Sentencia Penal Nº 530/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 576/2010 de 27 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 4

C/ Santiago de Compostela, Nº96 28035-Madrid

Tfno: 914934427/4570/4571

Rollo : 576/2010 RT

Diligencias Previas nº 1693/10

Juzgado Instrucción nº 2 de Collado Villalba

PONENTE: MARIO PESTANA PEREZ

A U T O Nº 530/ 2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Iltmos. Sres. de la Sección Cuarta /

MAGISTRADOS /

D. MARIO PESTANA PEREZ /

D. JAVIER BALLESTEROS MARTIN /

Dª JOSEFINA MOLINA MARIN /

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En Madrid, a veintisiete de octubre de dos mil diez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Collado Villalba se dictó auto con fecha 6 de septiembre de este año , por el que adoptó la medida cautelar de prisión provisional del imputado Constancio .

SEGUNDO.- La representación procesal Letrada de Constancio interpuso recurso de reforma contra la referida resolución, recurso que fue desestimado por auto de fecha 14 de septiembre. Contra este auto, la indicada representación del imputado interpuso recuso de apelación.

TERCERO.- El día 26 de los corrientes se celebró la correspondiente vista, en la que la parte apelante ratificó el recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación del auto apelado.

Fundamentos

PRIMERO.- Alega el recurrente, en primer término, que la Juez de instrucción ha discriminado en sus decisiones cautelares a los cinco imputados, siendo Constancio y otro de ellos - Heraclio - respecto a los que se ha adoptado la medida de prisión provisional y, sin embargo, el Ministerio Público ha formulado acusación contra los cinco como coautores del mismo delito. En segundo lugar, y respecto a la calificación de los hechos, alega que no se han tomado en consideración elementos atenuantes como el reflejado en el artículo 242.3 del Código Penal ; que según la jurisprudencia que cita son compatibles el tipo agravado y el atenuado del artículo 242.2 y 3 del Código Penal , y que además concurren otras circunstancias como la confesión de los hechos, la presentación voluntaria ante la Guardia Civil, el no empleo de violencia, el carácter leve de la intimidación desplegada, la consideración hacia la víctima derivada de que era conocida por los imputados, la intoxicación por alcohol y sustancias estupefacientes que afectaba a los mismos, el perdón del ofendido y la devolución del dinero sustraído; que tales circunstancias determinan una futura condena inferior a dos años, por lo que la carencia de antecedentes penales de Constancio , dará lugar a la suspensión de la pena privativa de libertad que se le imponga. Agrega que no procede la medida cautelar adoptada al no existir riesgo de fuga, debido a que Constancio no tiene antecedentes penales, ha colaborado al esclarecimiento de los hechos, tiene arraigo familiar y carece de medios de vida propios; que todas las circunstancias expuestas evidencian que no hay riesgo de reiteración delictiva, y tampoco la necesidad de proteger al perjudicado. Tras destacar los rasgos que caracterizan la medida cautelar de prisión provisional, termina interesando que se dicte nuevo auto acordando la libertad provisional de Constancio .

En su escrito de impugnación, el Ministerio Fiscal destaca la existencia de indicios de comisión por el imputado recurrente de un delito de robo con intimidación previsto en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , así como que en el escrito de acusación formulado se solicita la imposición a Constancio de una pena de tres años y seis meses de prisión; que el referido imputado fue quien esgrimió el cuchillo y requirió el dinero al encargado de la gasolinera, llegando a golpear en varias ocasiones la cámara frigorífica y a repetir su requerimiento en un tono y actitud más agresiva hasta lograr el propósito de apoderarse del dinero; que la valoración de eventuales circunstancias atenuantes o relativas a la menor entidad de la intimidación es labor que corresponde al órgano de enjuiciamiento.

SEGUNDO.- La doctrina constitucional en materia de prisión provisional (Entre otras, SSTS 128/1995 , 14/1996 , 62/1996 , 179/1996 , 44/1997 , 66/1997 , 67/1997 , 177/1998 , 18/1999 , 33/1999 , 14/2000 , 47/2000 , 165/2000 , 304/2000 , 29/2001 , 61/2001 , 8/2002 , 23/2002 , 98/2002 , 138/2002 , 142/2002 , 144/2002 , 82/2003 , 121/2003 , 198/2003 , 22/2004 , 81/2004 , 120/2004 , 179/2005 , 333/2006 , 35/2007 y 79/2007 ), puede sintetizarse en los términos que a continuación se exponen.

La legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su aplicación tenga como presupuesto la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho delictivo; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como fundamento, la ponderación de las circunstancias concretas que, de acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima, permitan la adopción de la medida. Además, tanto en su adopción como en su mantenimiento, la prisión provisional ha de ser concebida como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y delimitan.

En cuanto a la concreción de éstos, merecen tal consideración aquellos que responden a la conjuración de ciertos riesgos relevantes que, teniendo su origen en el imputado, se proyectan sobre el desarrollo normal del proceso o la ejecución del fallo, así como, en general, sobre la sociedad: la sustracción a la acción de la Administración de Justicia, la obstrucción de la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la reiteración delictiva.

Se trata, pues, de una medida justificada en esencia por la necesidad de asegurar el proceso, siendo este fundamento justificativo el que traza la línea de demarcación con otro tipo de privaciones de libertad y condiciona, a la vez, su régimen jurídico. Esa finalidad cautelar y no represiva es precisamente lo que permite acordarla sin vulnerar el derecho a la presunción de inocencia.

De otra parte, debe hacerse hincapié en la necesidad de distinguir nítidamente dos momentos procesales diversos a la hora de realizar el juicio de ponderación sobre la presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. De forma que, tal como se argumenta en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sentencias de 27-VI-1968: asunto Neumeister c. Austria ; de 10-XI-1969: asunto Matznetter ; de 27-VIII-1992: asunto Tomasi c. Francia ; y de 26-I- 1993: asunto W c. Suiza ) si en un primer momento cabría admitir que para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión provisional su adopción inicial se lleve a cabo atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos personales del preso preventivo así como los del caso concreto ( SSTC 128/1995 , 62/1996 , 60/2001 , 179/2005 , 333/2006 y 79/2007 ), entre los cuales se ha admitido como fundamento para la adopción de la medida la proximidad del juicio oral ( SSTC 35/2007 , 149/2007 , 150/2007 , 151/2007 y 152/2007 ).

En lo que respecta al tema concreto de la motivación de la prisión provisional, el Tribunal Constitucional advierte que la falta de una motivación suficiente y razonable de la decisión de prisión provisional no supondrá sólo un problema de falta de tutela, propio del ámbito del art. 24.1 , sino prioritariamente un problema de lesión del derecho a la libertad, por su privación sin la concurrencia de un presupuesto habilitante para la misma. La motivación exigible a supuestos de resoluciones judiciales que afectan de algún modo -aunque no pueda conceptualmente admitirse que vulneren- el derecho fundamental a la libertad debe ser particularmente rigurosa... en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior ( STC 88/1998 ).

Tales exigencias han sido enfatizadas con la nueva doctrina de la motivación reforzada, en virtud de la cual el TC afirma que deben tenerse en cuenta los varios supuestos en que este Tribunal ha venido exigiendo un específico, y reforzado, deber de motivar las resoluciones judiciales, en tanto que exigencia directamente derivada de la Constitución. Tal cosa ocurre cuando se ven afectados otros derechos fundamentales; cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia, en especial a la luz de las pruebas indiciarias; cuando se atañe de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico; o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes (SSTC 116/1998 y 179/2005 ).

Para que la motivación se considere suficiente y razonable es preciso que la misma sea el resultado de la ponderación de los intereses en juego (la libertad de la persona cuya inocencia debe presumirse, por un lado; la realización de la Administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por otro) y que esa ponderación no sea arbitraria, en el sentido de que resulte acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y especialmente con los fines que justifican la prisión provisional ( SSTC 128/1995 , 47/2000 y 61/2001 ). Entre los criterios que el Tribunal Constitucional ha considerado relevantes para el enjuiciamiento de la suficiencia y razonabilidad de la motivación se encuentran, en primer lugar, las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena con que se amenaza y, en segundo lugar, las circunstancias concretas y las personales del imputado ( STC 61/2001 ).

Hay que subrayar, finalmente, que el Tribunal Constitucional exige, en el momento de resolver sobre la situación personal del imputado, la ponderación de las circunstancias particulares de los hechos y las personales de su presunto autor, rechazando las motivaciones genéricas, vagas y estereotipadas, inaceptables si se parte del valor fundamental y del rigor exigible para la motivación de las medidas que la restrinjan. Y ello hasta el punto de que la omisión del análisis de las circunstancias del caso concreto determina la estimación del recurso de amparo y la nulidad de los autos impugnados (véanse en tal sentido las SSTC 29/2001 , 61/2001 , 94/2001 , 8/2002 , 23/2002 , 138/2002 , 142/2002 , 22/2004 , 179/2005 , 333/2006 y 79/2007 ).

TERCERO.- La alegación de discriminación en el tratamiento cautelar de los imputados constituye una alegación nueva que se incorpora en el recurso de apelación, pero que no figuraba en el de reforma interpuesto con carácter previo. No se entiende ni se explica en el recurso que examinamos por qué no se planteó tal cuestión en el recurso previo ante la Juez de Instrucción, olvidando de este modo que la segunda instancia es revisora y que sencillamente no se ha dado la oportunidad al órgano jurisdiccional instructor de pronunciarse sobre dicha alegación.

Lo razonado sería suficiente para rechazarla de plano. No obstante, la misma carece también de fundamento. Baste señalar que el Ministerio Fiscal, en el momento de llevarse a cabo la comparecencia prevista en el artículo 505 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim ), sólo interesó la adopción de la medida cautelar de prisión provisional respecto a dos de los cinco imputados en el procedimiento, uno de ellos Constancio , y ello por considerar que los otros tres pudieran haber participado en los hechos a título de cómplices y no de autores. Por lo tanto, la Juez de Instrucción sólo podía pronunciarse respecto a las medidas de prisión preventiva interesadas y estaba abocada a decretar la libertad provisional de aquellos imputados respecto a los que no había pretensión cautelar de prisión.

Centrándonos estrictamente en la resolución recurrida, pocas dudas caben respecto al concurso de los indicios delictivos y de participación del imputado recurrente en los hechos de autos que se afirman en la citada resolución. Tales hechos revisten los caracteres de un delito consumado de robo con intimidación y uso de armas, delito previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal . La pena legalmente prevista comprende de dos a cinco años de prisión.

Y situados rigurosamente en el cuadro de indicios que se desprenden de lo actuado, y en el momento del dictado del auto recurrido, los elementos o circunstancias atenuantes que se alegan por el recurrente responden a una interesada y sesgada lectura de lo actuado. Baste hacer referencia a lo declarado en sede policial y judicial por el empleado de la gasolinera Sr. Juan Pedro , víctima de los hechos. Ni manifestó conocer o tener relación amistosa con alguno de los imputados, ni cuando declaró que "tuvo una gran sensación de pánico" -folio 27 de los autos-, dio precisamente pie a la tesis del concurso del subtipo atenuado del artículo 242.3 del Código Penal , tesis que tampoco parece encontrar mucho apoyo cuando precisamente Constancio llegó a romper el cuchillo que portaba tras golpear un mueble del establecimiento.

Y hablando siempre en los términos indiciarios propios de la fase procesal en la que estamos situados, tampoco se detecta mucho fundamento a la afirmación de que Constancio ha confesado su participación en los hechos en términos relevantes, a efectos de atenuación. Al contrario, Constancio , tras la investigación de la Policía Judicial que permitió descubrir la identidad de los partícipes del hecho, no reconoció su intervención en los mismos -declaración obrante a los folios 33 a 35 de los autos-. Nadie discute su derecho a no contestar a las preguntas formuladas por los investigadores policiales, pero lo cierto es que no colaboró en el esclarecimiento de los hechos.

Tampoco cabe asumir indiciariamente la alegación de que el imputado recurrente actuase bajo la influencia del consumo de drogas. Se trata de una afirmación que no trasciende el carácter de simple alegación unilateral.

Además de lo anterior, la apreciación, en su caso, de la atenuante de reparación del daño, se sostendría en un hecho sobrevenido que no concurría en el momento de la adopción de la medida cautelar que se discute en el recurso. Y lo que estamos examinando es si concurrían o no los presupuestos legales de la medida cautelar en el momento en que se dictó la resolución recurrida, en este caso, cuando se dictó el auto de fecha 14 de septiembre de 2010 , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto en el que se adoptó la citada medida cautelar.

Constan, por lo tanto, sólidos indicios de la existencia de un hecho delictivo previsto en el artículo 242 del Código Penal y de la participación del imputado recurrente como autor, siendo precisamente el que hizo uso del arma blanca como instrumento intimidatorio eficaz.

Concurren, en consecuencia, los requisitos previstos en el artículo 503 LECrim ., ya que la inferencia de riesgo de fuga derivada de la gravedad penal de los hechos, unida a los sólidos indicios de participación del imputado, y en el estado inicial del procedimiento, es acorde con la doctrina constitucional. Tal riesgo de fuga justifica la adopción de la media cautelar cuestionada en el recurso, el cual, en definitiva, debe desestimarse. Lo razonado no excluye la posibilidad de revisar el mantenimiento de la situación cautelar del imputado recurrente, atendiendo a sus circunstancias personales y a otros datos sobrevenidos en el curso de la instrucción del procedimiento.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación Letrada de Constancio contra el auto dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Collado Villalba con fecha 14 de septiembre de 2010 , que desestimó el recurso de reforma interpuesto contra el auto de fecha 6 de septiembre de este año , y en consecuencia, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra este auto no cabe recurso.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.