Sentencia Penal Nº 530/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 56/2010 de 05 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION TERCERA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 56 DE 2.010

JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO DOS DE MALAGA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NUMERO 4 DE 2.010

Iltmos. Señores

Presidente:

Don Carlos Prieto Macías

Magistrados:

Don Andrés Rodero González

Don José María Muñoz Caparrós

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA NUMERO 530 DE 2.010

En la ciudad de Málaga, a cinco de octubre de dos mil diez.

Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado tramitado con el número 4 de 2.010 en el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga, motivador del rollo número 56 de 2.010, sobre delito contra la salud pública, contra Jon , nacido el día 3 de agosto de 1.969 en Málaga, hijo de José y María, soltero, de profesión peón, vecino de Málaga, domiciliado en la calle DIRECCION000 número NUM000 - NUM001 , con Documento Nacional de Identidad número NUM002 y con antecedentes penales, habiendo estado privado de libertad por los hechos de autos del 22 al 23 de septiembre de 2.009.

Entre partes: De una y como acusado, el antes mencionado Jon , el cual ha estado representado por el Procurador Don Juan Manuel Medina Godino y defendida en el acto del juicio por la Abogado Doña Patricia del Río Giménez; y de otra, el Ministerio Fiscal.

Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de Instrucción número Dos de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulado que fue escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y evacuado el escrito de defensa se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor el día 4 de octubre de 2.010.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal, en las conclusiones definitivas de la acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , reputando autor criminalmente responsable del mismo a Jon , y estimando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal del artículo 22-8 del Código Penal , solicitó le fueran impuestas las penas de prisión de seis años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de cincuenta euros, así como las costas, debiendo disponerse el comiso de la droga y dinero intervenidos, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por el referido encartado de la infracción penal de que venía siendo acusado.

TERCERO.- Que la Abogado defensor, en las conclusiones definitivas de su defensa, mostró su disconformidad con la calificación de los hechos y penas interesadas por el Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba suficientemente demostrada la comisión por su patrocinado de los hechos que de contrario se le imputan, e igualmente interesó que de no acogerse dicha pretensión absolutoria debería serle aplicada a su defendido la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de drogadicción.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones establecidas para los de su clase.

Hechos

Probado y así se declara, que Jon , nacido el 3 de agosto de 1.979 y ejecutoriamente condenado por un delito de robo y dos delitos contra la salud pública en sentencias de fechas 13 de septiembre de 2.002 ( firme el 2 de enero de 2.003 ), 20 de septiembre de 2.002 ( firme el 20 de septiembre de 2.002 ) y 9 de febrero de 2.004 ( firme el 23 de febrero de 2.004 ), en la Plaza Cigüela de Málaga, sobre las diecisiete horas del día veintidós de septiembre de dos mil nueve, fue observado por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 , cuando tras entablar conversación con Jesús Ángel , sacó de un mechero una papelina que contenía revuelto de heroína y cocaina, que entregó al antes citado, quien a su vez le entregó diez euros, habiendo procedido el adquirente mencionado, una vez se percató de la presencia policial, a arrojar al suelo la sustancia adquirida, que fue intervenida por los agentes de la autoridad, quienes igualmente ocuparon al referido Jon , con ocasión del registro personal que le fue practicado, otras tres papelinas que también contenían cocaína y heroína e igualmente estaban ocultas en el mechero expresado, que asimismo le fue intervenido, así como veintiocho euros producto de la venta de las sustancias aludidas, y habiendo arrojado el total de cocaína y heroína ocupadas un peso de 0Ž38 gramos, con una pureza respectivamente del 23Ž1 y 6Ž 52 por ciento, y un valor en el mercado ilícito en venta por dosis de cuarenta euros.

Finalmente resulta probado y, en su consecuencia, así se declara , que el mencionado Jon , al tiempo de cometer los hechos relatados padecía toxicomanía derivada del consumo de sustancias estupefacientes, tales como heroína y cocaína, de las que era consumidor habitual, no constando la gravedad de la dependencia en la fecha de dichos hechos, siendo dicha toxicomanía motivadora de limitaciones en la libre determinación de su voluntad que influyeron negativamente en el mismo con ocasión de su realización, si bien, no consta tuvieran la entidad suficiente para provocar alteraciones en su consciencia determinantes de la anulación o grave alteración de su libre albedrío, impidiéndole o imposibilitándole gravemente para comprender la ilicitud de sus actos o actuar conforme a esa comprensión.

Fundamentos

PRIMERO.- Que el artículo 368 del Código Penal , al definir y sancionar el delito contra la salud pública, cometido por medio de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, tipifica un delito de riesgo por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad humana, que se consuma por la amenaza a dicha salud, aunque no se produzca daño concreto y por tanto no exige resultado lesivo, por lo que en general sólo admite formas de consumación. El delito se integra de un lado por un elemento negativo; ejecutar ilegítimamente los actos que sanciona, esto es sin autorización legal, administrativa o reglamentaria, lo que supone en el fondo una norma en blanco, a rellenar en cada caso con las disposiciones administrativas de control de cada producto que sean pertinentes. Un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por la elaboración o tráfico, promoción, favorecimiento , facilitación del consumo ilegal de dichas sustancias o la posesión con dichos fines. El elemento subjetivo característico del delito es el ánimo de realizar dichas conductas con conocimiento de la ilicitud de las mismas. Dolo, conocimiento voluntariedad que se presumen en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia con las finalidades indicadas. Y por fin, cabe señalar que es un delito internacional como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas.

Es decir, este tipo delictivo recoge conductas creadoras de cierto peligro para el estado orgánico del hombre, y su ordenación legislativa está orientada por convenios internacionales, en los que la drogas se someten a control jurídico, reclamando su vivencia los requisitos siguientes; 1º.- Que la dinámica de la acción no esté legitimada, en cuanto que es preciso que los actos se ejecuten ilegítimamente, lo que implica que cuando se justifica la actividad no pueda apreciarse la existencia del delito; 2º.- Que las conductas originantes del riesgo contra la salud sean creadoras o productivas de drogas o estupefacientes -cultivo o elaboración determinada el artículo citado-, sirvan para su transmisibilidad- tráfico especifica el precepto legal-, o determinen cierto proselitismo de promoción al consumo -o de otro modo promuevan, favorezca o faciliten su consumo concluye la norma tipificadora del delito-, y 3º.- La existencia de un ánimo tendencial caracterizado por la intención de destino, en cuanto que la doctrina reclama que estas conductas estén dirigidas a la promoción y favorecimiento de la droga o estupefaciente, por lo que, cuando las acciones que se describen en la tipología penal están destinadas al autoconsumo, no tiene entidad delictiva.

SEGUNDO.- Que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , del que aparece como criminalmente responsable en concepto de autor Jon , ya que después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( Artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se estima que ha quedado suficientemente demostrado que el mismo poseía las papelinas con sustancias estupefacientes intervenidas, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio, mediante la comercialización de las mismas, habiendo llegado a vender una de ellas, teniendo el dinero ocupado su origen en la actividad aludida, conclusión esta que en conciencia no cabe estimar contradichas por las manifestaciones del encartado, ya que se entienden realizadas con la finalidad de llevar confusión y duda a quienes sentenciamos y eludir así las consecuencias que pudieran derivársele de los hechos de autos, habiendo además quedado plenamente desvirtuadas por las restantes pruebas obrantes en el procedimiento, concretamente por las manifestaciones prestadas a la presencia del Tribunal por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 .

Así, las pruebas practicadas en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 4 de octubre de 2.010, arrojaron en síntesis el siguiente resultado :1

1) Jon declaró: Que no estaba vendiendo papelinas, habiéndole ocupado papelinas dentro de un encendedor, habiéndole entregado la persona que estaba con el declarante una papelina. Que el declarante había ido al lugar a comprar drogas. Que diariamente consumía mucha droga, siendo toxicómano desde que tenía catorce o quince años.

2) El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM003 manifestado: Que observaron al acusado sacar un mechero del bolsillo, habiendo entregado un envoltorio de color blanco a otra persona, que a su vez le entregó dinero. Que observaron a la persona que recibió el envoltorio arrojarlo al suelo, de donde lo recogieron. Que iban uniformados y a pie, estando ocultos detrás de un árbol, situado a unos quince metros del acusado, que tenía las papelinas que le intervinieron dentro de un mechero.

3) El miembro del Cuerpo Nacional de Policía con carnet profesional número NUM004 declaró: Que vieron a un comprador hablar con el acusado, que saco un mechero del bolsillo, del que su vez sacó un papelito blanco que entregó al comprador, del que recibió un billete de diez euros, habiendo el comprador arrojado posteriormente lo adquirido al suelo. Que en alguna ocasión había visto consumir al acusado.

Comparando el resultado de dichas pruebas con lo que respecto de ellas consta documentado durante la instrucción de la causa resulta que Jon vino a reiterarse en síntesis en su declaración judicial de fecha 23 de septiembre de 2.009 (folios 16 y 17), habiendo hecho otro tanto miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 respecto de su comparecencia policial de fecha 22 septiembre de 2.009 (folios 4 y 5).

Después de apreciar e conciencia y valorar con arreglo a las reglas de la lógica y la experiencia los pruebas aludidas, así como el existente material probatorio aportado al procedimiento con anterioridad a la sesión del acto del juicio, este Tribunal ha llegado a la plena convicción moral de que Jon poseía las papelinas con cocaína y heroína intervenidas, con la finalidad de comerciar con las mismas , actividad esta en que la fue sorprendido instantes antes de su detención por miembros del Cuerpo Nacional de Policía con carnets profesionales números NUM003 y NUM004 , quienes presenciaron como vendía una de las papelinas ocupadas a otro individuo, quien a cambio le entregó dinero, teniendo su origen en dicha comercialización de sustancias estupefacientes los veintiocho euros que también le fueron ocupados, sin que por lo demás conste acreditado hecho alguno mínimamente revelador de que los agentes de la autoridad referidos hayan perseguido con sus manifestaciones finalidad distinta a la de relatar lo realmente ocurrido, o lo que es lo mismo, no consta demostrado indicio alguno mínimamente revelador de que hayan faltado a la verdad con el propósito de perjudicar los derechos e intereses del encausado, siendo por todo ello, que no habiéndose llevado el ánimo de quienes decidimos la posible duda en sentido contrario al antes expresado, que hubiese podido beneficiar al mencionado Jon de la aplicación de la presunción de inocencia del artículo 24-2 de la Constitución , al mismo, en Justicia y Derecho, debe hacérsele destinatario de la condena que a continuación se dirá, y ello por haber aportado la acusación prueba bastante para demostrar en su plenitud la efectiva autoría por su parte del delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal de que viene siendo acusado.

TERCERO.- Que en la comisión de los hechos declarados probados en el referido Jon ha concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal número 8 (reincidencia) del Código Penal, puesto que le constan dos condenas por delito contra la salud pública en sentencias de fechas 13 de septiembre de 2.002 ( firme el 2 de enero de 2.003 ) y 9 de febrero de 2.004 ( firme el 23 de febrero de 2.004 ), habiendo extinguido la última de ellas por licenciamiento definitivo el 27 de julio de 2.008 , así como la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21 también del Código Penal, en relación con el número 1 del mismo precepto y los números 1 y 2 del artículo 20 del mismo texto legal .

Al respecto debe significarse que el mencionado encartado, en su declaración judicial prestada con ocasión de su detención en fecha 23 de agosto de 2.009 (folios 16 y 17), manifestó ser consumidor de sustancias estupefacientes de la clase de las que le fueron ocupadas con ocasión de los hechos enjuiciados, lo que vino a reiterar en la sesión del acto del juicio celebrada en fecha 4 de octubre de 2.010, habiendo podido observar el Tribunal que su forma de expresarse y demacrado aspecto físico se correspondía con la condición de toxicómano por su parte hechos valer, no constando acreditado hecho alguno contradictorio de dicha apreciación efectuada en virtud del principio de inmediación.

Así las cosas, es lo cierto que a la vista de las pruebas aludidas, quienes ahora decidimos carecemos de elementos de juicio bastantes para poder estimar suficientemente demostrado el hecho de que al tiempo de los hechos de autos el encausado padeciera grave adicción a sustancias estupefacientes, y por ende para poder afirmar que hubiera obrado motivado por causa de dicha grave adicción, la que en modo alguno cabe colegir del hecho de que haya venido consumiendo drogas de forma habitual con antelación a los hechos en cuestión, extremos estos cuya probanza le incumbía para poder beneficiarse de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 2 del artículo 21, o en su caso de la circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal (eximente incompleta) del número 1 del mismo precepto, y ello por no constar en el momento de la comisión de los hechos declarados probados el grado de incidencia de su drogodependencia en sus facultades intelectivas y volitivas.

No obstante cuanto antecede, éste Tribunal, como ya consta dicho, tras la audiencia y observación directa del encausado en la sesión del acto del juicio y habida cuenta además los antecedentes penales que por delito contra la salud pública le constan, ha llegado en aplicación de las reglas de la experiencia a la plena convicción moral de que presentaba cuantos características son predicables de un consumidor habitual de sustancias estupefacientes, entre otras cocaina y heroina, cuya condición no consta no ostentara al tiempo de los hechos de autos, por lo que en conciencia consideramos que dicho consumo habitual de drogas que causan grave daño a la salud, necesariamente hubo de proporcionar a su personalidad las anomalías y carencias, lo que lleva aparejada una inimputabilidad parcial por la existencia de perturbación y falta de desarrollo de su inteligencia, con el consiguiente menoscabo de la libre determinación de su voluntad, siendo lo cierto que en materia de toxicomanías, cabe establecer los siguientes tres principios fundamentales: a) Su consideración nominal como mera atenuante analógica del número 6 del artículo 21 del Código Penal , a lo máximo, salvo que la defensa pruebe que tuvo entidad suficiente como para considerarla eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del mismo texto legal , o que la adicción a las sustancias consumidas era grave, debiendo en este caso incluirse en el número 2 del artículo 21 antes citado; b) su calificación como circunstancia accidental (circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal) y no esencial al delito y, subsiguientemente, la aplicación del principio de que "debe estar probada como el hecho mismo" y c) la afirmación de que la culpabilidad hay que valorarla en el momento de cometer el hecho típico, de manera que lo que hay que probar para atenuar la imputabilidad es la ingesta o la abstinencia de sustancia psicotrópicas en dicho momento precisamente.

En el caso examinado es claro que no consta prueba inequívoca de que el consumo de drogas por parte de Jon al tiempo de los hechos de autos viniera motivado en dicho momento por una grave adicción a las mismas, ni tampoco que dicho consumo tuviera entidad bastante para considerarlo con entidad suficiente como para afirmar de forma indubitada la concurrencia de la eximente completa o incompleta del número 2 del artículo 20 o del número 1 del articulo 21 del Código Penal . Ahora bien, no obstante lo anteriormente considerado, no puede negarse que las repercusiones de la toxicomanía sobre la imputabilidad penal hay que demostrarlas partiendo de la adicción del inculpado, es decir, si no se trata de un adicto habrá que probar, en efecto, que si bien no consumía habitualmente, si lo hizo en el momento de cometer el delito, pero por el contrario, si se trata como en el caso del encausado de un adicto, por la propia habitualidad del consumo, la ingesta en el momento de los hechos se presume, siendo por si misma dicha condición de toxicómano constitutiva como mínimo de la atenuante analógica de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21 del Código Penal reseñada en el párrafo primero del presente fundamento de derecho segundo, favoreciendo al inculpado cualquier duda que se suscite al respecto, con la consiguiente atenuación punitiva.

CUARTO.- Teniendo en cuenta las circunstancias personales del expresado Jon , en relación esto con los antecedentes penales que le constan por delito contra la salud pública, y atendiendo a la gravedad de los hechos, en relación esto con la cuantía y valor de la sustancia estupefaciente intervenida, así como con la dinámica comisiva de los hechos relatada en el precedente epígrafe de hechos declarados probados, todo ello a su vez en relación con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal referidas en el precedente fundamento de derecho tercero, quienes ahora resolvemos consideramos a tenor de lo prevenido en la regla 7ª del artículo 66-1 del Código Penal , la procedencia de determinar la pena privativa de libertad establecida en el artículo 368 inciso primero del Código Penal , en la extensión de cuatro años, y la pena de multa en la extensión de cincuenta euros, con arresto sustitutorio de dos días en caso de impago.

QUINTO.- Que los criminalmente responsables de todo delito o falta, lo son asimismo de las costas procesales, a tenor de lo señalado en el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240-2 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jon , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal , habiendo concurrido la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal número 8 (reincidencia) del Código Penal y la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal del número 6 del artículo 21 también del Código Penal, en relación con el número 1 del mismo precepto y los números 1 y 2 del artículo 20 del mismo texto legal , a las penas de prisión de cuatro años y multa de cincuenta euros, que deberá abonar de una sola vez en el plazo de tres días desde que fuere requerido de pago, con la prevención de que si no lo hiciere quedará sujeto a un arresto sustitutorio por el impago de dos días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo ( Artículo 56 del Código Penal ), durante el tiempo de la señalada pena de prisión , condenándole asimismo al pago de las costas que pudieren haberse causado en el procedimiento.

Se decreta el comiso y destrucción de la droga intervenida con motivo de los hechos de autos, lo que se llevará a efecto en la fase ejecutoria, e igualmente se decreta el comiso del mechero y dinero que también resultaron ocupados con ocasión de dichos hechos, que quedan adjudicados al Estado de conformidad con el artículo 374 del Código Penal , lo que también se llevará a cabo en la fase ejecutoria.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.