Sentencia Penal Nº 530/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 43/2013 de 26 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN OCTAVA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 43/13

DILIGENCIAS PREVIAS 1973/12

Juzgado de Instrucción nº 2 de los de El Prat

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres.

D. Jesús Barrientos Pacho

Dª Mercedes Otero Abrodos

Dª Mercedes Armas Galve

En la ciudad de Barcelona, a 26 de julio de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 43/13, dimanada de las Diligencias Previas 1973/12 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 1 de los de El Prat de Llobregat, seguidas por el un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAcontra el acusado Remigio , m ayor de edad y carente de antecedentes penales, en situación de prisión provisional por razón de la presente causa, representado por el Procurador Sr. Ramón Villalba y defendido por el Letrado Sr. Juan Franco, siendo acusación el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mercedes Armas Galve, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha de señalamiento acordada por esta Sala tuvo lugar la celebración del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no han sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.-En el acto del plenario, al que compareció el acusado, el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del C.P . en relación a sustancias que causan grave daño a la salud, y el tipo agravado del artículo 369.1.5 del mismo texto legal , interesando se le impusiera al acusado la pena de 8 años de prisión y multa de 100.000 euros y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En el mismo trámite, la defensa interesó la libre absolución del acusado, por no entenderle autor de delito alguno.

En caso de condena, solicitó le fuera aplicable la eximente incompleta de alteración psíquica de los artículos 20.1 y

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han seguido las prescripciones legales.

Hacia las 14:10 horas del día 30 de noviembre de 2012, el acusado Remigio , de nacionalidad española, mayor de edad y sin antecedentes penales, llegó al aeropuerto de el Prat de Llobregat tras haber realizado el itinerario Bogotá-Barcelona en el vuelo NUM000 de la compañía AVIANCA.

El acusado portaba una maleta en cuyo lateral inferior escondía una plancha que llevaba adherida sustancia estupefaciente que resultó ser cocaína.

Dicha sustancia tenía un peso neto de .525,4 gramos052 gramosstino el valor de 99.093 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-La prueba practicada en el acto del juicio permite concluir que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 en relación con el 369.1.5 C.P .

El acusado ha reconocido en el acto del juicio los hechos que se le imputan, manifestando que llevaba consigo la maleta incautada en autos, que fue abierta por los agentes en su presencia, hallando en su interior una plancha que contenía cocaína, de lo que el acusado era plenamente consciente.

Se ha contado, asimismo, con la declaración de los agentes de la Policía Nacional NUM001 y NUM002 , que refieren que el día de autos se encontraban realizando labores de vigilancia en el aeropuerto de El Prat y, tras entrevistar al acusado decidieron inspeccionar su equipaje, por lo que, tras solicitar de la Inspección de Aduanas los oportunos permisos, se procedió a hacer un punzamiento en la maleta del acusado, que dio positivo a cocaína. Tanto el punzamiento como la apertura de la maleta se hicieron en presencia del Sr. Remigio .

Por otro lado, el informe pericial, obrante a folios a52 y que no ha sido impugnado por las partes, concluye que la sustancia que se halló en el interior de la maleta era cocaína, con un peso neto de 1,525,4 gramos, una pureza del 69% y una cantidad de cocaína en base de

Nos hallamos, pues, ante elementos inequívocos de incriminación que llevan al Tribunal al íntimo convencimiento de la detentación de la referida sustancia y su destino al consumo por terceros, inferencia ésta que resulta, además de la confesión del acusado, consecuencia de la cantidad de droga transportada, que supera, con creces, los , (y en numerosas sentencias posteriores, como la del mismo Alto Tribunal de 6 de noviembre de 2001 ), constituye cantidad de notoria importancia que lleva a la aplicación del párrafo 6º del artículo

SEGUNDO.- Es autor el procesado, de conformidad con el artículo

TERCERO.- Concurre la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21,7 en relación con el 21,2 y

De la prueba practicada al efecto se desprende del informe pericial forense que el acusado presenta perforación del tabique nasal, compatible, a entender del perito, con el consumo de cocaína crónico, aunque en el momento de la entrevista se estiman conservadas sus capacidades cognitiva y volitiva. El consumo continuado de droga, señala el experto, genera un impulso destinado a obtener la sustancia de abuso, que condiciona al individuo, con consecuencias y repercusiones en todos los ámbitos de la vida.

En el plenario el acusado ha mantenido que es consumidor habitual de drogas, llegando a consumir entre uno o dos gramos diarios o cada dos días, y que ello es así desde aproximadamente al año 2000. Añade que estuvo sometido a un tratamiento de desintoxicación en un Centro de atención Primario de Tarragona y que en la actualidad sigue un programa de esas características en el centro penitenciario.

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal el TS tiene dicho en sentencias 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 , que las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.7º .

En este estadio de cosas, debe precisarse que la eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuricidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también, según reiterada doctrina jurisprudencial, cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ), aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS. 22.5.98 y 5.6.2003 , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

La STS. de 28.5.2000 declara que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible.

Respecto a su apreciación como muy cualificada, en su sentencia de 817/2006 de 26.7, recuerda el TS que la referida atenuante es aquélla que alcanza una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado ( SSTS. 30.5.91 , y en igual sentido 147/98 de 26.3). En todo caso, según la jurisprudencia, en buena técnica jurídica, no es aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta.

Por ultimo, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es mas bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, mas bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, al amparo del art. 21.7 CP .

Es asimismo doctrina reiterada del TS (SS. 27.9.99 y 5.5.98 ) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

En definitiva, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 , 19.6 y 12.7.02 ). Concretamente, en la STS. 21.3.01 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque sólo sea ab initio, por su adicción grave al consumo de droga.

Aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, y visto el largo periodo de evolución padecido por el acusado en su toxicomanía, relacionado con los hechos objeto de enjuiciamiento, y las consecuencias que significaban, en un principio, para el acusado, que recibiría dinero -6.000 euros ha declarado- por hacer el viaje con la sustancia hasta España, además de su voluntad de subvenir a las necesidades propias de su consumo, se estima que las circunstancias tienen encaje en la atenuante analógica más arriba mencionada, no habiéndose acreditado por su defensa otros extremos que determinaran a este Tribunal a la aplicación de la eximente incompleta, que se solicita en calificación alternativa, pues nada se ha probado sobre la existencia de una profunda perturbación que disminuyera, como hemos visto, sensiblemente la capacidad culpabilística del acusado, ni que hubiera llegado a estados de ansiedad o vehemencia incontrolada que afectaren incluso a su personalidad.

CUARTO.- Corresponde imponer al acusado la pena de 6 años y un día de prisión y multa de 100.000 euros.

Se tiene en cuenta para la individualización de la condena que la cantidad aprehendida, como se ha visto, supera con creces los , lo que obliga a la aplicación del artículo 369.1.5.C.P . que, por la concurrencia de la atenuante, se aplica en su mitad inferior, concretamente en su mínima extensión, manteniendo el tanto de la multa en relación al valor de la droga incautada

También se le condena a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la pena privativa de libertad.

QUINTO.-Deben imponerse al acusado las costas causadas en el presente procedimiento (art.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamosal acusado Remigio como autor de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICAde los artículos 368 y 369.1.5 del C.P ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante analógica de drogadicción de los artículos 21,7 en relación con el 21,2 y a la pena de 6 años y 1 día de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, además de a la pena de multa de 100.000 euros.

Asimismo, deberá satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, debiendo procederse a la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en Audiencia Publica, de lo que doy fe.