Sentencia Penal Nº 530/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 74/2003 de 10 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 ALICANTE

SUMARIO: 2/03

ROLLO SALA: 74/03

S E N T E N C I A Nº 530/07

Iltmos. Sres.

D. FAUSTINO DE URQUÍA Y GÓMEZ.

D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS.

D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a diez de septiembre del dos mil siete.

VISTA el pasado día 18 de Mayo de 2006, en juicio oral y público por la Audiencia Provincial, Sección Segunda, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción 4 de Alicante, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra: el procesado Iván , hijo de José y de Emilia, de 38 años natural de Melilla y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa; representado por la procuradora Dª Isabel Tejada del Castillo y defendido por el Letrado D. José Luis Alabarce Sánchez; contra el acusado Baltasar hijo de Salvador y de María, de 29 años, natural de Alicante y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Vicente Jiménez Izquierdo y defendido por el Letrado D. Miguel Ángel Garijo Castelló; y contra Carlos Manuel hijo de Feliciana y de Eduardo, de 48 años de edad, natural de Burgos y vecino de Alicante, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Luis Miguel González Lucas y defendido por el Letrado D. Joaquín Mª de Lacy y Pérez Cobos, en cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. Javier Moltó Delgado, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 5813/02 el juzgado nº 4 Alicante, instruyó su Procedimiento Sumario nº 2/03 en el que fueron procesados por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA antes de que dicho sumario fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de la Sala nº 74/03 de esta sección Segunda.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos:

De un delito contra la salud pública en grado de conspiración de los artículos 368 (grave daño a la salud) del Código Penal en relación con los artículos 373 y 17 del mismo Cuerpo legal.

De un delito contra la salud pública en grado de conspiración de los arts. 368 (grave daño a la salud), y 369-1 (funcionario público) del Código Penal en relación con los artículos 373 y 17 del mismo cuerpo Legal.

De un delito contra la salud pública del artículo 368 (grave daño a la salud) del Código Penal que absorbe otro del artículo 368 (grave daño a la salud) en grado de conspiración.

Del delito a) son autores los procesados Carlos Manuel y Jesús Luis .

Del delito b) es autor el procesado Iván .

Del delito c) es autor el procesado Baltasar .

TERCERO.- Las DEFENSAS en el mismo trámite solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

CUARTO.- Que con fecha 7 de junio del 2.006 se dictó Sentencia nº 259/07 en las presentes actuaciones, resolución impugnada en casación ante el Tribunal Supremo por Baltasar, dictándose sentencia nº 521/07 el Tribunal Supremo con fecha 7 de junio del 2.007 dando lugar al recurso de casación por quebrantamiento de forma , anulando la Sentencia de esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA del artículo 368 del Código Penal, de sustancia que causa grave daño a la salud.

SEGUNDO: Del mencionado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Baltasar en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, por su acreditada participación en su comisión.

TERCERO: Como consecuencia de la vigencia del principio constitucional de presunción de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la parte acusadora, quien ha de probar los hechos constitutivos de la infracción criminal, rigiendo en el proceso penal la regla de que tan solo constituye prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia la practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad (S.T.C. 150/1989 ).

La plena convicción de este Tribunal en orden a la realidad de los hechos declarados probados y la autoría del acusado se funda en la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio conforme a las reglas de la lógica y máximas de la experiencia, exponiendo a continuación la prueba de cargo que ha tenido en cuenta el Tribunal para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado Baltasar .

Se ha acreditado por prueba directa el elemento del tipo del artículo 368 del Código Penal, cual es la posesión objetiva de la droga. Ese particular fue reconocido por el propio acusado y confirmado por los testigos policías y por los análisis periciales de la sustancia hallada en su domicilio. En efecto , en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de Baltasar se intervinieron las sustancias e instrumentos concretados en el relato de hechos probados (tres balanzas de precisión, un molinillo, sustancia de corte, etc.).

La importancia de la cocaína intervenida (más de 737 gramos de principio activo) -próxima a la exigida por el Tribunal Supremo para la apreciación del subtipo agravado de notoria importancia (750 gramos de cocaína)- y los instrumentos que le acompañaban no permiten inferir un destino distinto del tráfico.

La cocaína y el MDMA son sustancias que causan grave daño a la salud, constando en autos el oportuno análisis realizado por laboratorio oficial relativo a su naturaleza, cantidad y pureza.

La representación procesal de Baltasar impugna los análisis efectuados por la Dependencia del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Alicante alegando que la perito que compareció en la vista era distinta de la que firmó los informes obrantes a los folios 91 y 188.

La acreditación de la naturaleza , cantidad y pureza de la sustancia ocupada se realizó por un laboratorio oficial, compareciendo en la vista oral como perito Elvira al haber causado baja en el laboratorio la Sra. Gabriela, ratificando los informes de laboratorio obrantes en autos y manifestando que los mismos se han realizado siguiendo los protocolos internacionalmente establecidos.

La comparecencia en el juicio oral de la Sra. Elvira, licenciada en farmacia, ratificando los informes realizados por el laboratorio oficial al que pertenece relativos a la naturaleza , cantidad y pureza de las sustancias ocupadas, satisface los principios de contradicción, inmediación y publicidad, pudiendo formular la defensa las preguntas y aclaraciones que tuvo por conveniente en el juicio oral. La impugnación no puede tener favorable acogida, recordándose, por otra parte , que Baltasar reconoce en la vista oral que la sustancia intervenida en su domicilio era cocaína.

Tiene declarado el Tribunal Supremo, como es exponente la Sentencia 1002/2005, de 6 de julio, que el delito provocado llega a realizarse en virtud de la inducción engañosa de una determinada persona, generalmente un agente policial, que incita a perpetrar una acción a quién no tenía el propósito de llevarla a cabo, surgiendo así una voluntad criminal en relación con un supuesto concreto previamente inexistente, de forma que el delito no se habría llegado a producir de no existir dicha provocación, con independencia de que los agentes intervinientes tienen controlados siempre los efectos del delito (S.S.T.S. 2349/01 o 1588/02 y las citadas en las mismas).

El delito provocado aparece cuando la voluntad de delinquir surge en el sujeto , no por su propia y libre decisión, sino como consecuencia de la actividad de otra persona, generalmente un agente o un colaborador de los Cuerpos o Fuerzas de Seguridad que, guiado por la intención de detener a los sospechosos o de facilitar su detención, provoca a través de su actuación engañosa la ejecución de una conducta delictiva que no había sido planeada ni decidida por aquél, y que de otra forma no hubiera realizado.

En el supuesto de autos no concurre indicio alguno que permita inferir que la tenencia de cocaína por parte de Baltasar (más de 737 gramos de principio activo) responda a la actividad de agentes policiales con objeto de destapar actividades de narcotráfico. La figura del delito provocado debe rechazarse al no concurrir los presupuestos del mismo.

CUARTO: El Ministerio Fiscal acusa a Iván de un delito contra la salud pública en grado de conspiración de los artículos 368 (grave daño a la salud) y 369.1 (funcionario público) del Código Penal en relación con los artículos 373 y 17 del mismo cuerpo legal. Entiende el Ministerio Público que Iván se convino con Baltasar con objeto de sustraer parte de la droga que se interviniese y compartir los beneficios que se obtuvieren de la misma.

Iván manifiesta en su declaración policial (folios 33 y ss) "que conocía que Baltasar se desplazó a Madrid para una entrega de droga y que pretendía robarles la mercancía a los vendedores , pero que nunca creyó que fuera capaz de hacerlo. Que luego Baltasar le contó que no había ocurrido nada en aquella cita porque estuvieron reunidos con los que vendían droga y por desconfianza hacia ellos desistieron de la transacción".

Manifiesta Iván que " Baltasar le dice que va a recibir una droga procedente de los mismos con los que trató en Madrid, manifestándole éste que a cambio de la información quiere que se le entregue una parte de la droga que se intervenga, no recordando la cantidad, a lo que él accede solo con el objeto de obtener información aunque nunca tuvo el propósito de llevarlo a cabo. Que entonces le dijo que en el momento en que él tuviera que llevar la droga a Sanidad detraería una parte para él. Con posterioridad a las detenciones empezó a ponerles excusas para no darle dicha droga...".

Preguntado en su declaración el motivo de desviarse hacia el domicilio de Baltasar cuando su Jefe le ordenó que llevara la sustancia a Sanidad manifiesta que fue "para comentarle que la droga era mala, mostrándole los paquetes, y que no le daba nada, siguiendo entonces su camino hacia Sanidad donde hizo entrega de los paquetes".

Iván ratifica su declaración policial en el juzgado de Instrucción (folio 61 y ss), manifestando "Que Baltasar le dijo que iba a Madrid con la intención de pegarle un "PALO" a unos colombianos y, aunque no se lo dijo , evidentemente lo haría con otras personas.......que tuvo la convicción de que en ningún momento realizaría la operación".

Baltasar manifiesta en la vista oral que Iván "le ofrecía darle cocaína por cada intervención que se hiciera. En ningún momento llegó a darle.....también le ofrecía dar el cambiazo de la cocaína por otra de peor calidad".

Casimiro, policía nacional miembro del Grupo de Estupefacientes, manifiesta en su declaración policial realizada el día 11 de junio del 2002 que Iván "hace unas dos semanas le insinuó durante el servicio que él podría hacer a través de sus confidentes alguna irregularidad ya fuera cambiar alguna droga intervenida o bien sustraerla, en beneficio de Iván ".

Casimiro se desdice en el juicio oral de las mencionadas declaraciones, manifestando que "han puesto en la declaración algo que no dijo" y que fue presionado por los agentes que le tomaron declaración. Lo cierto y verdad es que Casimiro reconoce como propia la firma que aparece al pie de la declaración (folio 28), siendo impensable que un agente policial de su experiencia realice falsas imputaciones a un compañero que por otra parte le perjudican al no haber dado cuenta a sus Superiores de las ilícitas proposiciones recibidas. Nadie en su sano juicio miente para perjudicarse.

Con independencia de lo anterior y del contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas , hay que manifestar que el Policía Nacional NUM002, Jefe del Grupo al que pertenecía Iván, manifiesta que fue informado por éste de la reunión que iba a celebrar Baltasar en Madrid y de que se iba a realizar una entrega de cocaína en Alicante, montando la operación policial correspondiente.

De las manifestaciones del Jefe de Grupo y del hecho incuestionable de que no suministró a Baltasar cantidad alguna de la sustancia que se presumía era cocaína ha de concluirse manifestando que no concurre prueba de cargo que permita dar por probado que realmente estuviera en el ánimo de Iván facilitar droga a Baltasar o facilitar el cambio por otra de inferior calidad, procediendo, por tanto, una sentencia absolutoria respecto del mencionado acusado.

Respecto a Carlos Manuel procede dictar una Sentencia absolutoria al no concurrir prueba de cargo bastante que permita dar por acreditado que se convino con Baltasar con objeto de sustraer cocaína a unos proveedores sudamericanos.

QUINTO: El tipo privilegiado previsto en el artículo 376 en los delitos de tráfico de drogas incluye la conducta de los arrepentidos o colaboradores de la administración de justicia.

No procede apreciar a Baltasar la atenuación prevista en el mencionado artículo al no concurrir los dos requisitos necesarios para apreciar este tipo privilegiado. En efecto, Baltasar no ha abandonado voluntariamente su actividad delictiva sino que , al contrario, se vio forzado a ello al ser detenido por las fuerzas policiales. Por otro lado, tampoco ha colaborado activamente de alguna de las formas señaladas en el artículo 376 CP, negándose a declarar ante la Policía (folio 30 ) y negándose a contestar múltiples preguntas que se le formularon en su declaración judicial (folio 53), entre otras, las relacionadas con la droga y efectos intervenidos en su domicilio. No hay abandono voluntario ni colaboración activa con las autoridades.

Se interesa la aplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.6ª CP "ya que el acusado actuaba como colaborador y confidente policial".

Descartada la figura del delito provocado y no habiendo colaboración activa con las autoridades, no procede hacer aplicación del artículo 21.6ª CP pues, el hecho de ser confidente policial en modo alguno puede exonerar o reducir la responsabilidad criminal en relación con los delitos que pueda perpetrar el confidente , en este caso un delito contra la salud pública al quedar acreditado la tenencia de una importante partida de cocaína.

Interesa la representación procesal de Baltasar la apreciación de la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 CP, pretensión que debe tener favorable acogida al quedar acreditado de la pericial practicada su toxicomanía. No procede su apreciación como atenuante muy cualificada al no haberse acreditado que la drogadicción afectara de forma considerable o muy importante sus facultades intelectivas o volitivas.

Interesa igualmente la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas.

En el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999, se cambió el criterio del Pleno anterior, llegándose al acuerdo de que "la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas, era la de compensarla con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del art. 21.6 del CP .

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas , que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al Derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

Los hechos objeto de enjuiciamiento acaecen en junio del 2.002; el 10 de noviembre del 2003 se dicta auto de incoación de sumario (folio 373); el 2 de diciembre del 2.003 se dicta auto de procesamiento (folio 438); el 26 de marzo del 2.004 el Juzgado de Instrucción dicta auto de conclusión del sumario; el 2 de noviembre del 2.004 se dicta auto confirmando el auto de conclusión del sumario; el 21 de julio del 2005 se dicta auto de admisión de los medios de prueba y se señala vista oral para el día 18 de enero del 2.006; el 29 de octubre del 2005 la representación procesal de Carlos Manuel solicita nuevo señalamiento al coincidir con una vista con preso a celebrar por el letrado Sr. Lacy; por providencia de 7 de diciembre del 2005 se efectúa nuevo señalamiento , en concreto, el día 18 de mayo del 2006.

A la vista de la duración de los distintos periodos procesales en modo alguno puede sostenerse la concurrencia de dilaciones indebidas, tramitándose la causa en un plazo razonable como se desprende de los datos referidos. Por ello, no ha lugar a apreciar la atenuante interesada.

SEXTO: Corresponde a este apartado proceder a la individualización de la pena correspondiente al delito cometido.

El delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del Código Penal lleva aparejada, cuando se trata de sustancia que causa grave daño, una pena de 3 a 9 años de prisión y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Concurriendo la atenuante de drogadicción la pena a imponer se extiende , conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 CP, entre los 3 años y los 6 años de prisión.

La elevada cantidad de principio activo intervenido 737 gramos de cocaína, próxima a la cantidad de 750 gramos establecida por el Tribunal Supremo -tras el acuerdo del pleno de 19 de octubre del 2001 - para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia, aconseja la aplicación de una pena proporcional a la gravedad del hecho enjuiciado y a la peligrosidad de su autor , entendiendo adecuada la pena de 5 años y 10 meses de prisión y multa de 100.000 ? , recordándose que el valor de la droga intervenida en poder del acusado es de 54.000 ?.

SEPTIMO: Que de acuerdo con el artículo 374 del Código Penal, se decreta el decomiso de las drogas, de las balanzas de precisión, del molinillo, de la prensa con sus moldes y del dinero intervenido al proceder del tráfico de drogas.

OCTAVO: En virtud del artículo 123 del Código Penal, se impone a Baltasar la tercera parte de las costas causadas, declarando de oficio las dos terceras partes restantes.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Baltasar como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 (sustancia que causa grave daño) del Código Penal, a la pena de 5 AÑOS Y 10 MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 100.000 ? y al pago de un tercio de las costas causadas , con la accesoria de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Iván y Carlos Manuel, del delito contra la salud pública del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarándose de oficio las 2/3 partes de las costas causadas.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida , así como el decomiso de las balanzas de precisión , del molinillo , de la prensa con sus moldes y del dinero intervenido.

Requiérase al acusado al abono, en plazo de quince días, de la multa impuesta.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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