Sentencia Penal Nº 530/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 57/2006 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 57/2006

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 1506/2004

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 11 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

ILMO. SR. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

ILMA. SRA. D.ª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

ILMO. SR. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a catorce de abril de dos mil nueve.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias previas núm. 1506/2004 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona seguida por los delitos de apropiación indebida y alzamiento de bienes contra el acusado Laureano , con D.N.I. núm. NUM000 , nacido el día 7 de octubre de 1955 en Badalona, hijo de Jesús y de Adoración, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don Antonia María Anzizu Furest y defendido por el Letrado don José Luis Jori Tolosa, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por Beatriz y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1 del mismo Código , reputando autor de ambos delitos al acusado Laureano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo por el primer delito las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de ocho meses a razón de diez euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal , y por el delito de delito de alzamiento de bienes las penas de dos años y siete meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y multa de veinte meses a razón de diez euros de cuota diaria con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Solicitó asimismo la condena del acusado al pago de las costas procesales y a indemnizar a Beatriz en la suma de 367.371,92 euros más los intereses legales.

En el mismo trámite, la Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º y6º del Código Penal y de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1.2º del mismo Código , reputando autor de ambos delitos al acusado Laureano , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo por el primer delito las penas de cinco años de prisión y multa de ocho meses a razón de doce euros día, y por el segundo delito las penas de tres años de prisión y multa de dieciocho meses con cuota diaria de doce euros, así como la condena al pago de las costas procesales y a indemnizar a Beatriz en la suma de 367.371,92 euros más los intereses legales desde el día 11 de mayo de 1996 así como las costas de la primera y segunda instancia del pleito seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

SE DECLARA PROBADO QUE: el acusado Laureano , con D.N.I. núm. NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales en el año 1994 inició una relación de pareja de hecho con Beatriz , relación que cesó a finales del año 1996. Ambos eran titulares indistintos de la Libreta de ahorro a la vista de La Caixa núm. NUM001 , aperturada en fecha 14 de febrero de 1995, en la que se domiciliaban los pagos de los servicios de suministros a la vivienda que ambos compartían, así como los gastos propios de para sustento de ambos, y tenían por costumbre jugar semanalmente a la Lotería Primitiva, siempre con la misma combinación numérica ideada por el acusado, boleto de Lotería que rellenaban indistintamente uno u otro siendo Beatriz quien, habitualmente, sellaba el boleto en una Administración de Lotería próxima al domicilio común que tenían en Barcelona que, en la época de estos ocurrir los hechos que se relatarán, lo tenían en la calle DIRECCION000 núm. NUM002 , NUM003 .

En el sorteo de la Lotería Primitiva celebrado el sábado día 11 de mayo de 1997 el boleto resultó premiado con un pleno con la suma de 122.251.089 pesetas (734.743,84 euros), siendo en este momento Beatriz quien guardaba el resguardo del boleto en su poder, tras haberlo sellado en la Administración de Loterías sita en la calle Mallorca núm. 244, regentada por doña Araceli . Enterados ambos del resultado del sorteo, el acusado Laureano , aprovechando que en la mañana del lunes 13 Beatriz tenia que acudir a un examen, convenció a ésta para que le entregara el boleto premiado para ingresarlo en la misma mañana del lunes en el banco, por lo que Beatriz le entregó el boleto confiada en que el acusado procedería a ingresar el premio en la Libreta Estrella de que ambos eran cotitulares indistintos núm. NUM001 de La Caixa. El acusado, en lugar de hacer el ingreso del importe del premio en dicha cuenta, lo ingresó en tu totalidad en una cuenta corriente de su exclusiva titularidad, con la intención de hacer suyo la totalidad del premio, procediendo seguidamente a invertir el dinero en distintos productos financieros como los fondos de inversión mobiliaria Foncaixa Ahorro 7, Foncaixa Bolsa 62, Foncaixa Bolsa 38 y Santander A Bolsa Indices, y negándose de manera repetida a entregar la mitad del importe del premio a Beatriz por lo que ésta se vio obligada a interponer una demanda contra el acusado Laureano en reclamación de la cantidad de 61.125.545 pesetas, correspondiente a la mitad del importe del premio, demanda que en fecha 25 de julio de 1997 fue repartida al Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona y que se sustanció por autos de mayor cuantía núm. 617/1997 en los que se dictó sentencia de fecha 22 de septiembre de 1998 estimando íntegramente la demanda y condenando al acusado Laureano a pagar a Beatriz la cantidad de 61.125.545 pesetas con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales. Dicha sentencia fue recurrida en apelación por el acusado Laureano y confirmada íntegramente por sentencia de fecha 25 de octubre de 1999 dictada por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona , imponiendo al apelante las costas de la segunda instancia. Esta sentencia de la Audiencia Provincial fue, a su vez, recurrida en casación por el acusado, dictando la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo auto de fecha 19 de febrero de 2002 por el que no admitió el recurso de casación y declaró firme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona por auto de fecha 25 de julio de 2001 acordó la ejecución provisional de la sentencia y despachó ejecución contra el demandado Laureano por la suma de 61.125.545 pesetas de principal más 12.000.000 pesetas para intereses y costas, procediendo el Juzgado a la averiguación de los bienes del ejecutado Laureano resultando que el mismo a partir del año 1999, y con la finalidad de impedir que pudieran embargarse dichos fondos para hacer pago a la actora Beatriz de la cantidad reclamada, había procedido a disponer de los distintos fondos de inversión mobiliaria en que había depositado parte del importe del premio así como a disponer de los saldos de sus cuentas corrientes de manera que no fue posible el embargo de suma alguna de dinero. Así, tras liquidar los distintos fondos de inversión mobiliaria e ingresar sus importes en la Libreta de ahorro a la vista núm. NUM004 y en la Cuenta de ahorros núm. NUM005 de Banco de Santander, ambas de la exclusiva titularidad del acusado, y en de noviembre de de 1998 procedió a cancelar la Libreta de ahorro a la vista núm. NUM004 y al traspaso del saldo resultante a la Libreta de ahorro a la vista núm. NUM006 de La Caixa, y durante los años 1999 y 2002 el acusado Laureano efectuó múltiples reintegros por un importe total superior a 54.000.000 pesetas quedando un saldo en la Libreta de ahorro a la vista núm. NUM006 de La Caixa de 116.563 pesetas a fecha 21 de junio de 2000 y en la Cuenta de ahorros núm. NUM005 de Banco de Santander de 1.699.513 pesetas a fecha de 9 de junio de 2000.

Igualmente el acusado Laureano en fecha 15 de abril de 1999, y con idéntica finalidad de hacer ineficaz la reclamación de Beatriz , vendió por escritura pública a Jose Manuel y Frida la vivienda de su propiedad sita en la calle DIRECCION001 núm. NUM007 - NUM008 , NUM009 - NUM009 , de Barcelona por el precio de 11.000.000 pesetas, que posteriormente fue vendida por los citados compradores a Alvaro y Eufrasia por escritura pública otorgada en fecha 3 de junio de 2002. Asimismo, en este mismo período de tiempo, el acusado hizo transferencias de dinero de sus cuentas a cuentas de sus padres sin constar motivo que las justifique.

Al acusado no se le conocen bienes inmuebles, ni vehículos ni depósitos en cuentas corrientes y/o de ahorro, careciendo de bienes para hacer efectiva la condena dictada por la sentencia firme del Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona de fecha 22 de septiembre de 1998 a pagar a Beatriz la cantidad de 61.125.545 pesetas con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda y las costas procesales ocasionadas.

Fundamentos

PRIMERO.- La Defensa del acusado ha alegado como cuestión previa de la excepción de cosa juzgada con fundamento en un Decreto del Juzgado Decano de Barcelona de fecha 20 de agosto de 1996 resolviendo una cuestión de competencia planteada entre el Juzgado de Instrucción núm. 9 y el Juzgado de Instrucción núm. 12 de Barcelona, ambos de Barcelona, con relación a una denuncia formulada por Beatriz contra Laureano por lesiones por agresión y que se sustanció por el Juicio de faltas núm. 1763/1996 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona, dictando el Juzgado sentencia de fecha 28 de octubre de 1996 absolviendo al denunciado Laureano , siendo los hechos declarados probados de dicha sentencia que "El 24-7-1.996 , en aquesta ciutat, es produí una discussió entre Beatriz i Laureano ".

Es cierto que Beatriz en fecha 29 de julio de 1996 presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Guardia de Barcelona por los supuestos delitos de estafa y apropiación indebida contra Laureano , denuncia que fue repartida al Juzgado de Instrucción núm. 12 de Barcelona que, a su vez, se inhibió del conocimiento de los hechos denunciados a favor del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Barcelona para su acumulación al Juicio de faltas núm. 1763/1996 , planteándose entre ambos Juzgados de Instrucción la cuestión negativa de competencia que fue resuelta por el referido Decreto del Juzgado Decano de Barcelona de fecha 20 de agosto de 1996 .

Señala la STS núm. 1333/2003, de 13 de octubre , que la cosa juzgada, específicamente contemplada en el proceso penal como uno de los artículos de previo pronunciamiento (artículo 666.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) "que constituye una consecuencia inherente al principio "non bis in idem", el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE ., como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del sancionado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito, máxime si se tiene en cuenta lo dispuesto en el art. 10.2 de la CE ., en relación con el art. 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966 , ratificado por España el 13.4.77, según el que nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país".

Y al misma STS y las núm. 1606/2002, de 3 de octubre, y núm. 3184/2006, de 10 de mayo , recogen la doctrina del mismo Tribunal de que los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal: 1) la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso; 2) la identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas; y, 3) una resolución firme y definitiva en que haya recaído un pronunciamiento condenatorio o excluyente de la condena. Y que "el hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente" y que "por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso" (STS núm. 3184/2006 ). De otro lado, es Jurisprudencia reiterada que sólo son resoluciones que producen el efecto preclusivo de la cosa juzgada material las sentencias y los autos de sobreseimiento libre firmes (por todas la STS núm. 676/2008, de 23 de enero ).

En el caso de autos nos hallamos ya con un obstáculo para la aplicación de la excepción de cosa juzgada cual es que la resolución que la Defensa del acusado pretende ha de tener este efecto no es ni una sentencia ni un auto de sobreseimiento libre, sino un Decreto del Juzgado de Decano de Barcelona que simplemente se limitó a resolver la cuestión negativa de competencia planteada entre el Juzgado de Instrucción núm. 9 y el Juzgado de Instrucción núm. 12, ambos de Barcelona, que fue resuelta a favor del Juzgado de Instrucción núm. 9. Pero, además, en el Juicio de faltas sustanciado en dicho Juzgado, que acabó con la sentencia absolutoria de fecha 28 de octubre de 1996 absolviendo al denunciado Laureano , objeto de enjuiciamiento no fueron, en absoluto y obviamente, los hechos denunciados por Beatriz como constitutivos de los presuntos delitos de estafa y apropiación indebida.

Por lo expuesto, debe desestimarse la excepción de cosa juzgada alegada como cuestión previa por la Defensa del acusado Laureano .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos: 1º) de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.6 del Código Penal ; y, 2º) de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1. 1 y 2 del mismo Código .

Como señala la STS núm. 758/2000, de 28 abril , "la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de «numerus apertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» ( SSTS 31-5-1993, 1-7-1997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento".

Todos los elementos concurren en el caso de autos. En primer lugar es hecho no discutido el premio obtenido en el sorteo de la Lotería Primitiva del sábado día 11 de mayo de 1997, cuyo importe fue de 122.251.089 pesetas (734.743,84 euros). La cuestión esencial es la de determinar si el boleto que resultó premiado era de la exclusiva propiedad del acusado Laureano , versión que siempre ha mantenido el citado acusado y que ha sido acogida por su Defensa, o bien era un boleto compartido por ambos, el acusado y Beatriz , versión que siempre sostuvo Beatriz y que ha sido acogida por el Ministerio Fiscal. El Tribunal, tras valorar las prueba practicadas, ha alcanzado la plena convicción de que se trataba de un boleto compartido por el acusado y por su pareja sentimental de entonces, Beatriz , y en consecuencia que el premio les correspondía a ambos por mitad, eso es, 61.125.545 pesetas (367.371,92 euros), convicción que asentamos en prueba indiciaria integrada por los indicios que seguidamente se expondrán, todos ellos debidamente acreditados por prueba directa, como son las manifestaciones en el juicio oral del propio acusado, de la perjudicada Beatriz y de la testigo Araceli , así como de la documental:

1º. El acusado Laureano e Beatriz desde el año 1994 venían manteniendo una relación de pareja conviviendo en el mismo domicilio y compartiendo gastos que sufragaban con ingresos que, de modo indistinto, uno y otro efectuaban en la Libreta de ahorro a la vista núm. NUM001 de La Caixa de la que ambos eran titulares indistintos.

2º. Ambos tenían por costumbre jugar semanalmente a la Lotería Primitiva, siempre con la misma combinación numérica ideada por el acusado, siendo Beatriz quien habitualmente se encargaba de sellar el boleto en una Administración de Lotería próxima al domicilio común.

3º. Beatriz fue quien efectivamente selló el boleto premiado en la Administración de Loterías sita en la calle Mallorca núm. 244, como ha manifestado en el juicio oral la testigo Araceli , que regentaba en aquella fecha dicha Administración de Lotería.

4º. Beatriz fue quien guardó el boleto, como hacia habitualmente.

5º. Enterados el domingo día 12 del resultado del sorteo y sabedores de haber sido premiado su boleto con el pleno, el acusado logró convencer a Beatriz para que le entregara el boleto premiado para guardarlo e ingresarlo la misma mañana del lunes como medida de seguridad, con la excusa de que ella tenía un examen la mañana del lunes, e Beatriz le entregó el boleto en la confianza de que el acusado procedía a ingresarlo en la Libreta de ahorro de La Caixa de la que ambos eran titulares indistinto.

6º. El acusado indujo a Beatriz a efectuar un acta notarial de manifestaciones en fecha 19 de septiembre de 1996, fecha en la que aún convivían juntos, manifestando Beatriz al notario que reconocía que el acusado no le adeudaba cantidad alguna por ningún concepto y que asimismo "no tiene participación alguna en el boleto premiado el 11 de mayo de de este año que pertenece por entero a Don Laureano , renunciando por tanto a reclamarle cantidad alguna con relación al mencionado boleto" (folio23). Esta manifestación fue hecha bajo la presión del acusado como manifestó Beatriz en posterior acta otorgada el día 30 de octubre de 1996 ante el mismo notario en la que dijo que aquellas manifestaciones las formalizó "en presencia y presionada por su compañero Don Laureano , que en ningún momento la permitió estar a solas con el Notario autorizante" y que "en realidad el boleto premiado había sido depositado por al compareciente, y que la manifestación anterior la efectuó bajo presión, siendo engañada por don Laureano , que en todo momento le manifestó que le daría su parte en la suma obtenida en la Lotería", añadiendo "que la situación emocional en el momento de efectuar las manifestaciones recogidas en el acta reseñada no era la idónea, pues se había visto forzada a retirar una denuncia por malos tratos que había presentado contra su compañero" (folios 26 a 29). Si el acusado se tenia por único titular del boleto premiado, qué sentido tiene haber obligado a su compañera Beatriz a efectuar en el acta notarial de fecha 19 de septiembre de 1996 aquellas manifestaciones. La evidencia es que si obró de tal manera era porque tenia plena consciencia de que el premio era de ambos y que con tales manifestaciones ante notario intentó obtener una prueba fehaciente de que el boleto premiado era de su exclusiva propiedad para así hacer suyo el importe total del premio.

Sentado que el boleto premiado era de ambos y, en consecuencia, el premio de 122.251.089 pesetas (734.743,84 euros) habían de repartirlo por mitad entre ellos, y que Beatriz entregó el boleto premiado al acusado para que lo ingresara en la Libreta de ahorro conjunta, el acusado no sólo no reconoció que debía compartir el premio con Beatriz sino que ingresó la totalidad del premio en una cuenta de su exclusiva titularidad. Es obvio que cuando Beatriz le entrega el boleto premiado al acusado, esta entrega generó la obligación del acusado de ingresar todo el importe del premio en la Libreta conjunta, con lo que les correspndia la mitad del premio a cada uno de ellos, o bien de cobrar la totalidad del premio y entregar a Beatriz la mitad del mismo. Por el contrario, el acusado procedió a ingresar la totalidad del premio en una cuenta de su exclusiva titularidad, lo que evidencia un inequívoco ánimo de hacer suya la totalidad del premio. Y este ingreso constituyó un acto típico de apropiación de la mitad del dinero del premio, la mitad perteneciente a Beatriz , pues el acusado simplemente era el depositario del boleto con el encargo de custodiarlo y cobrarlo y, como dice la STS núm. 988/2007, de 20 noviembre , en un supuesto similar al de autos con referencia al boleto premiado, "tratándose de un título compartido proindiviso, una vez cobrado, su condición de depositario se convertía también en el de gestor del cobro y responsable del reparto", y esta acción se califica en dicha STS de "una operación de apoderamiento, en beneficio propio y perjuicio ajeno, lo que integra el elemento subjetivo del ánimo de lucro".

Finalmente, está plenamente acreditado el perjuicio patrimonial resultante para Beatriz , cumpliéndose asimismo este elemento integrante del delito de delito de apropiación indebida.

Precisamente, en atención a la cuantía del dinero apropiado, 61.125.545 pesetas (367.371,92 euros), debe apreciarse el subtipo agravado del artículo 250.1.6 del Código Penal que la Jurisprudencia viene aplicando a partir de la suma de 36.000 euros, o 6.000.000 pesetas, (SSTS 997/2007, 26 de noviembre, 546/2007, 25 de junio, 276/2005, de 2 de marzo, 356/2005, de 21 de marzo, y 928/2005 de 11 de julio ), y añadimos, como ya tenemos declarado, que para la interpretación del subtipo agravado mencionado no es preciso, a efectos de afirmar el juicio de tipicidad, la concurrencia acumulativa de las tres situaciones que el precepto contenido en el apartado 6 del artículo 250.1 describe, a saber, el valor de la defraudación, la entidad del perjuicio y la situación económica en que se deje a la víctima y a su familia (SSTS de 25 de abril de 2008,, 23 de febrero de 2004, 10 de junio de 203 y 12 de febrero de 2000 , entre otras).

TERCERO.- Los hechos declarados probados asimismo son legalmente constitutivos de un delito de alzamiento de bienes del artículo 257.1. 1 y 2 del Código Penal . Este delito se integra, conforme conocida y reiterada Jur, de los elementos siguientes: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que puede ser vencido, líquido y exigible, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad; 2º) la ocultación, enajenación real o ficticia, onerosa o gratuita de los propios bienes o disminución y desaparición en cualquier forma del activo patrimonial; 3º) una situación de insolvencia total o parcial, real o aparente del deudor, consecuencia de la actividad descrita en el número anterior; y, 4º) el elemento subjetivo constituido por el dolo específico o intención de causar un perjuicio al acreedor, elemento que constituye al alzamiento en delito de mera actividad (SSTS de 26 de diciembre de 2000, 31 de enero y 16 de mayo de 2001, 13 de marzo de 2002 .

Siguiendo la STS núm. 865/2005, de 24 de junio , debemos decir que se trata "de un delito de mera actividad o de riesgo que se consuma desde que se produce una situación de insolvencia, aun parcial de un deudor, provocada con el propósito en el sujeto agente de frustrar legítimas esperanzas de cobro de sus acreedores depositadas en los bienes inmuebles o muebles o derechos de contenido económico del deudor".

En el caso de autos los elementos del delito de alzamiento de bienes resultan probados porque existía la deuda, como era la mitad del importe del premio que correspondía a Beatriz , concretamente 61.125.545 pesetas (367.371,92 euros). Ya se ha dicho que para la Jurisprudencia nada impide que ante la perspectiva de una deuda, ya nacida pero no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes (SSTS de 11 noviembre 1991, 26 marzo y 20 abril 1993, 21 noviembre 1996, 26 de diciembre de 2000 ). Concretamente, la sentencia de 25 de noviembre de 1992 declara, con cita de las sentencias de 5 febrero, 8 mayo, 27 septiembre, 22 noviembre 1990, 4 julio y 11 noviembre 1991 ). En el presente caso la deuda existía desde el momento mismo en que el acusado actuó como gestor del cobro del boleto premiado, pues debía entregar su mitad a Beatriz . Pero, en cualquier caso en modo alguno puede negar el acusado la existencia y conocimiento del crédito desde el momento en que le es notificada la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 1998 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona (autos mayor cuantía núm. 617/1997) por la que se estimó íntegramente la demanda y se le condenó a pagar a Beatriz la cantidad de 61.125.545 pesetas con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales (folos 38 a 42), así como desde que le es notificada la sentencia de fecha 25 de octubre de 1999 de la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona que confirmó íntegramente la de instancia (folios 47 a 53). Y ambas resoluciones son anteriores a actos de disposición de importantes sumas de dinero por parte del acusado que constituyeron verdaderos actos de distracción de sus bienes para sustraerlos al cumplimiento de dichas sentencias, pues la documental acredita que el acusado entre los meses de septiembre de de 1999 y septiembre de 2000, concretamente en fecha 25 de noviembre de 1999 efectuó un reintegro por importe de 10.000.000 de pesetas de la Libreta de ahorro a la vista núm. NUM006 , y con cargo a la misma Libreta en fecha 2 de marzo de 2000 efectuó un reintegro por importe de 1.000.000 pesetas, el día 17 de abril otro por importe de 1.700.000 de pesetas, el 10 de mayo por importe de 1.000.000, el 19 de mayo de por importe de 5.000.000 de pesetas, el 14 de junio por importe de 12.000.000 de pesetas, el 15 de junio otro por igual importe de 12.000.000 de pesetas y el 21 de junio otro por importe de 11.500.000. Fue un total de 54.200.000 de pesetas en pocos meses, de ellos 40.500.000 de pesetas en apenas un mes.

Recordemos que la sentencia dictada por la Sección Dieciséis de la Audiencia Provincial de Barcelona fue recurrida en casación y que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó auto de fecha 19 de febrero de 2002 por el que no admitió el recurso de casación y declaró firme la sentencia dictada por la Audiencia Provincial (folios 89 a 96). Y aún más, que el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona por auto de fecha 25 de julio de 2001 acordó la ejecución provisional de la sentencia y despachó ejecución contra el demandado Laureano por la suma de 61.125.545 pesetas de principal más 12.000.000 pesetas para intereses y costas (folios 56 y 57), procediendo el Juzgado a la averiguación de los bienes del ejecutado Laureano resultando que el mismo a partir del año 1999, y con la finalidad de impedir que pudieran embargarse dichos fondos para hacer pago a la actora Beatriz de la cantidad reclamada, había procedido a disponer de los distintos fondos de inversión mobiliaria en que había depositado parte del importe del premio así como a disponer de los saldos de sus cuentas corrientes de manera que no fue posible el embargo de suma alguna de dinero.

Consta que el acusado en fecha 15 de abril de 1999 vendió por escritura pública a Jose Manuel y Frida la vivienda sita en la DIRECCION001 núm. NUM007 - NUM008 , NUM009 , de Barcelona por el precio de 11.000.000 pesetas, que posteriormente fue vendida por los citados compradores a Alvaro y Eufrasia por escritura pública otorgada en fecha 3 de junio de 2002 (folios 97 a 102). Y asimismo, que en este mismo período de tiempo, hizo transferencias de dinero de sus cuentas a cuentas de sus padres sin constar motivo que las justifique, pues así lo tiene confesado el acusado en el acto del juicio oral.

Es, pues, hecho plenamente probado que el acusado procedió a ocultar o distraer su patrimonio para aparentar una situación de insolvencia que impidiera la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona, en autos 617/97 , y para ello liquidó los distintos fondos de inversión mobiliaria, ingresando sus importes en la Libreta de ahorro a la vista núm. NUM004 y en la Cuenta de ahorros núm. NUM005 de Banco de Santander, ambas de la exclusiva titularidad del acusado, y disponiendo del dinero con finalidad que no consta. Ha alegado el acusado haber destinados el dinero a sufragar los costosos tratamientos médicos de su enfermedad. No ponemos en tela de juicio la veracidad y gravedad de la enfermedad que sufre el acusado y que le fue diagnosticada en el mes de octubre de 1999, una leucemia mieloide aguda secundaria, pero negamos que la intención del acusado al disponer de sus bienes fuera la de sufragar las gastos que tal enfermedad le ocasionaban pues no ha aportado factura de uno solo de tales gastos médicos, amén de que el tratamiento le fue siempre prestado por la sanidad pública, sin coste alguno a su cargo. No creemos que el acusado haya dilapidado todo su dinero en fiestas, diversiones, juegos de azar y otros gastos, pero aún en la negada hipótesis de que ello fuera cierto, sería absolutamente irrelevante a los efectos de integrar el dolo del delito, que consiste en el ánimo de perjudicar a los acreedores, en este caso a Beatriz . Que la intención del acusado fue la de ocultar o distraer sus bienes para perjudicar a Beatriz no sólo resulta de la declaración de la perjudicada en el juicio oral en el sentido de que el acusado le dijo que en caso de que le denunciara haría desaparecer el dinero, sino de las manifestaciones del propio acusado en el Juzgado de Instrucción, en su declaración efectuada en fecha 24 de mayo de 2004 , en que dijo que "desde que sabe que la otra parte le reclama la mitad, el dicente que el dinero lo tenia metido en el banco, luego pasó lo de la enfermedad, que le diagnosticaron una preleucemia y entonces decidió a gastarlo todo", y que ya no tiene nada" (folio 139).

CUARTO.- De ambos delitos es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Laureano por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba testifical practicada en el acto del juicio oral así como de la documental, según lo ya razonado en los dos precedentes Fundamentos de derecho.

QUINTO.- Respecto del delito de apropiación indebida debe apreciarse la concurrencia en el acusado Laureano de la excusa absolutoria del artículo 268.1 del Código Penal , dado que al tiempo de producirse los hechos que integran el definido delito el acusado era persona ligada a la perjudicada Beatriz de forma estable por análoga relación de afectividad a la de cónyuge.

La Jurisprudencia había venido denegando la posibilidad de aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268.1 en los casos de parejas de hecho por entenderla aplicable, strictu sensu, a los cónyuges no separados legalmente o de hecho. Así la STS núm. 2176/2002, de 23 diciembre , recogía esta doctrina diciendo que "así como el legislador ha incluido la relación de analógica equiparable a la matrimonial en determinados preceptos del Código Penal, no lo ha hecho en otros casos. Véase que tal equiparación aparece en el art. 23 que regula la circunstancia mixta de parentesco que invoca el recurrente. Igual ocurre con el art. 454 que declara exentos de las penas impuestas a los encubridores a quienes lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, así como la misma equiparación se hace en el art. 153 que tipifica la denominada «violencia doméstica». Sin embargo, la fórmula legal utilizada en estos preceptos brilla por su ausencia en el art. 268 , que en ningún momento incluye tal similitud a efectos de extender la excusa absolutoria a personas ajenas a las relacionadas en el precepto, sin que aparezca razón alguna para presumir que ello sea debido a un olvido del legislador y no a la exclusiva voluntad de éste, en armonía con la jurisprudencia de esta Sala que, al interpretar el antiguo artículo 564 declaraba que «ha de estarse a los términos en que está concebido tal artículo sin extensiones ni recortes que no desnaturalicen y la de que, hecho presupuesto normativo de la excusa el vínculo matrimonial, ha de tomarse éste tal cual es sin condicionamiento alguno, de donde resulta, de un lado que la misma no puede aplicarse a los casos de vida marital extraconyugal, y, de otro, que no cabe rechazar su vigencia y aplicabilidad cuando los cónyuges estén separados judicialmente, o de hecho, si no media sentencia de nulidad o divorcio, que es la que rompe la unidad matrimonial, por lo que este motivo debe estimarse desde luego en el supuesto de autos» ( STS de 21 de mayo de 1991 ); doctrina reiterada por la posterior STS de 22 de enero de 1996 , que insiste en afirmar que las excusas absolutorias las establece la ley por motivos de política criminal, y en cuanto normas de privilegio, no admiten interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal".

Pero esta doctrina ha variado a partir del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda, en su reunión del día 1 de marzo de 2005 que, tratando de la posible aplicación de excusa absolutoria en delitos patrimoniales a personas unidas por una relación de afectividad semejante al matrimonio, acordó que "a los efectos del art. 268 CP , las relaciones estables de pareja son asimilables a la relación matrimonial".

Y este nuevo criterio sentado en dicho Acuerdo ha sido acogido en la STS núm. 91/2005, de 11 abril , argumentando que "las diversas modificaciones del Código Penal han venido equiparando la situación legal matrimonial a la de aquellas personas ligadas por análoga relación de afectividad. Así, los artículos 23, 57, 173.2, 424, 443, 444 y 454 . Concretamente, este último también establece una excusa absolutoria para los encubridores, y cita especialmente este tipo de relación análoga a la matrimonial. En estos términos: «están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de persona a quien se hallen ligados de forma estable por análoga relación de afectividad, de sus ascendientes, descendientes, hermanos, por naturaleza, por adopción, o afines en los mismos grados, con la sola excepción de los encubridores que se hallen comprendidos en el supuesto del núm. 1º art. 451». Para resolver esta cuestión es preciso partir de tres premisas. En primer lugar, que el Código Penal no contiene definiciones generales acerca de la familia y utiliza el término familia y los grados de parentesco de forma diversa a lo largo de su articulado. En segundo lugar, que la interpretación legal es distinta en cuanto beneficia al acusado que en aquello que lo perjudica, conforme al aforismo «odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda», que tiene plasmación en nuestro ordenamiento punitivo tanto en la prohibición de analogía in malam partem (art. 4.1 CP y art. 4.2 CC ), lo que conduce a la interpretación extensiva y favorable de aquellos elementos beneficiosos para el acusado. En tercer lugar, es preciso tener en cuenta la realidad social que ha producido una evolución en la familia, tanto en sus contenidos como en sus fundamentos. Precisamente, el fundamento de la excusa absolutoria inserta en el art. 268 del Código Penal hay que buscarlo en el respeto al ámbito familiar, en donde el legislador ha considerado que no se diriman sus controversias, afectantes a elementos típicos que incidan en el patrimonio o la propiedad, fuera de todo acto de violencia, por el derecho penal sino por el derecho privado.

Añade la citada STS que "La jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal" y, tras citar el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional del día 1 de marzo de 2005, expresa que "Para llegar a esta interpretación se tuvo en cuenta, aparte de la realidad social, en tanto que en este concreto aspecto el Código Penal no responde a los parámetros de los modelos familiares actuales, la consideración de un criterio analógico a favor del reo, conforme a la Constitución, que conduce a aceptar la equiparación entre el cónyuge y la persona ligada por una relación análoga de afectividad, a los efectos de aplicar la referida excusa absolutoria. No obstante, se definió como límite de incuestionable concurrencia la existencia de una situación de estabilidad que pudiera equiparar ambas situaciones. Solamente tal estabilidad, puede dar lugar a la equiparación propugnada. De igual modo, tal vínculo ha de subsistir para que pueda darse entrada a este privilegio, del mismo modo que ocurre con las personas unidas en matrimonio, sin que puedan ampararse en el mismo cuando concurre una situación de separación legal o de hecho. El tercer límite lo constituye el que tales acciones típicas se hayan producido entre ellos exclusivamente, sin que puedan entrar en su órbita terceras personas a las que afecte el delito."

No apreciamos la excusa absolutoria en el delito de alzamiento de bienes porque el artículo 268.1 habla de "delitos patrimoniales", no a los delitos de los capítulos anteriores, y aun cuando el delito de alzamiento de bienes es delito de naturaleza patrimonial, entendemos que su bien jurídico protegido no es tanto el patrimonio ajeno, en este caso del familiar del autor del delito, cuanto la responsabilidad patrimonial universal del deudor quien, conforme al artículo 1.911 del Código Civil , responde del cumplimiento de su obligaciones "con todos sus bienes, presentes y futuros".

Sí debe apreciarse en el acusado Laureano , respecto del delito de alzamiento de bienes, la circunstancia atenuante mixta de parentesco del artículo 23 del Código Penal , como atenuante pues el citado precepto dispone que es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, en lo que ahora nos interesa, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad. Y la jurisprudencia ha venido estimando el parentesco como atenuante en los delitos contra el patrimonio, entendiendo pero que en cada caso había de valorarse si la circunstancia de parentesco determina un mayor o menor reproche social o es irrelevante.

La reforma del artículo 23 por la L.O. 11/2003 supuso introducir la relación pretérita "ser o haber sido..." "estar o haber estado", lo que hace aplicable al caso de autos la atenuante aunque cuando se produjeron los actos de distracción típicos del delito de alzamiento de bienes la relación de afectividad entre el acusado e Beatriz había ya cesado.

Concurriendo una circunstancia atenuante, de conformidad con lo dispuesto en la regla 1ª del artículo 66.1 del Código Penal , el Tribunal debe imponer la pena dentro de los límites de la mitad inferior a la prevista en el tipo penal, que es de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, imponiéndose la pena de un año y seis meses de prisión y multa de dieciséis meses con una cuota diaria de doce euros, que es la mayor de las solicitadas por las acusaciones, pues considera el Tribunal que el acusado dispone de medios económicos ocultos pues en absoluto es verosímil que en estos años haya dilapidado la totalidad del premio obtenido que, recordemos, ascendió a 734.743,84 euros (122.251.089 pesetas). En caso de impago de la multa el acusado sufrirá la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, de conformidad con el artículo 53.3 del Código Penal .

Se impone, asimismo, al acusado la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado Laureano responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a Beatriz la suma de 367.371,92 euros (61.125.545 pesetas) que se corresponde a la mitad del importe total del premio, cantidad que devengará el interés legalmente establecido.

La Acusación Particular solicita que se condena al acusado al pago de los intereses legales desde el día 11 de mayo de 1996 así como las costas de la primera y segunda instancia del pleito seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 33 de Barcelona (autos de mayor cuantía núm. 617/1997), pero tanto la sentencia de instancia, íntegramente confirmada por la sentencia de la Audiencia Provincial que, a su vez, devino firme a no admitirse el recurso de casación, condena al ahora acusado Laureano a pagar a Beatriz con los intereses legales de la cantidad de 61.125.545 pesetas desde la fecha de interposición de la demanda, así como al pago de las costas procesales. La sentencia de apelación condenó al acusado al pago de las costas de la apelación y la sentencia del Tribunal Supremo también le impuso las costas del recurso de casación. Y en ambas sentencia se contemplan igualmente los intereses.

Queremos señalar que, conforme a la Jurisprudencia reiterada, la responsabilidad civil por el delito de alzamiento de bienes podría comportar la nulidad de los actos de disposición, en este caso de la venta por el acusado de la finca de su propiedad sita en la DIRECCION001 núm. NUM007 - NUM008 , NUM009 , de Barcelona, por el precio de 11.000.000 pesetas, venta realizada el día 15 de abril de 1999. Pero no se ha solicitado la nulidad de dicha venta por ninguna de las acusaciones ni, en ningún caso, no sería posible declararla por no haber sido citados al presente procedimiento, en calidad de responsables civiles, los compradores de la finca ni los actuales propietarios.

SÉPTIMO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado al pago de las costas procesales, comprendidas las de la Acusación Particular.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Laureano como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida agravada, sin imposición de pena por la concurrencia de la excusa absolutoria por razón de parentesco, condenándole a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Beatriz en la suma de 367.371,92 euros con los intereses legalmente establecidos.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Laureano como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de alzamiento de bienes, con la concurrencia de la atenuante por razón de parentesco, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE DIECISÉIS MESES con una cuota diaria de doce euros, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas.

Condenamos al acusado al pago de las costas procesales, comprendidas las de la Acusación Particular.

Conclúyase por el Instructor la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.