Sentencia Penal Nº 530/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 138/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº APR138/10MM

Proceso Abreviado Rápido nº 51/10

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 530

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a trece de septiembre de dos mil diez

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado Rápido nº 31/10 , Rollo de Apelación nº APR138/10 sobre delito de robo con violencia o intimidación procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona , en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Fernando representado por el Procurador Sr Ruiz Sánchez en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 3 de febrero de 2010 por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por la representación procesal del acusado quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de marzo de 2010 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado Rápido nº 51/10 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el Ministerio Fiscal y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 26 de julio de 2010 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada que se sustituyen por los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula el Ministerio Fiscal el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones .

El recurso de apelación debe prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- En efecto, le asiste la razón al Ministerio Fiscal en su denuncia de que la sentencia dictada en la primera instancia incide en error jurídico ( error de subsunción) al entender que los hechos que se entienden probados ostentan la naturaleza de infracción penal constitutiva de hurto y no el robo con intimidación descrito en los apartados 1.2. y 3 del artículo 242 del CP. Y ello por dos motivos jurídicos:

1º) Es claro que el hecho de haber el acusado tomado los efectos y haberlos escondido bajo su chaqueta, lo que fue advertido por el empleado aun en el interior del establecimiento siendo éste precisamente el motivo de que se dirigiera a él para intentar impedir que saliera del mismo con dichos efectos, no implica de ninguna manera que la infracción contra la propiedad ( la inicial falta) estuviera ya consumada puesto que con el simple apoderamiento material (que no se niega) no había tenido sobre los mismos la " minima disponibilidad" a la que pacíficamente aluden doctrina y jurisprudencia. En consecuencia, cuando es interferido por el empleado el iter criminis no había concluido, al contrario de lo que entiende el Juez a quo.

2º) Por otro lado, es claro igualmente que el empleo de la violencia o intimidación que trasmutan el hurto en robo es juridico penalmente factible mientras no haya existido aquella "minima disponibilidad" y, por lo tanto, también cuando se emplea para asegurar la huida, finalidad que desde cualquier perspectiva lógica hay que inferir pretendía el acusado y logró, puesto que el empleado, creyendo que lo que se le exhibia era una navaja, optó por quedarse quieto. Y, desde luego, no resulta jurídicamente discutible que basta para entender concurrente la intimidación típica que configura el robo, la amenaza constitutiva de falta calificativo que merece el hecho de mostrar un objeto metálico a la vez que se alza el puño a quien pretende trabar el propósito delictivo, si bien precisamente dada la levedad objetiva de la "vis moralis" ejercida, resulta de aplicación ( como lo entiende el Ministerio Fiscal) el subtipo atenuado previsto en el articulo 242.3 .

En consecuencia debe acogerse la pretensión de condena del acusado por el delito del que fue objeto de acusación por la Acusación Pública y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 237,242.1,2 y 3,28 y 66.6 del CP, imponer al acusado, como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad, sin circunstancias, la pena de una año de prisión cuya extensión ( mínimo de la mitad inferior de la pena en grado inferior a la pena típica) se considera proporcionada a la gravedad del hecho.

No cabe hacer pronunciamiento alguno sobre la solicitud de sustitución de la pena impuesta por la expulsión en cuanto no consta que haya sido oído al acusado, lo que podrá hacerse, si procede, en su caso en auto posterior una vez oído.

CUARTO. , Se imponen al acusado la costas procesales de la primera instancia y se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 3 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 51/10 debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha sentencia en el sentido de condenar a Fernando , como autor responsable de un delito de robo con intimidación de menor entidad, sin circunstancias, a la pena de UN AÑO DE PRISION asi como al abono de las costas procesales.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos