Sentencia Penal Nº 53, Audiencia Provincial de A Coruña, Rec 13 de 26 de Abril de 2000

Fundamentos

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

Sección 6

Rollo: 13/2000 APELACION PROCEDIMIENTOS ABREVIADOS

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO n° 195/1999

SENTENCIA

Núm. 53/2000

En Santiago de Compostela a 26 de Abril de 20C0.

Vistos por la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña con sede en Santiago, integrada por DON ÁNGEL PANTÍN REIGADA, Presidente, DON JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ HERRERO y DOÑA CARMEN VILARIÑO LÓPEZ, Magistrados, el procedimiento penal Rollo 13/2000 de esta Sección de apelación de sentencia de procedimiento penal abreviado, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Santiago en el Procedimiento Abreviado n° 195/1999 de ese Juzgado, dimanante a su vez del Procedimiento Abreviado n° 25/1999 instruído por el Juzgado n° 6 de Santiago de que versa sobre delito de sobre la ordenación del territorio; y en el que son parte, como apelante: Antonio C y Antonio B y como apelados el MINISTERIO FISCAL y, siendo Ponente el Presidente Don ÁNGEL PANTÍN REIGADA, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal n° 1 de Santiago en el procedimiento Abreviado 195/1999 instruído en el Juzgado 6 de Santiago en el procedimiento abreviado n° 25/1999 dictó sentencia, con fecha 10 de Noviembre de 1999, cuyos Hechos Probados literalmente dicen: "Primero.- En el mes de octubre de 1.997, el acusado, JOSÉ ANTONIO B , decidió construir en un terreno de su propiedad, sito en la Rúa do Peregriono monte do gozo, en Santiago, un edificio destinado a vivienda, compuesto de bajo y una planta; seguidamente contrató la realización de la obra con el también acusado, ANTONIO C , mayor de edad y sin antecedentes penales, representantel legal de la entidad "Construcciones E.., La edificación se inició y concluyó sin proyecto previa sin la intervención de técnicos-directores y sin solicitar licencia alguna. El terreno donde se levantó la construcción se encuentra en una zona calificada por el Plan General de ordenación Urbana del Ayuntamiento de Santiago, como suelo no urbanizable de protección del monte y del paisaje forestal "Ordenanza-15"; y cuyo Fallo, era del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a JOSE ANTONIO B y a ANTONIO C como autores de un delito sobre la ordenación del territorio referido, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DOCE MESES con una cuota diaria de 1.000 pesetas, a cada uno, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, a cada uno, y a Antonio C , inhabilitación especial para su profesión de constructor por un período de seis meses, y costas por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Antonio B y Antonio C se interpuso recurso de apelación, que se formalizó en legal forma, con fundamento en las consideraciones legales que dejó consignadas, interesando la revocación de la sentencia, verificándose los correspondientes traslados, e impugnando el recurso el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se señaló el día 1 de Febrero de los corrientes para la deliberación del mismo.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, de modo que se declara expresamente probado que " Primero.- En el mes de octubre de 1.997, el acusado, JOSÉ ANTONIO B , decidió construir en un terreno de su propiedad, sito en la Rúa do Peregriono monte do gozo, en Santiago, un edificio destinado a vivienda. La edificación se inició y concluyó sin proyecto previa sin la intervención de técnicos-directores y sin solicitar licencia alguna. El terreno donde se levantó la construcción se encuentra en una zona calificada por el Plan General de Ordenación Urbana del Ayuntamiento de Santiago, como suelo no urbanizable de protección del monte y del paisaje forestal "Ordenanza-15".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Se ACEPTAN los de la Sentencia apelada en cuanto no entren en contradicción con los siguientes, y

      PRIMERO- Se impugna en primer término la sentencia por error en la apreciación de la prueba, al entender que no se ha acreditado que el coimputado condenado Sr. CATOIRA hubiera sido autor de la infracción contra la ordenación del territorio imputada, como constructor de la edificación ilegal, aludiendo a que en el acto del juicio las declaraciones del mismo y del otro coimputado fueron coincidentes en limitar su actuación a facilitar unos obreros de su empresa al codenunciado, yerno del mismo, para que éste fuera quien construyera su propia casa con ayuda de aquéllos pero sin tener el Sr. CATOIRA intervención alguna en la dirección de la obra. La sentencia de instancia en su fundamentación jurídica expuso las contradicciones entre las declaraciones sumariales de los coimputados, conformes ambas en atribuir al recurrente Sr. CATOIRA a través de su empresa EMAN la condición de constructor de la obra, y las vertidas en el juicio oral, en el que la tesis de ambos fue la que antes se expuso, y fijó la autoría del Sr. CATOIRA por su reconocimiento de la misma -lógicamente en la fase de instrucción- y en que resulta inverosímil que una persona y dos obreros levanten una construcción como la que se refleja en las fotografías aportadas.

      La jurisprudencia ordinaria (STS 7/10/98, 13/3/96, 5/11/99) y constitucional (STC 80/1988, 201/1989 y 161/1990) admiten la validez como prueba de cargo de las declaraciones inculpatorias, procedentes del propio acusado o de los demás coimputados, que se hayan realizado con las debidas garantías en la fase de instrucción aunque después en la vista oral rectificaran el contenido de las mismas, pudiendo optar los jueces por la versión que les ofrezca mayor credibilidad, por más fiable y verosímil, pero siendo necesario para ello que estén incorporadas al debate del plenario. La regla general de que sólo es válida como prueba apta para enervar la presunción de inocencia la prueba practicada en el juicio ante el Juez o Tribunal sentenciador tiene una de sus excepciones en los supuestos en que las diligencias sumariales son reproducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción, como reitera la jurisprudencia constitucional (SSTC 80/1986, 150/1987, 82/1988, 137/1988, 201/1989, 217/1989, 161/1990). Como señala esta última resolución "lo que resulta determinante, pues -en ausencia de otros medios de prueba- es que se dé efectiva oportunidad, a quien declare en el acto de la vista contradictoriamente con lo manifestado en la, fase de investigación, para que explique las diferencias; esto es, que el Tribunal pueda valorar con inmediación la rectificación producida, teniendo en cuenta los propios datos y razones aportados por los declarantes", y como indica la STS 5/11/99 la facultad del órgano sentenciador de tener en cuenta las declaraciones sumariales o las vertidas en el plenario, total o parcialmente, cuando exista contradicción entre ellas podrá hacerse "siempre que, de alguna manera, tales contradicciones sean introducidas en el debate del juicio oral, lo que normalmente se hará mediante el mecanismo de su lectura poniéndose de manifiesto las contradicciones existentes, conforme dispone el art. 714 LECR."

      En el caso presente existen unas declaraciones en fase de instrucción que unidas a lo poco verosímil de la explicación que se dio en juicio a la intervención del Sr. CATOIRA en el proceso de construcción, llevaron a su condena, pero el examen del acta no refleja que el contenido de estas declaraciones en fase de instrucción se haya traído al debate contradictorio en el plenario, ya sea mediante su lectura o mediante la formulación de preguntas que incidieran en las razones que llevaron a la radical contradicción de su contenido respecto de lo que en el acto del juicio se expresaba. Puede recordarse aquí lo expresado en la citada STC 161/90 que expresa que "el control del cumplimiento de las garantías requeridas para la integración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que, conforme a los arts. 280 y 281 LOPJ, ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente". Tampoco la sentencia, si de una insuficiencia o imprecisión en la redacción del acta se tratase, revela que tales contradicciones se hayan introducido en el plenario permitiendo a los acusados explicarlas, pues la sentencia únicamente contrapone el contenido de las mismas y opta por las prestadas en el curso de la instrucción, que son sin duda las más razonables y coherentes, pero la cuestión es que tales declaraciones sumariales no pudieron ser tenidas en cuenta al no constar que su contenido haya sido traído debidamente al juicio oral.

      Sin este elemento probatorio, no hay base para atribuir la autoría del delito al imputado Sr. CATOIRA pues el único hecho admitido por él y su yerno coimputado es que éste le envió dos trabajadores para ayudarle a hacer la obra, pero sin admitir que el citado acusado ejercitara funciones de supervisión, control o dirección de la obra, sin que la poca credibilidad que ofrece esta versión de los hechos pueda servir de elemento de convicción acreditativo de la autoría, pues es a la acusación a quien corresponde la carga de acreditarla sin que exista una carga equivalente de la defensa en probar la verosimilitud de las propias tesis exculpatorias. Por todo ello ha de estimarse el recurso en lo que a este aspecto se refiere.

      SEGUNDO- Se incide en el recurso en la omisión en el relato fáctico de que los denunciados no recibieron notificaciones de la incoación y prosecución del expediente administrativo seguido respecto de la edificación ilegal, y ciertamente la sentencia no hace referencia a tal aspecto, pero ello es perfectamente explicable dada la irrelevancia de tales aspectos para la descripción de las conductas que se entendieron delictivas, ya que el tipo del art. 319.2 CP no exige en absoluto el seguimiento de un previo expediente administrativo para la incriminación de la conducta imputada, no siendo de recibo por ello la alegación contenida en el recurso de que "hubiera sido necesario para fundamentar una condena penal contar con una resolución administrativa firme de ilegalidad", siempre sin perjuicio de que los denunciados puedan hacer valer las hipotéticas, y en algún caso artificiosas, vulneraciones de sus derechos que aluden en el seno del eventual expediente administrativo que pueda seguirse respecto de la edificación.

      TERCERO- Al hilo de la alegada ausencia de notificaciones relativas al expediente administrativo seguido respecto de la obra, se aduce que el denunciado no pudo saber de la ilegalidad de la misma y por tanto carecía del conocimiento de la concurrencia de los elementos normativos de carácter técnico- administrativo que el tipo incorpora, lo que excluiría la apreciación de dolo en su conducta, necesaria para su incriminación al no preverse la comisión culposa. El argumento no puede aceptarse, ya que por un lado es inverosímil que el denunciado ignorase la ilegalidad de la obra cuando la misma fue objeto de comunicaciones que constan recibidas por personas de su círculo familiar (hermano o suegro) y de repetidas inspecciones y comprobaciones por parte de los agentes municipales. En todo caso, la actuación del denunciado de erigir una edificación de volumen importante, como se deduce de las fotos aportadas, prescindiendo de todo tipo de permisos o autorizaciones es indicio de que tenía consciencia de la imposibilidad urbanística de la construcción, pues en un estándar de comportamiento normal es conocido por cualquiera, y en especial por quien tiene en su círculo familiar personas que se dedican profesionalmente a la construcción, que para construir una casa hay que pedir una licencia, y si se elude completamente tan esencial y generalizado trámite y más aún si se prosigue la obra pese a que se dictasen varias órdenes de suspensión y precinto de la misma, independientemente de la existencia o no de defectos formales en el expediente administrativo- la conclusión lógica y necesaria es que ello se hace porque se sabe que dicha autorización no se produciría, habiéndose optado así por una situación de clandestinidad que podría hacer inútiles, como lamentablemente ha sido y no sólo por tal comportamiento ilegal, los controles de la autoridad urbanística que pudieran evitar que la construcción se llevara a cabo, por todo lo cual cabe deducir de las circunstancias concurrente el elemento subjetivo cuya ausencia se alega.

      CUARTO- Ya ha señalado esta Sala (sentencia de 7 de marzo de 2000) que el delito sobre la ordenación del territorio (del art. 319.1 CP en tal caso, con criterio plenamente aplicable al caso presente) puede ser cometido por promotores o constructores que no se dediquen de modo habitual, profesional o empresarial a dichos cometidos. Si bien no existe unanimidad doctrinal o jurisprudencial al respecto, pudiendo citarse como sentencias que niegan la extensión de la sanción penal a promotores o constructores no profesionales las de AP Córdoba, sec. 1ª, 15 Dic. 1998, SAP Cádiz, sec. 4°, 28 May. 1999, SAP Cádiz, sec. 1ª, 31 May. 1999, SAP Málaga, sec 1ª, 9 Sep. 1999) y como comprendidos en ella las de las AP Palencia 17 Mar y 31 Dic. 1998, SAP Cádiz, sec. 1ª, 11 Sep. 1998, AP La Coruña, sec. 2ª, 5-7-1999) ha de apreciarse que en primer lugar el tipo no establece la profesionalidad del autor como elemento delimitador de su ámbito subjetivo; en segundo lugar que el bien jurídico protegido es quebrantado objetivamente de igual forma sea un profesional o un constructor o promotor ocasional quien realice la conducta, siendo no menores en determinadas zonas geográficas los estragos urbanísticos causados por quienes de modo absolutamente ilegal promueven o incluso dirigen construcciones para uso propio que los generados con intervención de profesionales: y en tercer lugar, que el hecho de que la conducta esté castigada con la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio no determina que el tipo esté previsto sólo para quienes hayan hecho de la construcción o promoción inmobiliaria su profesión u oficio, ya que el Código Penal también prevé dicha pena como principal para otros delitos que no son especiales (vgr aborto del art. 144, lesiones al feto del art. 157, delitos sobre el patrimonio histórico del art. 321, entre otros).

      QUINTO- Dedica el recurso parte de sus argumentaciones a sostener que la sentencia recurrida si bien formalmente aplicó el subtipo que fue objeto de acusación y que se prevé en el art. 391.2 CP, que castiga a quienes lleven a cabo una edificación no autorizable en suelo no urbanizable, en realidad utilizó para la configuración del tipo los elementos contenidos en el subtipo agravado del apartado anterior, que castiga a quienes lleven a cabo una construcción no autorizada en suelos considerados de especial protección, al entender el recurso que la sentencia justifica la ilegalidad de la conducta de los acusados en una supuesta existencia de una especial protección forestal en el suelo donde se acometieron las obras, a lo que anuda la infracción del principio acusatorio y de defensa.

      Desde esta perspectiva de afectación a los derechos fundamentales del recurrente el argumento no puede ser atendido, ya que ninguna infracción del principio acusatorio puede producir una condena que viene precedida de la imputación formal de los mismos hechos y de la misma calificación jurídica que la sentencia asume y de la que pudo defenderse en juicio el acusado, como de hecho realizó. De lo que se trataría propiamente es de si se cumplieron o no los requisitos del tipo que fue imputado y por el que fueron condenados los recurrentes, y al efecto consta que la denuncia inicial se interpuso por una posible vulneración del tipo agravado previsto en el art. 391.1 CP. por erigirse la construcción sobre un suelo rústico de especial protección, pero fue el subtipo del párrafo siguiente el que se imputó formalmente por la acusación. Ello hace superfluo el extenso análisis que hace el recurso respecto de que tal suelo no puede ser considerado objetivamente como de especial protección o sobre la contradicción que desde el punto de vista de su consideración forestal merece el terreno afectado en el planeamiento municipal y en la normativa sectorial de la Xunta de Galicia, ya que su consideración de especialmente protegido no es elemento del tipo imputado.

      SEXTO- El suelo afectado por la acción descrita en el art. 319.2 CP ha de ser no urbanizable, calificación que viene determinada por la normativa urbanística correspondiente y que en el caso presente, como no se ha cuestionado y resulta de los informes aportados, califica el suelo donde se ubica la consideración de no urbanizable y sometido a la ordenanza 15, cuyo contenido se desarrolla en el art. 145 del Plan General de Ordenación Urbana de Santiago. Esta Ordenanza se titula "De protección del monte y del paisaje forestal- y comprende, como indica su apartado primero, "los espacios, de monte y las zonas de elevada pendiente destinados a constituir reservas naturales y productivas, elementos de separación entre núcleos habitados o simples referencias del paisaje libres de edificación, tal y como se delimitan en los Planes de Ordenación--. Esta delimitación del ámbito al que se refiere la citada Ordenanza incide en la irrelevancia de las argumentaciones del recurso sobre la errónea calificación del suelo como no urbanizable dada la ausencia de valores forestales o la existencia de servicios propios del suelo urbano, como infraestructuras viarias de comunicación, redes de abastecimiento de agua potable, energía eléctrica, tendido telefónico, transporte público, recogida de basuras, o similares, y ello porque la calificación del suelo como no urbanizable es un concepto normativo definido por las disposiciones jurídicas aplicables y singularmente por los Planes de Urbanismo, que tienen la consideración de disposiciones de carácter general (STS 3ª 20-5-1999, que invoca las de 26 de Junio de 1974, 27 de Junio de 1975 y 6 de Octubre de 1975), y que en el caso presente califican el suelo como no urbanizable en atención no solamente a valores estrictamente forestales o naturales en cuya ausencia insiste la parte recurrente, sino a otros fines propios de la ordenación urbanística cuya valoración en absoluto corresponde a esta jurisdicción penal.

      Lo que la parte recurrente pretende, pese a que niegue ser ése el fin de sus alegaciones, es cuestionar el acierto de la clasificación del PGOU de Santiago respecto de la finca sobre la que se levantó la construcción, y ello no es materia que pueda ser sometida a valoración por la justicia penal, que en este supuesto ha de partir de la calificación que surja de la aplicación de la normativa vigente cuando se realizaron los hechos constitutivos del ilícito penal, lo que es conforme con la consideración de que el delito prevenido en el art. 319 CP. protege el bien jurídico de la ordenación del territorio, que desde un punto de vista mediato o finalista atiende a la preservación de la utilización racional del suelo orientada a los intereses generales (CONDE P ) pero que no puede separarse de su concreción inmediata en la normativa sobre ordenación del territorio cuyo cumplimiento y respeto también constituye el bien tutelado por el tipo penal. El legislador ha optado por sancionar penalmente determinados incumplimientos de la normativa urbanística que se han considerado especialmente graves, e independientemente del mayor o menor acierto del Código en la elección o descripción de los comportamientos atentatorios contra la legalidad atinente a la ordenación del territorio merecedores de su tipificación como delitos, ha de partirse necesariamente, para la valoración de la tipicidad penal de las conductas enjuiciadas, de la normativa urbanística vigente, cuya observancia se pretende reforzar con la sanción penal y cuya aplicación determinará si concurren o no los elementos normativos "no urbanizable" y "no autorizable" que han de reunir respectivamente el suelo afectado y la construcción realizada, reuniéndose en el supuesto de autos el primero de tales requisitos según lo expuesto.

      SEPTIMO- Debe introducirse en la valoración del hecho la exigibilidad de cierta gravedad o trascendencia del quebrantamiento de la legalidad urbanística, en consonancia con el principio de intervención mínima propio del Derecho Penal, lo que excluiría de sanción penal supuestos de mínima relevancia y en los que el menoscabo del bien jurídico protegido sea tan reducido que la aplicación de la normativa administrativa sancionatoria o de reposición de la legalidad baste racionalmente para repararlo. En el caso de autos se ha querido introducir este factor valorativo aludiendo a las características antes referidas de la zona y a la existencia de un relativo desarrollo urbano del lugar, pero no cabe aceptar la argumentación, puesto que la envergadura de la construcción realizada, la ausencia de datos seguros que corroboren la legalidad y real extensión del aludido incremento de la edificación en la zona y la afectación de una zona que la autoridad competente ha calificado -por fines de ordenación urbanística y no necesariamente por su valor forestal o agrícola- como de especial protección, hacen que no quepa considerar relativamente inocua o no merecedora de reproche penal la conducta enjuiciada.

      OCTAVO- La condición de no autorizable deriva, como elemento normativo, igualmente de la aplicación de las disposiciones urbanísticas aplicables. Ciertamente la actividad probatoria desplegada para acreditar este consideración de la edificación no ha sido exhaustiva, siendo lamentablemente parco el informe urbanístico emitido por la autoridad municipal a requerimiento del órgano instructor que se limita a decir que no es permisible este tipo de edificaciones. La sentencia de instancia hace mención en su fundamentación a que la edificación no estaba autorizada, requisito que exige la figura agravada del apartado primero del art. 319 CP. pero que no basta para la concurrencia de la prevista en el apartado 2° objeto de acusación, ya que es necesario que además de no contar con la preceptiva licencia la obra sea de imposible legalización, autorización o ajuste a la normativa aplicable, limitándose el razonamiento de la sentencia de instancia en este aspecto a transcribir el informe técnico municipal antes aludido.

      No obstante, es la propia norma invocada por la acusación la que determina que deba confirmarse la decisión condenatoria al concurrir el elemento típico examinado, ya que la citada Ordenanza 15-artículo 145 del PGOU dice expresamente en su apartado 3 que "se prohiben en general todos los usos que supongan edificación", con las excepciones que enumera, entre las que no se encuentra el uso de vivienda sino que al contrario se establece que "se prohibe expresamente el uso de vivienda", permitiéndose medidas de conservación y ampliación respecto de las preexistentes. Se aportó a juicio por la defensa de los acusados informe y declaración de Ingeniero Técnico Agrícola, quien manifestó que de acuerdo con el art. 144 del PGOU del Ayuntamiento de Santiago en el suelo no urbanizable cabe la construcción de viviendas unifamiliares si cumplen determinadas características, y ciertamente si constase que la edificación pudiera ser susceptible de adaptación a las exigencias del planeamiento, incluso si fueran precisas para ello las correspondientes modificaciones de lo construido, no cabría la imputación de la infracción de que se trata, que excluye la conciliabilidad -incluso teórica y no plasmada en alteraciones de la edificación o acuerdos de legalización de la misma- de la construcción con la normativa urbanística. Sin embargo en el caso de autos la normativa específica contenida en el art. 145 PGOU aplicable al suelo de que se trata, preferente o excluyente respecto del régimen normal del suelo no urbanizable como el párrafo 1 del art. 144 invocado por la defensa revela, impide el uso de vivienda inherente y definitorio de la construcción de autos, lo que es coherente con la calificación de "non legalizable" de la obra expresada en el informe del Arquitecto Técnico Municipal en el seno del expediente de infracción urbanística (folios 161).y con el parecer expresado por el Jefe Municipal de Urbanismo al folio 54, lo que lleva a que no se pueda otorgar valor al criterio expuesto por el peritaje aportado por la defensa.

      NOVENO- Han de declararse de oficio las costas causadas en la alzada.

      Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en el nombre de S.M. El Rey y por los poderes conferidos en la Constitución,

FALLAMOS

      Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON JOSE ANTONIO B y DON ANTONIO C contra la sentencia de 10 de noviembre de 1999 dictada en el Procedimiento Abreviado n° 195/99 del Juzgado de lo Penal n° 1 de Santiago, revocamos la misma absolviendo a DON ANTONIO C por los hechos que se le imputan, y confirmamos la condena de DON JOSE ANTONIO B en los términos establecidos en la sentencia de instancia, declarando de oficio la mitad de las costas de la instancia y las causadas en esta alzada.