tenía una posesión preordenada al tráfico de sustancias

IV. Partiendo de la redacción del artículos 368 del Código Penal ,quee stablece como acciones típicas, el cultivo, elaboración o tráfico, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posesión con aquellos fines, y puesto en relación con el hallazgo en poder del la acusada de 209, 60 gramos de cocaína pura, según pruebas periciales, y siendo indudable por tal cantidad una posesión preordenada al tráfico por la cantidad (ya que la droga intervenida es susceptible de integrar unas 4000 dosis), a lo que haya que añadir el hecho de haber encontrado las drogas en un lugar oculto (caja de caudales), y que igualmente se le haya encontrado en su poder una balanza de precisión, que se descarta la participación en el delito a título de complicidad ( artículo 29 del código Penal) , reservado a quienes colaboran con la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos. Es el propio texto legal el que tipifica como acción típica la posesión, y como dice la sentencia de instancia, es indiferente que esta sea posesión mediata, posesión o inmediata o que incluso que la recurrente pueda ser considerada servidora de la posición, con base a su manifestación de que custodiaba la caja de caudales a cambio de €150 a la semana a una persona que no quiso identificar, ya que todos estos conceptos integran la acción típica de la posesión.

CUARTO.- A continuación, examinaremos las infracciones legales que denuncia el acusado Raúl tanto por lo que se refiere a la infracción, por aplicación indebida, del delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal , y así, a la vista de la escasa gravedad del hecho, dados la falta de antecedentes penales y policiales y trayectoria vital del acusado desvinculada de cualquier ambiente delictual, sus circunstancias familiares y sociales y su desconexión absoluta con actividades ilícitas de tráfico de drogas, y así se le absuelve del delito de tráfico de drogas vinculado a un grupo criminal del que venía acusado, que de conformidad con lo establecido en el artículo 565 del Código Penal se debe rebajar la pena en un grado. Además, debe tenerse en cuenta la propia ubicación del antiguo revolver en la propia mesita del dormitorio. Y también se invoca infracción por aplicación indebida de la figura delictiva del depósito de municiones del artículo 567 del Código Penal ,por las mismas razones antes mencionadas, a las que cabe añadir la ausencia de prueba de la idoneidad o no por la caducidad de los proyectiles de diversas marcas y fabricantes, siendo necesario la acreditación, en cuanto fulminante y pólvora caducan y se vuelven inertes por el lapso de los años tras su fabricación.Se refleja en la Sentencia la identificación como 201 cartuchos, pero son de diversos fabricantes y marcas los hallados, desconociéndose las fechas de fabricación y la idoneidad de estos para ser detonados, y a la vista de su fecha de fabricación debe afirmarse la insuficiencia de elementos objetivos y subjetivos del tipo.

E l Ministerio Fiscal se opone a tal motivo del recurso alegando que se practicó uninforme pericial comprobándose sus características y su aptitud para el disparo, estando en perfecto estado de funcionamiento. El informe pericial realizado y que consta en las actuaciones, se efectuó no solo sobre el arma encontrada, si no también sobre los cartuchos que fueron hallados en el domicilio del recurrente. En este sentido, en dicho informe se hace una revisión pormenorizada de cada uno de los cartuchos encontrados, señalando sus características, que los mismos son aptos para su uso con el revólver encontrado y que incluso se han usado los mismos para las pruebas de funcionamiento y disparo de tal arma, ratificando todas sus conclusiones la perito en su declaración enjuicio.

I . Por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, se considera que Raúl, es autor del mismo por la tenencia del revolver marca ROHM que fue encontrado en su domicilio - arma de fogueo modificada para ser arma de fuego en perfecto estado de funcionamiento para ser utilizada según el informe pericial- concretamente en la mesa de noche de su habitación, no dando valor a su declaración de que el arma de perteneciera a una 'colección', ya que solo de encontró un arma, y teniendo en cuenta su ubicación, que permitía hacer uso de ella inmediatamente. Del informe pericial elaborado se desprende que tal arma había sido modificada mediante la eliminación de obstrucciones que vienen de fábrica para poder ser utilizada con munición armada con bala, convirtiéndose, como consecuencia de las modificaciones expuestas, en un revolver del 5,56x16 mm Long Rifle (22LR). Dichas modificaciones convirtieron al revolver incautado en un arma prohibida, estando este en perfecto estado de funcionamiento. También hubiera quedado acreditado que el acusado Raúl no tenía, al tiempo del registro, licencia de armas ni guía de pertenencia del arma encontrado en su domicilio. Las armas cuya tenencia se prohíbe penalmente son, exclusivamente, aquella que cumplan los siguientes requisitos: en primer lugar, que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son); en segundo lugar, que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite, debiendo excluirse del ámbito de prohibición del artículo 563 CP todas aquellas armas que se introduzcan en el catálogo de los artículos 4 y 5 del Reglamento de armas mediante una Orden ministerial conforme a lo previsto en la disposición final cuarta, por impedirlo la reserva formal de ley que rige en material penal; en tercer lugar, que posean una especial potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador... ya que no puede entenderse que el art. 563 CP en su primer inciso no consagra una remisión ciega a la normativa administrativa, cualquiera que sea el contenido de ésta, sino que el ámbito de la tipicidad penal es distinto y más estrecho que el de las prohibiciones administrativas. Estos hechos no son negados por el recurrente que se limita a invocar la aplicación de la atenuación contenida en el artículo 565 del Código Penal.

No puede aplicarse el tipo atenuado del artículo 565 del Código Penal, qué es lo que pretende el recurrente, y que permite rebajar la pena en un grado a la vista de las circunstancias del hecho y del culpable, que en este caso no evidencian, como exige el tipo, la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos. Y así no puede obviarse qué se trata de un arma de fogueo modificada para ser arma de fuego real, junto con la que se encontró municiones consistentes en 200 cartuchos aptos para el disparo. El hecho de encontrarse el arma con municiones, de encontrarse en un lugar que permite un uso inmediato, y el hecho de estar vinculado con personas que se dedican al tráfico de sustancias, y aunque él mismo no resulta condenado por tal actividad por falta de pruebas, sí que ha sido condenado su hijo, no permite desde luego inducir la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos.

I I. A otra conclusión habrá que llegarse por lo que se refiere al delito de depósito de municiones del artículo 566.1, punto segundo del Código Penal por el que se le condena al acusado Raúl, sobre la base de que al escusado se le intervinieron en su domicilio 200 cartuchos aptospara el disparo del arma modificada que también se le encontró, lo que a juicio de la sala enjuiciadora integraría el referido delito atendiendo al artículo 136 del Real decreto 563/2010 de 7 de mayo por el que se aprueba el reglamento de artículos pirotécnicos y cartuchería el cual establece que solo podrán adquirirse 100 cartuchos anuales por arma corta presentando la guía de pertenencia efectuando las operaciones que saluden el anterior apartado y que el número de cartuchos que pueden tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150. En los hechos probados de la sentencia consta que también se le encontraron al acusado'201 cartuchos metálicos completos, que se encentraban en perfecto estado de conservación, por su formato y dimensión corresponde con el calibre 5,56x16 mm LONG Rifle (22LR) pero de distinto fabricante, sirviendo dicha cartuchería para el arma intervenida, así como un cargador metálico conteniendo en su interior ocho cartuchos metálicos completos con la inscripción en la base de sus culotes ' NUM002' que se corresponden con el calibre 8.8 x 19 mm parabellum fabricados por la firma Santa Bárbara en Toledo. El acusado Raúl no tenía, al tiempo del registro, licencia de armas ni guía de pertenencia del arma encontrado en su domicilio'.H ay que partir del hecho de que la norma administrativa de remisión habla de tenencia reglamentaria de cartuchos para arma corta y en este caso el acusado no disponía de autorización o guía de pertenencia alguna para la tenencia del revólver modificado y, por lo tanto tampoco para la tenencia de la munición.

C onsiderando que el número cuatro del artículo 567 establece que, los jueces y tribunales teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas (municiones) declararán sí constituye depósito a los efectos de este capítulo, concluimos que la tenencia de 200 cartuchos válidos para detonar el arma encontrada, y a pesar de carecer de guía de pertenencia del arma al que van destinados, quedaría absorbido por el delito de tenencia ilícita de armas por el que igualmente resulta condenado el acusado, debiendo tenerse en cuenta que todos los cartuchos encontrados estaban destinados para la utilización de dicho arma, y que sin ellos carecería de la peligrosidad que como bien jurídico protegido castiga el artículo 563 del Código Penal. Al margen de que se ha descartado la aplicación del tipo atenuado del artículo 565 del Código Penal, porque no se evidencia la falta de intención de usar el arma con fines ilícitos lo que se deduce, al contrario, precisamente de encontrar junto con el arma munición para la misma, y qua además, se individualice la pena para el delito de tenencia ilícita de armas en dos años cuando el mínimo legal es uno, lo cierto es que castigar a acumuladamente el delito de tenencia ilícita de armas y el delito de depósito de municiones de 200 cartuchos para el arma cuya tenencia se castiga, se considera excesivo y desproporcionado, ya que el arma es peligrosa en la medida que cuenta con munición, y la lesión del bien jurídico protegido como es la seguridad pública queda debidamente castigado con la infracción del primero de los precepto. Otra cosa hubiera sido que se hubieran encontrado municiones para esta arma en cantidad muy superior, y no tan cercana al límite legal y además municiones para otras armas a los efectos de constituir el depósito castigado por el texto penal.

A l respecto, resulta interesante lo argumentado por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 7, del 26 de abril de 2020 cuando dice que 'los hechos declarados probados no pueden subsumirse en el tipo penal del delito de depósito de municiones. En relación al delito de depósito de municiones debemos valorar el peligro que puede entrañar la posesión de los cartuchos intervenidos con ocasión del registro efectuado en la taquilla del acusado. La determinación del depósito de municiones, que no de armas, queda al arbitrio reglado del Tribunal, conforme al artículo 567.4 del Código Penal , condicionado a dos conceptos: la cantidad y clase de las mismas. Se trata de un delito de peligro abstracto cuyo bien jurídico protegido es la seguridad de la comunidad, STS 210/2003 de 17 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2003 (rec. 615/2002 )y STS 2008/25607 de 26 de febrero de 2008 , entre otras, y en relación a la cuantía de las municiones, como se indica en esta última sentencia del TS : '... algunas resoluciones judiciales se han fijado en la normativa administrativa, con el objeto de diferenciar entre la infracción penal y la administrativa, acudiendo al Real Decreto 230/1998 de 16 de febrero por el que se aprueba el Reglamento de Explosivos, en cuyo artículo 212.1, tras regular la forma en que los titulares de licencias de armas pueden adquirir cartuchos, dice: 'En ningún caso se podrá tener en depósito un número superior a 200 cartuchos'. Respecto de las armas cortas, el apartado 2 º del mismo artículo dice que 'el número de cartuchos que puede tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150', constituyendo infracción grave (art. 294 c) la tenencia de explosivos o cartuchería en cantidad mayor de la autorizada. Ahora bien, la existencia de un ámbito de infracciones administrativas en este campo obliga a coordinar dicho conjunto normativo con el Derecho Penal, entendiendo que el Derecho Penal es la última ratio en cuanto a la reacción sancionadora. No se puede, desde luego, afirmar sin más que a partir de 200 cartuchos acumulados existe depósito, colmándose de esa guisa la tipicidad penal, pues de ello resultaría que no se podría establecer en modo alguno la diferencia entre la infracción administrativa (arts. 293 y siguientes del mentado RD) y la penal, extremándose la situación si tenemos en cuenta que la propia legislación administrativa distingue, a su vez, entre las infracciones leves, graves y muy graves'. En este sentido, resulta pertinente recordar que la STS 210/2003 , de 17 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-02-2003 (rec. 615/2002 )indica que no constituye delito la posesión de 4.725 cartuchos para armas largas, teniendo en cuenta que quien las poseía era un cazador con numerosas armas legalizadas (lo que precisamente ocurre en el caso objeto del presente enjuiciamiento en el que hemos declarado probado que el acusado tenía cinco armas de fuego con sus correspondientes guías de pertenencia), aunque es verdad que la STS núm. 492/2006 de 9 de mayoJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2006 (rec. 558/2005 ), sí consideró depósito la acumulación de 2000 piezas de munición.' El art. 567-4 del Código Penal establece que 'respecto a las municiones, los Jueces y Tribunales, teniendo en cuenta la cantidad y clase de las mismas, declararán si constituyen depósito a los efectos de este Capítulo. La jurisprudencia del TS sobre la materia, no despeja excesivamente las dudas sobre la escasa precisión en la redacción del precepto; así, en sentencia de 10 de marzo de 1979 precisaba: 'Que aun cuando el Código Penal no lo determine expresamente en su texto, por depósito de municiones puede entenderse el almacenamiento y tenencia ilícita por parte de los inculpados de una cantidad de proyectiles de armas de fuego en cantidades muy superiores a las consideradas normales para cubrir las necesidades a las que vienen destinadas'. También se decía que estamos ante una 'inquietante indeterminación abandonando al buen sentido y ponderación de los Jueces la precisión de los criterios definidores de la infracción criminal'. Entendemos, en todo caso, que el depósito de municiones no sólo requiere la reunión de un considerable número de estas, sino, además, el que las mismas estén destinadas, de una u otra forma, a la utilización o empleo en el futuro, siendo necesario recordar que la STS de 26 de febrero de 2008 dijo claramente que en armonía con el bien jurídico protegido por dicho tipo penal debe ser objeto de valoración específica la aptitud objetiva para ser utilizada la munición y la voluntad inequívoca del poseedor de hacerlo o no. Reiterando por tanto que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas que ya otorgan esa protección y que el derecho penal es la última ratio respecto al derecho administrativo sancionador, y teniendo en cuenta que a través de la prueba practicada en el acto del juicio no ha quedado acreditado que el acusado haya afectado el bien jurídico protegido por dicho tipo penal, consideramos que no estamos ante un depósito de municiones incardinable en el tipo penal del artículo 566.1.2 del Código penal , por lo que procede la absolución del acusado de dicho delito'.

Y puede tenerse en cuenta lo que resolvió la sentencia del Tribunal Supremo en un caso resuelto en su sentencia de 27 de febrero de 2008, en el que la Audiencia ha condenado a F. como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP, pero el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular también acusaban a aquel procesado de un delito de depósito de municiones previsto en los arts. 566.1.2º y 567.4 CP en relación con la Sección 4ª, artículo 5.1 d) del Reglamento de Armas, interponiendo el Ministerio Fiscal recurso contra la sentencia, en cuanto no condenaba por el depósito de armas por inaplicación indebida de los arts. 566.1.2º y 567.4 CP. Y así razonaba que: 'La Audiencia entiende que la tenencia de 745 balas de distintos calibres no representa en términos de peligro abstracto una individualidad distinta a la configurada por el delito de tenencia ilícita de armas al que condena. Los peritos en balística han informado, examinando los cartuchos, que todos funcionan correctamente en armas correspondientes a sus distintos calibres. El art. 567.4 CP establece respecto a las municiones, como regla a que han de someterse los Jueces y Tribunales, que se habrá de tener en cuenta la cantidad y clase de las mismas para declarar si constituyen depósito. Pues bien, de los 745 cartuchos sólo seis y sesenta y cinco corresponden a las dos armas de fuego ocupadas. Y, respecto al exceso y la importancia de su número, ha de tenerse en cuenta que el art. 212.2 del Reglamento de Explosivos establece que el número de cartuchos que pueden tenerse en depósito para arma corta no será superior a 150. Reputando arma corta el art. 2 del Reglamento de Armas aquella cuyo cañón no exceda de 30 centímetros o cuya longitud total no exceda de 60 centímetros. La diferencia entre la reunión autorizable de cartuchos y la hallada en poder de F. es tan notable que conduce racionalmente a entender que la acumulación representaba un grave peligro para la seguridad pública, no refundible en la punición de la tenencia de armas. En consecuencia, debió estimarse la pretensión interpuesta por las Acusaciones, para reputar a F. autor del delito previsto en el art. 567.4 CP , con la pena que el art. 566.1.2º señala para los promotores'.

E n el presente caso, considerando que todas las municiones son aptas para el revólver cuya tenencia es castigado y no para otros, que se encuentran municiones muy cercanos al límite legal, habría que considerarse en términos de la última sentencia que su tenencia no representa en términos de peligro abstracto una individualidad distinta a la eco figurada por el delito de tenencia ilícita de armas, siendo por ello procedente dejar sin efecto la condena por este delito, lo que no supondría modificación alguna del relato de hechos probados de la sentencia.

QUINTO.- Circunstancias eximentes y atenuantes y penología a determinar.Todos los recurrentes invocan la infracción legal y jurisprudencial que se produce porla inaplicación la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal, como muy cualificada, resultando procedente rebajar en dos grados la pena señalada al delito cometido. Considera el recurrente Maximino que no es de recibo el argumento genérico de la sentencia de no parecerle excesivo ni desproporcionado tres años en celebrarse la vista desde la incoación (las diligencias previas se inician en el mes de septiembre de 2018 y el enjuiciamiento se ha producido en el año 2021), y existen tiempos de paralización, y así desde la incoación en septiembre del 2021 (será 2019) hasta la presentación del escrito de acusación el 28 de febrero del 2020, dándose traslado a la defensa, que presenta su escrito el 26 de octubre del 2020, celebrándose el juicio un año más tarde. Y en todo caso el plazo de tres años ya es suficiente para justificar la atenuante de dilaciones indebidas, y no se justifican por los múltiples oficios para la valoración de la droga y armas que se remitieron a Madrid, respecto de los que la sentencia tampoco especifica los lapsos de tiempo, siendo el informe de balística de febrero del 2019 y el de análisis de droga de marzo del 2019, tan solo cinco o seis meses después de la incoación del procedimiento, resultando el Fiscal tardó un año en presentar el escrito y dos años y medio hasta que se celebró el juicio en octubre del 2021. Y en el mismo sentido la defensa letrada de Lorenza y Raúl, resaltando que el auto de incoación de procedimiento abreviado es de fecha 28/06/2019, y determina el plazo de diez días para formular acusación, resultando que entre éste y el juicio han pasado dos años, siendo indiferentes los recursos o la multiplicidad de informes periciales. Debiendo distinguirse entre plazo razonable y dilaciones indebidas, una sentencia dictada casi tres años después, pone de manifiesto que se han producido importantes paralizaciones, fundamentalmente con ocasión del trámite dado al Ministerio Público para la calificación provisional de los hechos, así como por los tres años de demora en señalar el juicio oral. Y no pudiendo tener muy claro si se invoca respecto de Lorenza o respecto de Raúl, también concurriríala atenuante de confesión tardía, en relación con los artículos 21.7 y 21.4 del Código Penal, y jurisprudencia que la interpreta (por todas la STS de 26 de noviembre de 2019), ya que el propio Raúl o Lorenza, rendido ante el hallazgo tras el registro explicó y dio todo tipo de detalles colaborando plenamente con la fuerza actuante, sobre 'unas cajetillas de tabaco' y las labores de tabaco (haciendo aquí referencia a hechos completamente ajenos al presente procedimiento). La confesión fue útil para la investigación del hecho ya que el recurrente no se limitó a confesar el hecho, sino que facilitó la localización.

I. Por lo que se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas invocada por el acusado, la sala no puede estar más conforme con la decisión de la sentencia de instancia, considerando que NO concurre en el supuesto enjuiciado. La jurisprudencia del Tribunal Supremo nos da las pautas interpretativas de esta atenuante, partiendo de la idea de que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, lo que es considerado como una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Y que esa pérdida del derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena. Como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 20 enero de 2022, con invocación de otras muchas:

'siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona 'el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable', ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , 'no puedo ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca......En este sentido la Sentencia Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 .......Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo, STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y, sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad'. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables'

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso....... En definitiva, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues si bien también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS. 21.7.2011 ). ......En este sentido las SSTS 737/2016 del 5 octubre , y 262/2009 de 17 marzo , en este punto son significativas, al declarar que 'debe tenerse muy en cuenta que la necesidad de concluir el proceso en un tiempo razonable que propugna el art. 6.1 del Convenio citado, no debe satisfacerse a costa de o en perjuicio de los trámites procesales que establece el derecho positivo en un sistema procesal singularmente garantista hacia el justiciable como es el nuestro. ..... Por ello no puede aceptarse que la interposición de recursos o la práctica de diligencias o de actuaciones sumariales a petición de las partes cause una dilación que deba calificarse como indebida. Es claro que el respeto al derecho de defensa implica asumir la necesidad de proceder a la práctica de las diligencias que las partes soliciten y que sean pertinentes, pero es igualmente claro que implica el transcurso del tiempo necesario para ello'.

Visto el devenir del proceso judicial estamos de acuerdo con la afirmación qué hace la sentencia en el sentido de parecer un plazo razonable un periodo de tres años que hubiera mediado entre la incoación de la causa y la resolución del procedimiento en primera instancia, y también concluimos que nos han existido paralizaciones excesivas en este procedimiento que justifique la aplicación de la atenuante invocada. Examinadas las alegaciones qué hacen las partes, vemos cómo en algunas ocasiones son interesadas y no se ajustan plenamente a la realidad. Examinados los autos, lo primero que llama la atención es la cantidad de investigados contra los cuales se sigue el proceso penal, un total de ocho, siendo indiferente que cinco resulten absueltos y solo tres condenados, porque ello se produce solamente después de celebrado el juicio y a la hora de dictarse sentencia. Tal número de acusados suele ser de las circunstancias que dilatan la tramitación de un proceso penal. Pero además, si se estudian la sucesión de los principales hitos procesales llegaremos a la conclusión de que no existen estas dilaciones indebidas, ni paralizaciones excesivas y así: a) los autos de incoación de diligencias previas y entrada y registro son de 24 de septiembre del 2018; b) tras la práctica de diligencias de investigación, toma de declaración de todos los investigados, se recaban informes periciales para el análisis y la determinación del valor de la sustancia, así como informes sobre el arma intervenida y los de balística, se dicta auto de incoación de procedimiento abreviado con fecha 28 de junio del 2019; c) presentado recurso de reforma contra el tal auto, es resuelto por auto de fecha 30 de julio del 2019, siendo a continuación tramitada y resuelto el recurso de apelación por la audiencia provincial con fecha 11 de mayo del 2020; d) con fecha 14 de febrero de 2020, se dicta una diligencia de ordenación por el que se da traslado a las partes para calificación o petición de pruebas complementarias; e) El Ministerio Fiscal presenta su escrito de calificación el día 28 de febrero del 2020; f) se dicta auto de apertura de juicio oral el 12 de marzo del 2020: g) a continuación se presentan los respectivos escritos de defensa de los imputados teniendo en cuenta que son ocho; h) por diligencia de ordenación de 20 de noviembre del 2020 se reciben los autos en el órgano enjuiciador, que acusa recibo, designa ponente y da traslado para admisión de pruebas; j) por auto de 16 de marzo del 2021 se dicta el auto de admisión de pruebas; k) por diligencia de ordenación de 15 de febrero del 2021 se señala el juicio para el día 13 de octubre del 2021; l) por diligencia de ordenación de 7 de junio del 2021 y por necesidades del servicio se cambia el ponente; m) con fecha 20 de diciembre del 2021 se dictó la sentencia en primera instancia.

II. En el caso de Lorenza cuando el recurrente invoca la aplicación dela atenuante de confesión, se refiere a hechos que son aplicables a otro acusado en concreto Raúl, y además por unos hechos que ni siquiera parece tener relación con lo que es objeto de enjuiciamiento, y en cualquier caso no les resulta de aplicación ni a Lorenza , ni a Raúl, la afirmación de que 'rendidos ante el hallazgo reconocieron las hechos', única afirmación que hace el recurrente para justificar la aplicación de tal atenuante. De ninguna manera se ha acreditado la concurrencia de tal atenuación ni se acredita que los acusados Lorenza o Raúl hayan colaborado en la investigación de los hechos.

Por lo que se refiere a la atenuante de confesión tardía invocada al amparo del artículo 21.7, por analogía al número 4 del mismo precepto legal:'la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a la autoridad', decirque en principio ni siquiera es tratada la cuestión en sentencia, de lo que se deduce que no resultó invocada en el momento procesal oportuno por parte de las defensas. No obstante, pudiéramos considerar que se trata de una atenuante que pudiera derivarse del devenir procesal, y que es criterio del Tribunal Supremo que las atenuantes pueden ser apreciadas de oficio, incluso aunque no hayan sido alegadas en la instancia por la defensa, siempre que se puedan sustentar en el relato fáctico de la sentencia o en alguna declaración de los hechos en su fundamentación jurídica o en que de las propias actuaciones pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante. Como dicen la STS 638/2017 , o la 3464/2017 -: ha de existir ' una base racional suficiente para su apreciación'. Y existe base racional suficiente en las actuaciones para tener por acreditado tal presupuesto fáctico, cuando es tenido por cierto por el Jurado o por el Tribunal profesional, aunque sea en la motivación de otros aspectos de su veredicto o de la sentencia, cuando se sigue de testimonios prestados en el plenario con las debidas garantías, e incluso cuando es admitido por la propia acusación, aun cuando discrepe de la significación jurídica de dicho factum...Este planteamiento es coherente, por una parte, con el deber de actuar de oficio ante la concurrencia de circunstancias que mitiguen la responsabilidad penal del acusado, y, por otra, es congruente con el planteamiento de que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón... Lo contrario podría ser contrario el principio de in dubio pro-reo, o el carácter restrictivo de la aplicación del derecho penal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2021, con referencia a la de 27 de febrero de 2020 (nº 84), resume la doctrina reiterada con respecto a la atenuante de confesión del artículo 21.4º del Código Penal, indicando que ésta 'exige que el sujeto confiese la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él. No es preciso ningún elemento subjetivo relacionado con el arrepentimiento por el hecho cometido, pues lo que se valora en la configuración de la atenuante es, de un lado, la colaboración del autor a la investigación de los hechos, facilitando que se alcance la Justicia, y, de otro, al mismo tiempo, su regreso al ámbito del ordenamiento, mediante el reconocimiento de los hechos y la consiguiente aceptación de sus consecuencias. Cumpliéndose el elemento temporal, es suficiente con una confesión del hecho que pueda reputarse veraz, es decir, que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca, y que resulta ser falso según la valoración de la prueba realizada después por el Tribunal. En este sentido la STS 1072/2002, de 10 de junio; STS 1526/2002, de 26 de septiembre; y STS 590/2004, de 6 de mayo, entre otras.

A su vez se ha apreciado la analógica en los casos en los que, no respetándose el requisito temporal, sin embargo, el autor reconoce los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. Así, se dice en la sentencia del Tribunal Supremo nº 809/2004, de 23 junio, que 'esta Sala ha entendido que la circunstancia analógica de colaboración con la justicia requiere una aportación, aun prestada fuera de los límites temporales establecidos en el artículo 21. 4ª del Código Penal. Hemos dicho en la reciente sentencia 192/2020, de 30 de enero, que conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 650/2009 y 31/2010) los requisitos integrantes de la atenuante de confesión son los siguientes: 1º Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción. 2º El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable. 3º La confesión habrá de ser veraz en lo sustancial. 4º La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial. 5º La confesión habrá de hacerse ante la autoridad, agente de la autoridad o funcionario cualificada para recibirla.

En esta línea la STS 16/2018, de 16 de enero , con cita de la STS 427/2017 de 14 de junio , señala que 'esta atenuante encuentra su justificación en razones de política criminal. Al Estado le interesa que la investigación de los delitos se vea facilitada por la confesión -siempre voluntaria y espontánea- del autor del hecho. Con ello se simplifica el restablecimiento del orden jurídico por aquel que lo ha perturbado, se refuerza el respaldo probatorio de la pretensión acusatoria e incluso se agiliza el ejercicio del ius puniendi. La atenuante de confesión, superada ya su antigua configuración que la vinculaba al arrepentimiento del culpable, encuentra hoy su fundamento en razones de política criminal, en la medida que ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa. Además del elemento cronológico se exige de ella que sea sustancialmente veraz, aunque no una coincidencia total con el hecho probado. El requisito de la veracidad parte de su propio fundamento como atenuante. La confesión (resaltan entre otras SSTS 832/2010 de 5 de octubre ; 240/2012, de 26 de marzo ; 764/2016 de 14 de octubre ; 118/2017 de 23 de febrero ) supone un reconocimiento de la vigencia de la norma y un aquietamiento a las previsiones de penalidad previstas en el ordenamiento para su conducta. Si lo que pretende el confesante no es posibilitar la actuación instructora sino la defensa ante un hecho delictivo, no se cumple con esa finalidad que fundamenta la atenuación'.

Y con base a esta doctrina, procede denegar la aplicación de esta atenuante, ya que de ninguna manera se dan las bases para su estimación ni en su forma original, ni en su forma de confesión tardía, ya que de ninguna forma Lorenza o Raúl reconocen los hechos y aporta una colaboración relevante para la justicia, realizando así un acto contrario a su acción delictiva que de forma importante contribuye a la reparación o restauración del orden jurídico vulnerado. El discutible reconocimiento de su intervención en los hechos, llevada a cabo, 'rendidos ante la evidencia de los registros' o en el acto del juicio oral, no tiene la relevancia necesaria para merecer la apreciación de esta circunstancia atenuante, puesto que tales acciones extemporáneas no supondrían un acto de colaboración relevante, ni decisivo ni eficaz para el esclarecimiento de los hechos y de su autoría, ya que se realiza en un momento en el que el acusado ya sabe cuáles son los indicios o las pruebas de cargo de la acusación y puede estar informado a través de su defensa de las consecuencias de estas pruebas, no habiéndose ahorrado ningún esfuerzo a la investigación, ni facilitado la instrucción.

SEXTO. -Alegan los recurrentes Lorenza ya Raúl, la infracción del artículo 66 del Código Penal sobre motivación de la pena y del concepto jurisprudencial del análisis de la que determina 'pena oportuna'. No existe motivación, comprensible por terceros para la imposición de una pena que supere el mínimo legal.

La individualizaciónde la pena es tarea que corresponde al Tribunal de instancia como inherente al deber de juzgar, si bien, precisamente a causa de los amplios márgenes que se establecen, se impone la especial obligación de razonarlo en la sentencia, obligación que refuerza la que con carácter general se establece en el artículo 120.3 de la Constitución, y en este caso es suficiente la motivación, que además se construye con criterios razonables ( SSTS 116/2007 y 544/2007 ). Y de ningún modo puede afirmarse es que la imposición de la pena pueda ser arbitraria o incorrecta, sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, ofrezca motivos bastantes para reputar la misma arbitraria o desmedida. Al respecto de la aplicación de la pena mínima dice el tribunal Supremo en Sentencia de 28 de abril de 2022 que, al margen de que no se dan razones para tal reducción, es una cuestión de individualización de pena, sujeta a criterios de arbitrio judicial, en la que, desde el momento que el tribunal sentenciador expone fundadamente su criterio para imponer la que impone, poco nos queda por decir, sino que nos parecen razonables las consideraciones que realiza al respecto.En definitiva, no se puede decir que exista un derecho a la pena mínima.

En el caso Lorenza, resultando condenada como autora de un delito de tráfico de drogas, en la modalidad de causar grave daño a la salud del artículo 368.1 del Código Penal que estaría castigado con penas que van desde los 3 a los 6 años de prisión, habiéndose impuesto una pena de prisión de 3 años, resulta que se le ha aplicado la pena mínima, y ello a pesar de que el artículo 66 del código penal en su apartado 6 establece que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicará la pena establecida para el delito cometido en la extensión que estima adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. Todo el razonamiento del abogado recurrente de Lorenza para invocar las circunstancias personales de esta y la mayor o menor gravedad del hecho se han aplicado a la hora de individualizar la pena.

Y, por otro lado, en el caso de Raúl, se le condena como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de 2 años de prisión, fundamentando la sentencia tal pena se impone porque se ha modificado es un arma de fogueo para convertirla en un arma de fuego real, de una potencial lesividad evidente, equiparable a un revolver o pistola, pues disparan la misma munición. Para el delito de tenencia ilícita de armas se prevé una pena en el artículo 563 del Código Penal de entre 1 a 3 años, y como ya se dijo con referencia a la anterior acusada, el artículo 66 del Código Penal en su apartado 6 establece que, cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicará la pena establecida para el delito cometido en la extensión que estima adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho. La individualización de la pena realizada por el Tribunal de instancia debe mantenerse porque está suficientemente razonada, y a este argumento que habría añadir que junto con el arma se le encontraron municiones aptas para dicho arma respecto de la cual se ha llegado a la conclusión en la sentencia de que no integrarían el delito de depósito de municiones del artículo 566.2 del Código Penal en la medida que la ilicitud de dicha posesión quedaría de alguna manera absorbida por el delito de tenencia ilícita de armas, por lo que se trataría de un argumento más que reforzaría la oportunidad y proporcionalidad de la pena impuesta

SÉPTIMO.- Decomiso.En este sentido alega el recurrente Raúl (padre del condenado Maximino) que existe aplicación indebida de las normas del decomiso, señalado en los artículos 127 y 374 del Código Penal y jurisprudencia que la interpreta. Se le vincula a Raúl con el decomiso,p ese a su absolución de delito de grupo criminal o de relación alguna con el tráfico de drogas, y en abierta contradicción con tales pronunciamientos, con cita de los artículos 127 y ss, vinculando a Raúl con hechos delictivos que atribuye a Maximino, y respecto a los bienes encontrados en su domicilio, y ello sin ningún argumento, sin que pueda admitirse la figura del partícipe a título no lucrativo que no se cita.

P or su parte, la sentencia declara probado queen el inmueble sito en la CALLE001 NUM004 León, ocupado y utilizado por el acusado Raúl, se encontró 11.465 euros procedentes de la venta de estupefacientes realizada por su hijo Maximino, a quien se los guardaba para evitar la acumulación de dinero en el domicilio de aquel, y que no se ha acreditado que el dinero intervenido proviniera de su actividad laboral. Yrazona que Raúl no era el dueño del dinero encontrado en su casa,(11.465 euros), al no haberse acreditado suficientemente la procedencia licita del dinero intervenido, siendo en este punto insuficiente la documentación aportada por el acusado a tal fin, y considere que el mismo era de su hijo Maximino y que se lo guardaba en su casa para evitar acumular en su domicilio la totalidad de los ingresos derivados de la droga, habiéndose acreditado que Maximino acudía a dicho domicilio con frecuencia a visitar a su padre, de lo que cabe inducir que en dichas visitas, le entregaba dinero procedente de la venta de droga para que se lo guardase.

Lo primero que hay que manifestar al respecto es que efectivamente tal y como razona la sentencia resulta insuficiente la documentación aportada por Raúl para acreditar la titularidad del dinero. Tal documentación consistente en su informe de vida laboral por tiempo de 40 años ( que puede considerarse normal alternando periodos de alta con pero con periodos de percepción de prestaciones), así como facturas varias de los servicios prestados por su trabajó como albañil o constructor durante los años 2018 a 2021 (y por lo tanto en su mayor parte de fecha posterior al momento de encontrarse el dinero en su domicilio en septiembre del 2018), de las que se derivan unos beneficios de los más discretos por el ejercicio de esa actividad, y que desde luego deberían estar destinados al mantenimiento de su familia, o la documentación médica aportada, no son suficientes para acreditar la titularidad del dinero. Lo que de ninguna forma acredita es la razón de que por qué teniendo una situación económica tan precaria, como afirma en su escrito de recurso, acumulaba una cantidad de 11.465 euros en su domicilio, debiendo dar la razón a la sentencia cuando dice que guardaba en su casa el dinero que obtenía su hijo Maximino por la venta de sustancias para evitar la acumulación en su propio domicilio habiendo quedado acreditado que Maximino acudía a este frecuentemente. A tal conclusión no empece el hecho de que este acusado resulte absuelto del delito contra la salud pública que también se le imputaba, debiendo tenerse en cuenta que el artículo 127 quater permite el decomiso de bienes que hubieran sido transferido a terceras personas cuando lo sean adquirido conociendo que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar en las circunstancias del caso, que se dificultaba su decomiso.

La sentencia del tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2021, recogiendo la doctrina de la Sala STS 793/2015, de 1 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-12-2015 (rec. 10191/2015 ), señala ' q ue en el Código Penal de 1973 el comiso era catalogado como una pena accesoria ( art. 48), mientras que en el Código Penal de 1995 es configurado como una 'consecuencia accesoria' de la pena ( art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, se considera como una figura ajena a la responsabilidad civil 'ex delicto', ya que ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición. Se trata de una consecuencia del delito y referido a bienes estrechamente relacionados con la actividad ilícita que es objeto de investigación y punición. Desde una perspectiva procesal, conviene subrayar que el comiso ha de ser solicitado por el Ministerio Fiscal o por las partes acusadoras, de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS 3 de junio de 2002 , 6 de septiembre de 2002 , 12 de marzo de 2003 , 18 de septiembre de 2003 y 24 de junio de 2005 ). Los problemas surgen a la hora de determinar su exacta delimitación, partiendo de que la finalidad de los arts. 127 y 374 del Código Penal es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes de los actos delictivos.

Por efectos del delito viene entendiendo la jurisprudencia, con un criterio amplio acorde con los fines de la institución, todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, se incluyó en la norma penal la referencia específica a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en su ejecución.

Y en cuanto a las ganancias provenientes del delito ( arts. 127 y 374 del Código Penal ), ha de extenderse su determinación a cualesquiera transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la pérdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito ( SSTS 924/2009 de 7 de octubreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 07-10-2009 (rec. 10313/2009); y 16/2009 , de 27 de eneroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-01-2009 (rec. 758/2008 )).

Finalmente, en lo que atañe al límite de la aplicación del comiso, vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe, no responsables del delito, que los hayan adquirido legalmente; bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y para constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir la realidad del tráfico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición. Así lo especifican las sentencias anteriormente reseñadas (16/2009 de 27 de eneroJurisprudencia citada a favor STS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 27/01/2009 (rec. 758/2008)Comiso; 11/2011 , de 1 de febreroJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 01-02-2011 (rec. 1803/2010); 600/2012 , de 12 de julioJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-07-2012 (rec. 12046/2011); 969/2013 , de 18 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-12-2013 (rec. 852/2013); y 877/2014 , de 22 de diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 22-12-2014 (rec. 10636/2014 ))'.

En el presente caso nos encontramos con una posesión mediata de 1/3 que no puede considerarse de buena fe y que además no acredita el origen del dinero

OCTAVO. -Por lo que se refiere a las costas procesales, el hecho de que el recurso de apelación se haya desestimado totalmente respecto a Maximino, determina que las costas de esta segunda instancia deben imponerse a la parte recurrente ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Lo mismo ocurre respecto a la recurrente Lorenza. Y respecto a Raúl, habiendo sido parcialmente estimado su recurso procede declarar las costas de oficio.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Maximinorepresentado por la Procuradora DOÑA ISABEL CRESPO PRADA y asistido del Letrado DON FRANCISCO JAVIER ALVAREZ FERNANDEZ; contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en fecha 20 de diciembre de 2.021 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, y en el que figura como parte apelada el Ministerio Fiscal, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA por lo que se refiere a este condenado, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.

Que, DESESTIMANDO COMO DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Lorenzarepresentada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO VECINO ALONSO y defendida por el Letrado DON ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada;contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en fecha 20 de diciembre de 2.021 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, y en el que figura como parte apelada el Ministerio Fiscal, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA por lo que se refiere a esta condenada, con imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.

Que ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Raúl, representado por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO VECINO ALONSO y defendido por el Letrado DON ENRIQUE ARCE MAINZHAUSEN, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de León en fecha 20 de diciembre de 2.021 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, y en el que figura como parte apelada el Ministerio Fiscal, DEBEMOS DEJAR SIN EFECTO LA CONDENA POR EL DELITO DEdepósito DE MUNICIONES PARA ARMAS DE FUEGOla pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y cinco años de privación del derecho de tenencia y porte de armas, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS en el resto de sus pronunciamiento la referida sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia, al recurrente.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./