Sentencia Penal Nº 530/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 336/2010 de 21 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rollo número 336/2010

Juicio Rápido número 132/2008

Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmos Señores:

Don Alejandro Mª Benito López

(Presidente)

Doña Araceli Perdices López

Don Luís Carlos Pelluz Robles

S E N T E N C I A Nº 530/2010

En Madrid, a 21 de diciembre de 2010

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados mas arriba indicados, ha visto los presentes autos seguidos con el número 336/2010 de rollo de Sala, correspondientes al procedimiento abreviado número 132/2008 del Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid , seguido por unos presuntos delitos contra la salud pública y de resistencia, en el que ha sido parte como apelante D. Nicanor y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 27 de septiembre de 2010, con los siguientes hechos probados:

"Alrededor de las 12 horas del día 4 de junio de 2.007 fue detenido por agentes de la Policía Local de Madrid el acusado Nicanor , de nacionalidad marroquí y residente legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba como encargado del bar «Los García» sito en la c/ Angosta de Madrid y acababa de vender a Luis Carlos , que iba con su hermano menor de edad, un trozo de una sustancia que, después de analizada, resultó ser hachís con un peso de 6,93 grs. y una riqueza activa de THC del 14 %. Días antes, el 1 de junio vendió en iguales circunstancias al menor Anton , que se hallaba acompañado de otro menor, otro trozo de hachís con un peso de 2,43 grs. y una pureza del 14,8 %. A la fecha de la detención se le intervino otro trozo de hachís de similares características con un peso de 5,93 grs. y una riqueza del 14,2 %. Al acusado se le intervino al ser detenido 440 € en billetes, productos de anteriores ventas. Toda la sustancia intervenida hubiera alcanzado en el mercado un valor de 69,70 €.

Conducido el acusado a las dependencias de la Policía Nacional, en concreto a la Comisaría de Usera-Villaverde, al proceder por los agentes del citado cuerpo a introducirle en el calabozo ofreció una fuerte resistencia, insultando y amenazándoles, al mismo tiempo que les agarraba y rompió la camisa del agente NUM000 , tirándolo al suelo."

Y con el siguiente fallo:

"Que debo condenar y condeno a Nicanor como autor de:

Un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, a menores de edad y en establecimiento abierto al público y sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 200 euros con sustitución en caso de impago de diez días de privación de libertad.

Un delito de resistencia a los agentes de la Autoridad, ya definido, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas genéricas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de este juicio. Se acuerda el comiso de la sustancia y dinero intervenido".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, interpuso contra ella recurso de apelación D. Nicanor que fue admitido a trámite en ambos efectos, dándose traslado del mismo al Ministerio Fiscal que lo impugnó, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sala para resolver.

Hechos

Se dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso contra la sentencia que condena al acusado como autor de un delito contra la salud publica de los arts. 368 y 368. 1.4º y 5º del CP y de un delito de resistencia a agentes de la autoridad del art. 556 del CP, se articula a través de tres motivos de impugnación, en el primero de los cuales se sostiene que se ha producido un error en la valoración de la prueba en relación con el derecho de presunción de inocencia respecto de la condena por el primer delito.

El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, lo que supone que para dictar una sentencia condenatoria es preciso que se haya practicado prueba que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, prueba que debe ser de cargo, es decir, de contenido suficientemente incriminatorio, y válida, o sea, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, a lo que se ha de añadir que la valoración llevada a cabo para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena no se aparte de las reglas de la lógica y no sea, por lo tanto, irracional o arbitraria.

Trasladando lo anterior al objeto del recurso, un mero examen del contenido de la prueba practicada evidencia que en modo alguno se ha vulnerado el mencionado principio, ya que existe prueba de cargo suficiente a través de la prueba testifical y pericial practicada, siendo cuestión distinta que se discrepe de su valoración.

Al respecto se cuestiona en el recurso que se haya optado por la versión policial frente a la del acusado sin explicitarse las razones que han llevado a ello.

Es sabido que el dato de que las distintas declaraciones prestadas en el plenario sean contradictorias, no implica que se les deba dar a todas el mismo tratamiento valorativo, y que las unas invaliden a las otras, haciendo entrar en juego necesariamente el principio in dubio pro reo, ya que como recuerda la STS de 21-6-2000 , en materia probatoria, el principio de igualdad ante la Ley no es exactamente aplicable a la valoración en conciencia de los elementos de prueba, que es tarea exclusiva de los órganos juzgadores, y así, el sistema procesal español permite clasificar las pruebas en función de su mayor o menor fiabilidad, sin que se viole la igualdad ante la Ley por dar mayor credibilidad a un testimonio frente a otro de signo contrario, pues de otro modo se estaría ante un sistema de prueba tasada que ha sido rechazado y superado por la introducción del principio de libre valoración, en conciencia, de la prueba aportada. También en numerosas ocasiones ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC de 14-7-1998, que recoge entre otras muchas la 169/1990 , 211/1991, 229/1991, 283/1993), que el hecho de que los órganos judiciales otorguen mayor valor a unos testimonios que a otros forma parte de la valoración judicial de la prueba.

En el presente caso, el Juez "a quo" ha preferido dar mayor verosimilitud a la versión policial, y visto que la misma es persistente en el tiempo, coincidiendo en lo esencial con lo declarado con anterioridad, que no consta que los agentes mantuviera algún tipo de relación previa con el recurrente que pudiera enturbiar la fiabilidad de su testimonio, y que su afirmación de que el día 1 de junio de 2007 sorprendieron a dos menores de edad a los que ocuparon hachís que ellos mismos les manifestaron habían comprado en el bar "Los García" queda corroborado por las manifestaciones de Anton , de la misma forma que la relativa a que dos jóvenes habían adquirido la indicada sustancia el día 4 de junio de 2007 en el citado bar resulta corroborada por el testimonio de Luis Carlos , por lo que no cabe inferir que se haya incurrido en error valorativo alguno por el órgano sentenciador al optar por la versión policial.

Se sostiene en relación al hecho acontecido el día 4 de junio de 2007 que los policías no pudieron ver lo que se entregó y si por lo tanto pudo ser hachís. Lejos de ello, el agente local nº NUM001 que desde una furgoneta presenció la operación, manifestó que pudo observar como se entregaban 20 euros al acusado y éste daba a cambio lo que en el atestado dijo era un trozo marrón y en el plenario hachís, que se sacó de un bolsillo y entregó a los jóvenes. Que se trataba de hachís no ofrece dudas por cuanto que cuando estos últimos fueron interceptados tras salir del bar se ocupó en poder de Luis Carlos un trozo de lo que el análisis pericial ha confirmado que era hachís, que él mismo reconoció que acababa de comprar en el bar "Los García", dándose además la circunstancia de que según apuntó el policía local nº NUM001 la bellota intervenida era de similar tamaño, características y forma alargada que la que se ocupó en poder del acusado.

Ciertamente Luis Carlos señaló que no podía recordar por el tiempo transcurrido si se lo vendió el acusado. Pero que así fue no ofrece dudas ya que si el agente nº NUM001 sabia que acababa de comprar un trozo de lo que luego se ha demostrado era hachís, era porque había visto la operación de compraventa, siendo por otra parte habitual que los compradores de sustancias estupefacientes se muestren renuentes a identificar a la persona que les proporciona aquello que precisamente buscan consumir. En este sentido la manifestación de Anton , de que no fue el acusado quién se lo vendió y que vertió antes de que se le hubiera preguntado, debe ponerse en entredicho.

SEGUNDO.- Igualmente se viene a combatir en el recurso la apreciación de las figuras agravadas contempladas en los números 5º - facilitar sustancia estupefaciente a menores de 18 años - y 4º - realizar los hechos en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos - del vigente art. 369 del CP, la primera por la vía del error en la valoración de la prueba y la segunda por la de la indebida aplicación del precepto.

En relación a la primera figura, y sustentándose tal agravación en la compraventa acontecida el día 1 de junio en la que a diferencia de lo ocurrido el día 4 de junio, los dos jóvenes eran menores de edad, se dice que no se puede saber si fue el acusado quién proporcionó la droga, ya que los agentes no llegaron a entrar en el bar Los García en el que la habrían adquirido. Siendo esto último cierto, sin embargo existe prueba indiciaria suficiente, hábil al igual que la prueba directa para enervar la presunción de inocencia, que lo corrobora.

Así y pese a que el acusado mantuvo que cuando entró la policía en el establecimiento se encontraba sentado tomando algo, pero no estaba detrás de la barra y que el dinero que se ocupó no era suyo sino de una persona que lo había obtenido de la maquina tragaperras y lo había dejado en la caja mientras se ausentaba para ir al médico, intentando desvincularse de cualquier relación con el bar al margen de la que sería propia de un cliente, el testimonio policial ha confirmado que estaba detrás de la barra, donde tenia 440 euros en billetes arrugados, y que no había nadie más en el bar, lo cual confirma que era el encargado del mismo, por lo que en pura lógica él tenia que ser también el encargado tres días antes. A ello se añade que cuando se le detuvo se le ocupó una bellota de hachís de unas especiales características - entre ellas se especificó que su forma era más alargada que las habituales - que coincida con la ocupada a los jóvenes el día 4 y con la comprada por los menores el día 1 de junio, comprobándose a través del resultado del análisis pericial que la composición en las tres es muy similar - en concreto con una riqueza en tetrahidrocannabidol del 14%, 14, 2% y 14,8% - .Los agentes señalaron asimismo que las características proporcionadas por el adquirente del día 4 y el menor que le acompañaba sobre el sujeto que les había vendido la droga en el bar "Los García", coincidían con las facilitadas el día 1 por los dos menores que habían comprado hachís en citado establecimiento, y como ya se ha indicado consta acreditado por la observación directa de uno de los policías locales que la persona que vendió la droga el día 4 fue el ahora recurrente, lo que avala que se trató de la misma persona. A lo que se debe añadir que según refirió el policía municipal nº NUM001 los menores les dijeron el día 1 que el hachís se lo compraron a un marroquí que regentaba el bar, y la única persona que consta que regentase el bar "Los García" era el acusado, tal es así que ante los policías se identifico como responsable del local y en tal concepto se le levantó acta de inspección.

TERCERA.- La STS de 5 de octubre de 2010 nos dice sobre la figura contemplada en el vigente art. 369 1. 4º del CP que "el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad ( SSTS de 15-02-1995 y de 15-12-1999 ).

Como consecuencia de la anterior doctrina es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída ( STS de 01-03-1999 )".

En el supuesto analizado la aplicación de la agravación aparece plenamente justificada ya que concurren las circunstancias que la delimitan. Y en este sentido, ha quedado acreditado que en el bar "Los García" se vendía de forma habitual droga según se desprende de que a través de la prueba testifical se hayan constatado sendas operaciones de venta de hachís en el bar los días 1 y 4 de junio de 2007 y de que Anton señalase que había comprado la sustancia más veces en ese bar, y no se puede pasar por alto que éste era menor de edad cuando realizaba esas adquisiciones y que el bar se encontraba en las proximidades de un instituto (independientemente de la información consignada al respecto en el atestado, el agente local nº NUM001 al hablar de la primera intervención explico como los menores manifestaron que el bar donde habían adquirido el hachís era muy próximo al instituto).

El que no se encontrase droga en el local no es óbice para estimar concurrente este tipo agravado ya que el acusado estaba en poder de una bellota de hachís de similares características no solo a la incautada el día 4, sino también el día 1, y que la venta de droga además de habitual era especialmente relevante en la actividad del local, se desprende aparte del estado del bar reflejado en el atestado y apuntado por uno de los agentes, de que el dinero ocupado, 440 euros, lo fuera todo en billetes doblados, cuando lo normal en un establecimiento mercantil de esas características es que buena parte del dinero, si fuera producto de consumiciones propias de un bar, fuera en monedas, lo que permite concluir que la actividad que en él se desarrollaba estaba encaminada en buena medida a la labor clandestina de favorecimiento de la venta de hachís, con una mayor facilidad e intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que conlleva la difusión de drogas a terceros.

CUARTO.- Pese a desestimarse el recurso, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Nicanor contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid con fecha de 27 de septiembre de 2010, en el Procedimiento Abreviado nº 132/2008 que se confirma.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.