Sentencia Penal Nº 530/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 18/2013 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 18/13.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 310/09..

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4. BURGOS.

ILMO. SR. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

D. MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ.

S E N T E N C I A NUM.00530/2013

En Burgos, a dos de Diciembre de dos mil trece.

Vista ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos, seguida por delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible contra Inocencio , con DNI. nº. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.970, hijo de José Luís y de Mariana de Jesús, natural y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE000 , nº. NUM002 , NUM003 , NUM004 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, libertad de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procuradora de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado D. Juan Manuel García-Gallardo Gil-Fournier, y por delito de alzamiento de bienes contra Rocío , con DNI. nº. NUM005 , nacida el NUM006 de 1.973, hija de Felipe y de Virtudes, natural y vecina de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE001 , nº. NUM007 , NUM008 , sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, libertad de la que no fue privado en ningún momento, representado por el Procuradora de los Tribunales D. José María Manero de Pereda y defendida por el Letrado D. Eduardo Pérez-Fadón Díaz-Oyuelos, en la que es parte la acusación pública, la acusación particular ostentada por Jose Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Domínguez Cuesta y asistido del Letrado D. Jesús García Carrero, y dichos acusados; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En Procedimiento Abreviado nº. 310/09 del Juzgado de Instrucción nº. 4 de Burgos están acusados Inocencio y Rocío , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala nº. 18/13, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo éstos el 7 y 8 de Noviembre de 2.013.

SEGUNDO.- Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.3 del Código Penal , dirigiendo acusación, como autor responsable en grado de consumación, contra Inocencio , y solicitando, al no apreciar concurrentes circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de dos años de Prisión, Inhabilitación Especial para el ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena, y Multa de ocho meses, con una cuota diaria de 15,- euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa que resultasen impagadas, debiendo indemnizar a Jose Pablo en la cantidad de 63.764'76,- euros.

TERCERO.- La acusación particular, en igual trámite de calificación definitiva, consideró los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, de un delito de insolvencia punible y de un delito de estafa, sin mención expresa de los preceptos del Código Penal en base a los cuales sostiene la acusación, dirigiendo la misma contra Inocencio , como autor responsable en grado de consumación, para el que solicitó, sin sostener la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de tres años de Prisión por el delito de apropiación indebida; tres años de Prisión por el delito de insolvencia punible y dos años de Prisión por el delito de estafa; y contra Rocío , como autora criminalmente responsable de un delito de insolvencia punible, sin determinación de precepto penal que lo recoja, solicitando, al no establecer circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la imposición de la pena de tres años de Prisión.

Finalmente solicitó que Inocencio y Rocío indemnicen conjunta y solidariamente a Jose Pablo en la cantidad de 149.060'16,- euros por el dinero apropiado y no restituido.

CUARTO.- En igual trámite de calificaciones definitivas en relación con las provisionales, las defensas solicitaron calibre absolución, con todos los pronunciamientos favorables y la declaración de oficio de las costas procesales devengadas en la presente instancia.

PRIMERO.- Se considera expresamente probado y así se declara que en virtud de escritura pública de fecha 4 de Mayo de 2.006, otorgada ante el Notario de Burgos D. Pedro Miguel , Jose Pablo y Inocencio constituyeron la entidad mercantil 'Khulna 2, SL', teniendo un capital social de 22.000,- euros, dividido en veintidós mil participaciones, con un valor de 1,- euro cada una de ellas, y suscribiendo cada socio once mil participaciones. El objeto social de la mercantil era la adquisición de inmuebles para su rehabilitación, reforma y posterior venta, siendo su domicilio social la calle Alfonso VIII, nº. 59, bajo de esta ciudad.

Khulna 2 SL. no tenía empleados, realizando sus actividades, económicas y de rehabilitación y reforma de las viviendas que adquiría, por medio de los trabajadores de la empresa 'Artbau 100, SL.', propiedad de Inocencio y dedicada también a la construcción, beneficiándose 'Khulna 2, SL.' de dichas aportaciones laborales, mientras que 'Artbau 100, SL.' utilizaba para sí mismo parte del material adquirido para las obras de 'Khulna 2, SL.'. Esta situación de comunicabilidad de medios y materias primas entre ambas sociedades era conocido y consentido tanto por Jose Pablo como por Inocencio .

Así las cosas, Jose Pablo , como administrador de 'Khulna 2, SL.', procedió a depositar en el Registro Mercantil de Burgos las cuentas anuales de la sociedad, en los ejercicios 2.006 y 2.007, presentando en el primero de ellos un activo de 1.031.561'76,- euros y en el segundo un activo de 3.261.413'39,- euros.

Entre finales del año 2.007 y Enero del 2.008 las relaciones entre ambos socios se deterioran, llegando a presionar Jose Pablo a Inocencio para hacerse con la totalidad de la empresa. Jose Pablo elabora un estadillo de presuntas deudas existentes entre 'Khulna 2, SL.' y sus proveedores por material adquirido por la empresa y, sin embargo, destinado a obras realizadas por Inocencio o sus empresas, privadamente y fuera de la actividad de 'Khulna 2, SL.', estadillo que es firmado en todas sus páginas por ambos socios.

Asimismo elabora con fecha 10 de Enero de 2.008 un documento que es firmado por Inocencio en el que consta que éste reconoce formalmente que la empresa 'Artbau 100, SL.' tiene saldadas por 'Khulna 2, SL.' todas las deudas en concepto de retribuciones a trabajadores y en concepto de trabajos realizados.

Se elabora y firman ambos socios documento en el que se recoge la celebración, el día 31 de Enero de 2.008, de Junta Extraordinaria y Universal de la entidad 'Khulna 2, SL.', documento que en el que se indica que Inocencio reconoce que, desde la constitución de la sociedad, ha ido girando a la misma facturas de su única responsabilidad derivadas de obras privadas suyas, como son las de la calle Padroluengo, Paloma, Progreso, etc., y que a fecha 31 de Enero de 2.008 las deudas reconocidas ascienden a 61.110,- euros, cantidad que queda regularizada por en la de 60.000,- euros, para cuyo pago Inocencio extiende cuatro pagarés contra su cuenta en la Caixa, nº. NUM009 : uno de 24.000,- euros con fecha de vencimiento de 15 de Febrero de 2.008; y tres de 12.000,- euros con fechas de vencimiento de 15 de Junio, 15 de Septiembre y 15 de Diciembre de 2.008, todo ello sin perjuicio de los resultados de ulterior auditoría a practicar sobre la empresa. Dichos pagarés, presentados a su cobro, fueron impagados por inexistencia de fondos para ello, salvo en la cantidad de 6.800,- euros correspondientes al primero de los pagarés citados.

Finalmente, por escritura pública notarial, otorgada el 31 de Enero de 2.008 ante el Notario de Burgos D. Juan Manuel de Palacios Gil de Antuñano, Inocencio vende a Jose Pablo sus once mil participaciones en la sociedad 'Khulna 2, SL.', haciéndolo por un importe de 11.000,- euros, precio que, si bien consta en la escritura que ha sido abonado en efectivo y en el día de la misma, el propio Jose Pablo reconoció en Juicio que no ha sido abonado a Inocencio .

El 16 de Febrero de 2.009, Jose Pablo , sin haber realizado reclamación alguna en vía civil, presentó querella contra Inocencio en la que, tras calificar los hechos en ella relatados como constitutivos de delitos de estafa, apropiación indebida e insolvencia punible, solicita una indemnización en su favor de 149.060'16,- euros, según informe pericial de parte que incorpora a la querella.

Inocencio niega la comisión de los delitos imputados y sostiene, también con la aportación de informes periciales de parte, que no ostenta la posición de deudor con respecto a la sociedad 'Khulna 2, SL.', sino la de acreedor de la misma. Señala asimismo que firmó los documentos reconociendo deudas y la escritura de venta de participaciones coaccionado por el temor de que Jose Pablo pusiera en conocimiento de su mujer, Rocío , una relación extramatrimonial mantenida por Inocencio .

SEGUNDO.- En fecha 14 de Septiembre de 2.005, Inocencio recibió de Pedro Miguel un préstamo por importe de 150.253,- euros que fue recibido por Inocencio mediante un cheque librado por Pedro Miguel contra su cuenta en la Caja de Burgos nº. NUM010 .

Inocencio y Rocío eran propietarios por mitad y pro indiviso de una finca urbana sita en la CALLE001 , nº. NUM007 de Burgos, consistente en parcela y chalet de tres plantas (sótano, planta baja y planta primera). Dicha finca que tiene un valor de 600.000,- euros, se encuentra hipotecada a favor de la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (ahora Kutxabank) por un importe de 360.000,- euros, de los que, a la fecha de 14 de Enero de 2.008, los propietarios debían un total de 324.419'07,- euros.

En fecha de 14 de Enero de 2.008 y ante el Notario de Burgos D. Francisco José Daura Sáez, se firma escritura de reconocimiento de la deuda de 150.253,- euros mantenida por Inocencio con Pedro Miguel y, para garantizar el pago del referido préstamo, se constituye segunda hipoteca a favor de Pedro Miguel sobre la finca. En la escritura se establece un periodo de carencia de amortización e intereses de cinco años, correspondiendo el primer vencimiento de la quinta parte del capital más los intereses que correspondan al 14 de Enero de 2.012 y el último al 14 de Enero de 2.017.

En la misma fecha y ante el mismo notario autorizante, Inocencio y Rocío otorgan escritura pública por la que disuelven la comunidad existente sobre la finca antes citada, que era a su vez el domicilio familiar, y acuerdan la adjudicación a Rocío , en pleno dominio, de la mitad que era propiedad de Inocencio y se fija un precio por importe de 312.500,- euros, cuyo pago se verifica haciéndose Rocío cargo del pago de la mitad del crédito hipotecario existente sobre el inmueble y cuyo pago correspondía a Inocencio , así como de la deuda que éste tenía frente a Pedro Miguel , quién presente en la firma de la escritura manifiesta su consentimiento en la subrogación de deuda.

En el mes de Enero de 2.008, Inocencio tenía otros inmuebles libres de cargas, según se acredita por certificaciones emitidas por los Registro de la Propiedad nº. 1 y 4 de Burgos y Único de Miranda de Ebro, con los que hacer frente a sus deudas.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa debemos hacer referencia a la presentación de prueba documental por las partes. Así en fecha 24 de Septiembre de 2.013 y en trámite previo del artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la defensa del acusado Inocencio presentó prueba documental y pericial documentada (momentos 02:08 y siguientes de la grabación V1-M4 en DVD. de la sesión del día 24 de Septiembre de 2.013) que fue admitida y unida a las actuaciones (folios 418 y siguientes), lo que provocó que por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se solicitase la suspensión del juicio para instruirse debidamente de los documentos aportados. El juicio fue suspendido y se señaló nuevamente para el día 7 de Noviembre de 2.013.

En fecha 7 de Noviembre de 2.013, fue la acusación particular quien presentó nueva prueba documental que guardaba relación con la aportada el 24 de Septiembre de 2.013 por la defensa de Inocencio , fue admitida e incorporada a las actuaciones lo que provocó la protesta de las defensas, a efectos de casación, por considerar extemporánea dicha unión.

El artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que 'el Juicio oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial, vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.

Dicho precepto establece como momento preclusivo de aportación de pruebas no propuestas previamente por las partes el inicio del Juicio Oral, tras la lectura por el Secretario de los escritos de acusación y defensa, siempre que, al margen de su pertinencia, se propongan para practicarse en el acto. Ello tiene sin duda transcendencia constitucional que se sostiene toda vez que, al margen de lo que sea buena fe procesal, las pruebas anunciadas al inicio de las sesiones aún permiten a las demás partes un efectivo uso del derecho y principio de contradicción, ya que sobre las mismas pueden interrogar a acusados, testigos, peritos etc., e incluso todavía y acto seguido de su proposición pueden proponer otras que las desvirtúen; no ocurre así cuando sí se proponen inmediatamente antes del trámite de conclusiones, ya no se puede someter a la prueba tan extemporáneamente incorporada más que a contradicción dialéctica pero no a la efectiva y real contradicción que vendría de la mano del interrogatorio de acusados, testigos, peritos al respecto o de otra prueba también 'in extremis' de signo contrario, o que causa así a la parte que no la propuso una verdadera y material indefensión.

En el presente caso, se admitió prueba documental aportada por las defensas, dando traslado de la misma al Ministerio Fiscal y la acusación particular que solicitaron la suspensión a efecto de instruirse sobre los documentos presentados, aportando la acusación particular nueva prueba documental antes de dar comienzo al nuevo acto de Juicio Oral, y también en el trámite previo del 786 de ese nuevo señalamiento. La prueba de la acusación tenía relación con la documentación aportada de contrario por la defensa y por ello fue admitida. La adopción de una solución contraria hubiera supuesto situar a la acusación en una posición de indefensión al no poder utilizar la prueba útil y necesaria para contradecir la presentada por la defensa. Ambas pruebas documentales, la de la defensa y la de la acusación, pudieron y fueron sometidas a contradicción en el acto del Juicio Oral, siendo examinadas las partes, testigos y peritos sobre ellas, tal y como exponemos en los fundamentos de derecho posteriores de la presente sentencia.

Por lo indicado, ahora se ratifica la decisión 'in voce' tomada por este Tribunal sobre la admisión de la totalidad de las pruebas propuestas antes de comenzar la práctica probatoria.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la acusación particular dirigieron acusación contra Inocencio , como autor en grado de consumación de un delito de estafa, estableciendo el Ministerio Fiscal su calificación en base a los artículos 248 , 249 y 250. 3 del Código Penal , y no señalando la acusación particular precepto alguno en el que basa su acusación. Además la acusación particular sostiene la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida, no como calificación alternativa, sino acumulada a la de estafa, y sin señalar, tampoco en esta ocasión, los preceptos del Código Penal en el que fundamenta su acusación. Estafa y apropiación indebida son calificaciones incompatibles con respecto a unos mismos hechos.

Conviene recordar al respecto que el delito de estafa en general, de acuerdo con una jurisprudencia que por inveterada no es preciso citar, exige como elementos configuradores para su existencia: a) un engaño precedente o concurrente, elemento fundamental de la estafa, concebido con criterio de laxitud dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno; b) dicho engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad empleada, debiendo ser de entidad adecuada o suficiente para que actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial; c) originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa de la insidia, mendacidad o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad; d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente; e) ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto; y f) nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado. Este delito patrimonial requiere, como elemento esencial, una conducta de apropiación de bienes ajenos mediante la realización de un acto defraudatorio consistente en la realización de un engaño que ha de ser bastante. Ese engaño ha de ser realizado a otro que en su virtud, sufra un error que sea causal al desplazamiento económico y al correlativo perjuicio.

Por su parte, en el ámbito de la apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , la jurisprudencia viene distinguiendo dos modalidades: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En ambos casos se precisa que: a) Que el sujeto activo reciba o tenga uno de los objetos típicos, en este caso los zapatos del stock como cosa mueble, en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver'.

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, dispone de la cosa como si fuera suya, excediendo el haz de facultades que le confería el inicial titulo legítimo, quebrando así la confianza depositada.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial, bien entendido que la apropiación indebida no requiere un enriquecimiento del sujeto activo, sino perjuicio del sujeto pasivo, lo que rige tanto en el supuesto de apropiación de cosas como en la consistente en la distracción del dinero.

Por otro lado, el artículo 295 del Código Penal castiga a los administradores de hecho o de derecho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren, pudiendo considerarse esta figura como un supuesto de apropiación indebida, pero realizada en el seno de una sociedad, aunque en el presente Código Penal adquiere sustantividad propia, acentuándose el matiz de deslealtad en el administrador. La acción se ajusta a los elementos del tipo la conducta de administración desleal cuando: 1) Se realiza por un administrador de la sociedad (sujeto activo); 2) Consiste en actividades fraudulentas de disposición de bienes; y 3) Se causa a la sociedad un perjuicio económicamente evaluable ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.217/05 de 2 de Noviembre ). La regulación actual del Código Penal configura la administración desleal como un delito heterogéneo con respecto a la estafa y la apropiación indebida, por lo que, no habiendo sido objeto de imputación, no procede hacer mayor pronunciamiento o referencia al mismo.

Con respecto a ambos delitos imputados, estafa y apropiación indebida, la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2.013 nos dice que el primero tiene sede principal en el requisito del 'engaño', el segundo tiene su raíz en el concepto de 'abuso de confianza' ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 224/98 de 26 de Febrero ; 767/00 de 3 de Mayo ; 867/00 de 29 de Julio ). Criterio reiterado en la sentencia del Tribunal Supremo nº. 5/03 de 14 de Enero , que precisa que el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva como no está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida y ello supone, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico. En la sentencia del Tribunal Supremo nº. 104/12 de 23 de Febrero , también se afirma que '......aún cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo especifico de los mismos, pues mientras en la estafa, consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza que aquél depositó en el autor del delito ( sentencia nº. 153/13 de 11 de Abril de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba ).

En la práctica, aunque se pueden distinguir dos delitos, ambos se superponen y confunden, solapándose en el tiempo los dos procedimientos defraudatorios, engaño y abuso de confianza, a través de las cuales el autor del ilícito penal pudiera ir obteniendo beneficios patrimoniales de la víctima, existiendo un idéntico propósito en el agente y provocando asimismo un mismo resultado, a saber, un perjuicio económico oculto al querellante. En la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.298/09 de 10 de Diciembre se entendió que, más que ante una construcción doble de apropiación continuada y estafa continuada, se estaba ante una única infracción continuada mixta entre la estafa y la apropiación indebida, por ello sería incompatible la acusación acumulada por ambos delitos, tal y como pretende la acusación particular, siendo además que la incorporación de los objetos o dinero al patrimonio del autor es elemento integrante de ambos ilícitos penales, estafa y apropiación indebida, implicando en ambos ilícitos la negativa a su restitución.

En todo caso los elementos integrantes de uno u otro ilícito penal deberán acreditarse a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por las acusaciones, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por este Tribunal, al amparo de lo previsto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al concurrir en su práctica los principios de inmediación y contradicción que de manera constante viene exigiendo nuestro Tribunal Supremo y Tribunal Constitucional para fundamentar en ella la emisión de sentencia.

TERCERO.- Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular fundamentan sus imputaciones contra Inocencio en que: a) siendo socio de la entidad mercantil Khulna 2 SL., esta empresa ha soportado facturas por suministro de materiales correspondientes a obras cuya titularidad no era de la misma, sino del acusado o de alguna de sus empresas destinó material de construcción de la citada empresa para la realización de obras particulares y de sus empresas; b) el acusado ha reconocido, a fecha 31 de Enero de 2.008, un montante de cargos por estos conceptos en la cantidad de 60.000,- euros; c) para el pago de las cantidades indicadas, el acusado libro cuatro pagarés a favor de Khulna 2 SL. con fechas de vencimiento: el primero el 12 de Febrero de 2.008 por importe de 24.000,- euros y los otro tres restantes por importe cada uno de ellos de 12.000,- euros, con fechas de vencimiento respectivamente de 15 de Junio, 15 de Septiembre y 15 de Diciembre de 2.008, todo ello sin perjuicio de los resultados de ulterior auditoría a practicar sobre la empresa, resultando impagados por inexistencia de fondos para ello, salvo en la cantidad de 6.800,- euros correspondientes al primero de los pagarés citados.

Ello lleva al Ministerio Fiscal a sostener acusación por delito de estafa, y a la acusación particular por delitos de estafa y apropiación indebida contra Inocencio .

Sin embargo no existe prueba suficiente para la emisión de sentencia condenatoria, no acreditándose el elemento engañoso tipificador del delito de estafa. El elemento esencial del delito de estafa está constituido por el engaño previo o concomitante al desplazamiento patrimonial, engaño sin el cual éste desplazamiento no se hubiera producido, siendo atípico penalmente el engaño subsequens ó producido con posterioridad a la transmisión. Debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa ( sentencia del Tribunal Supremo nº. 376/13 de 10 de Mayo ).

Al acto del Juicio Oral comparece Jose Pablo , haciendo gravitar el engaño en dos momentos distintos: a) durante toda la actividad empresarial de Khulna 2 SL mientras eran socios Inocencio y él; y b) en el momento de libramiento de los cuatro pagares de los que tres resultaron totalmente impagados y el primero parcialmente a la fecha de su vencimiento. Así sostiene que a través de la empresa Khulna 2 SL. compraban pisos por medio de contratos privados, los reformaban utilizando para ello la empresa del acusado (Artbau 100 SL.) y los vendían, el acusado cobraba sus gastos de reforma y el resto del precio de venta, si quedaba beneficios, se repartía entre los dos; se hicieron así entre siete y diez contratos, sin recordar el número exacto; Khulna 2 SL. no tenía trabajadores propios hasta que no fue Jose Pablo propietario de la empresa; la contabilidad de Khulna 2 SL. la llevaba Inocencio con Angélica, en Alfonso VIII; la contabilidad era revisada por él, pero el problema vino al final de la relación, sobre finales del año 2.007, en la que empezaron a llegar facturas por obras realizadas por la empresa Artbau 100 SL., no eran correspondientes a pisos que hubieran comprado a través de Khulna 2 SL.; lo que hizo el acusado fue dilatar los pagos, entregando pagarés que no abonaba y los negociaba por otro periodo de tiempo, hasta que en esas fechas empezaron a vencer todos a la vez; las facturas iban a nombre de Khulna 2 SL. aunque no correspondían a trabajos realizados por esta empresa; cuando se dio cuenta de ello fue cuando instó a disolver la sociedad; Inocencio le dijo que iba a instar concurso de acreedores en Artbau 100 SL. y que lo estaba preparando el notario Pedro Miguel ; hicieron unas cuentas y Inocencio le dijo que solo podía pagar hasta 60.000,- euros, siendo la cuenta a favor de Jose Pablo muy superior a dicha cantidad; accedieron a las cuentas pero con la condición de hacer después una auditoria para conocer exactamente el montante de la deuda; el acusado en todo momento le dijo que aunque Jose Pablo pusiera más dinero, su deuda estaba avalada por su casa; fueron al notario y Inocencio le vende sus participaciones por once mil euros (folios 6 y siguientes de las actuaciones) y se queda con toda la empresa; para ello no le intimida ni le coacciona, el acusado accede voluntariamente, era 'vox populi' la relación extramarital de Inocencio ; el mismo día en que acuden al notario celebran una Junta Extraordinaria (folios 10 y siguientes de las actuaciones) y en ella el acusado reconoce facturas de su responsabilidad por cuantía superior a los 150.000,- euros que se incorporan a una relación de 25 folios que ambos firman (prueba documental obrante a los folios 542 y siguientes de las actuaciones); para el pago de los 60.000,- euros indicados antes se firmaron cuatro pagarés que resultaron impagados, salvo una parte del primero de ellos (folios 18 y siguientes de las actuaciones); Pascual es una persona que el acusado metió en la empresa a finales de la relación y que luego se quedó en la empresa hasta principios de 2.009; se le exhiben los folios 182 y siguientes que son anotaciones realizadas por Pascual en la que se recoge las aportaciones de cada uno de los dos socios en la empresa y manifiesta que no las había visto nunca hasta ese momento a la vez que niega la realidad de su contenido, no ha habido aportaciones de Inocencio que no hubiesen sido aportadas en igual o mayor cantidad por Jose Pablo ; ante el impago de las deudas y de los pagarés no acudió a la vía civil, sino a la penal porque se sintió totalmente engañado; no acudió a la vía civil porque no tenía posibilidades de cobro al tener el acusado todo embargado.

A preguntas de la defensa añade que Colcasa se constituyó en Octubre de 2.005 con la finalidad de compraventa de inmuebles, era empresa unipersonal de su exclusiva propiedad; algunos de los inmuebles adquiridos por Colcasa fueron reformados por Artbau 100 SL. antes de volverlos a vender, se pago a Artbau 100 SL. por su trabajo; los materiales en las obras de Colcasa se compraban a nombre de Artbau 100 SL. que ponía también todos los trabajadores porque Colcasa tampoco los tenía; en las obras de Khulna 2 SL. se operaba de la misma forma, Artbau 100 SL. realizaba la obra y Khulna 2 SL. se la pagaba, entregando constantemente dinero para el pago del material y empleados; se entregaba en metálico, sin recibos ni contabilidad ni documentación alguna, no se hicieron rendiciones de cuenta durante los dos años de relación; su esposa, Petra , compró un apartamento en la CALLE002 , nº. NUM011 , NUM012 , de Burgos, también para su reforma y venta, realizándose la obra por Artbau 100 SL. y Khulna 2 SL., lo mismo hizo Jose Pablo con un piso en la DIRECCION000 , nº. NUM013 , NUM007 , que compró privadamente, lo reformó Arbau 100 SL. y se le pagó (momentos 48:00 y siguientes de la grabación V3-M26 en DVD. del Juicio Oral que como acta audiovisual del mismo se incorpora a las actuaciones).

Frente a ello Inocencio refiere que constituyó a mediados del 2.006 con el denunciante la sociedad 'Khulna 2, SL'; además de esta sociedad tenía otras, una Artbau 100 SL. dedicada a la misma finalidad que 'Khulna 2 SL.' y las otras dedicadas a hostelería; Jose Pablo tenía a su vez otra sociedad, Colcasa, y cuatro bares de copas o pubs; durante los años 2.006 y 2.007 la práctica habitual era que compraban pisos viejos, los rehabilitaban y si eran muy grandes los segregaban y los vendían, toda esa actividad inicial la realizaba Artbau 100 SL. y luego fue tomando las riendas Khulna 2 SL.; había un momento en que Artbau 100 SL. cogía materiales para ella, para Khulna 2 SL., para Colcasa, para Jose Pablo ; eso se fue solapando en el tiempo y al final también Khulna 2 cogía materiales para Artbaut100 SL., para Jose Pablo y para Colcasa; había dos empleados, una persona que recogía los materiales y otra persona que realizaba las funciones de gestión y arquitectura; por las mañanas, a primera hora, se llamaba a los operarios y se les preguntaba por el material que necesitaban, el empleado iba a recogerlo a los almacenes de construcción y hacía un albarán por cada obra, el material lo llevaba a las obras y a la oficina traía el albarán, la empleada de gestión lo visaba y lo pasaba al departamento de contabilidad; todos los trabajadores de las obras y los empleados de oficina eran de Artbau 100 (prueba documental obrante a los folios 162 y siguientes de las actuaciones), Khulna 2 no tuvo ningún empleado hasta el final del 2.007; el primero en entrar fue Pascual que realizó labores de administración recibiendo los albaranes visados por los empleados de Artbau 100; en aquellas fechas todas las empresas citadas eran solventes, abonando las deudas que contraían; Pascual realizó un examen de aportaciones y compensaciones de deudas entre ambos socios, constando que a Khulna 2 había aportado él más que Jose Pablo ; el error fue que durante mucho tiempo no hicieron cuentas, iban trabajando pensando que todo el patrimonio que tenían en la sociedad Khulna 2 SL. se vendería y entonces se repartiría, rindiendo cuentas; había aportado, en aportaciones bancarias, 295.000,- euros, más las aportaciones de sus trabajadores, furgonetas, herramientas, etc.; la relación terminó muy mal, de la noche a la mañana, por una coacción; él mantuvo una relación extramatrimonial e Jose Pablo la utilizó para chantajearle y hacerle firmar todos los documentos que le presentó, venta de participaciones, reconocimiento de deudas, etc.; lo firmó todo el mismo día y bajo coacción, llegando a presentar una denuncia contra Jose Pablo por amenazas al no haber pagado los pagarés que libró; no percibió ninguna cantidad por la venta de sus participaciones; entiende que no le debe ningún dinero a Jose Pablo .

Es decir, mantiene el acusado que se produce un solapamiento de las actividades de las empresas Khulna 2 SL., Artbau 100 SL. y Colcasa, creando una especie de caja común entre todas ellas de tal forma que la mano de obra y los trabajadores que llevan la contabilidad la aporta Artbau 100 SL. y los materiales son adquiridos por Khulna 2 SL. y destinados a las obras realizadas por las tres empresas. Sostiene que dicha forma de trabajar era totalmente conocida por Jose Pablo , conocimiento que excluye pues la existencia de engaño previo o concomitante a la adquisición de materiales por parte del acusado y, por ende, del delito de estafa.

La contradicción entre ambas declaraciones es resuelta por el testigo Pascual quien nos dice que empezó a trabajar para la empresa Khulna 2 SL. en Diciembre de 2.007, le contrataron por mediación de Inocencio , quedaron en la empresa y allí conoció a Jose Pablo y ambos le contrataron como auxiliar administrativo para llevar la empresa y su contabilidad junto con otra mujer llamada Angélica que ya estaba contratada; antes la contabilidad la llevaba la tal Angélica que trabajaba para Artbau 100 SL; conocía que además de Khulna 2 SL. existían otras empresas, Artbau 100 SL. propiedad de Inocencio y Colcasa propiedad de Jose Pablo ; ve que existían facturas correspondientes a obras que cada empresa realizaba y que entre ellas debería de haber sus cuentas particulares y la emisión de facturas entre ellas, facturación que él no realizaba (momentos 26:58 y siguientes de la grabación V4-M33 en DVD. del Juicio Oral).

A preguntas del Presidente del Tribunal el testigo añade que desde que fue contratado por Khulna 2 SL. hasta que abandonó la empresa Inocencio pasaron unos dos meses y durante dicho periodo de tiempo observó que había una interrelación entre las empresas con respecto a la facturación de materiales y que la misma era conocida por Jose Pablo (momentos 52:02 y siguientes de la misma grabación).

La forma de operar de las empresas propiedad de denunciante y denunciado era conocida y consentida por ambos socios y, si bien es cierto que la contabilidad era llevada por trabajadores de Artbau 100 SL. al carecer Khulna 2 SL. de trabajadores hasta Diciembre de 2.007, no lo es menos que el propio Jose Pablo reconoció en el acto del Juicio Oral, como antes hemos transcrito, que la contabilidad de Khulna 2 SL. la llevaba Inocencio con Angélica, en Alfonso VIII pero que dicha contabilidad era revisada por él, siendo además Jose Pablo quien deposita en el Registro Mercantil de Burgos las cuentas anuales de Khulna 2 SL, aprobadas en Juntas Ordinarias de la sociedad, con asistencia de todos los socios que las apruebas y firman por unanimidad (folios 344 y siguientes de las actuaciones). En dichas cuentas anuales se recoge que en el ejercicio 2.006 existía un activo de 1.031.561'76,- €. y en el ejercicio 2.007 de 3.261.413'39,- €. (folio 346). De dichas pruebas, manifestación del acusado, testifical de Pascual , reconocimiento parcial del querellante y documental aportada se acredita que Jose Pablo tenía pleno conocimiento y consentía la forma de interrelacionarse de las empresas en la realización de sus actividades profesionales, de la que se obtenía un activo de importancia para Khulna 2 SL., por lo que no puede sostenerse la existencia de engaño previo a cualquier transmisión patrimonial realizada por esta empresa a favor de la privada de Artbau 100 SL. propiedad del querellado Inocencio .

Podría sostenerse que el engaño integrante del delito de estafa se produce con el libramiento y entrega por el querellado de cuatro pagares (folios 18 y siguientes de las actuaciones) para el abono de la deuda que se indica en la Junta Extraordinaria de la sociedad del año 2.008 (folios 10 y siguientes), sin embargo, de considerarse la existencia de transmisión patrimonial de Khulna 2 SL. a favor de Inocencio , ésta se habría producido con anterioridad al libramiento de los pagarés que luego resultaron impagados, por lo que no estaríamos ante un engaño antecedente y bastante, sino, en todo caso, ante un engaño subsecuente y por lo tanto atípico penalmente, pudiendo generar acciones ejercitables ante la jurisdicción civil para el pago de los documentos mercantiles indicados.

No queda acreditado tampoco la existencia de la transmisión patrimonial y el perjuicio económico para el querellante que de dicha transmisión se pudiera producir.

Nos encontramos ante una sociedad que, según las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil (folios 344 y siguientes) generan un importante activo en los ejercicios de 2006 y 2007. La causa inicial de la interposición de la querella es la llegada de una gran cantidad de facturas contra Khulna 2 SL. por obras que se dicen realizadas con carácter privado por Artbau 100 SL. Ante esta llegada de facturas, el querellante, que antes había consentido la gestión de ambas empresas bajo la modalidad de una cierta 'caja común' en la que participaban de la mano de obra aportada por Artbau 100 SL. y la compra de materiales por Khulna 2 SL., considera que no debe hacer frente a dichas facturas y decide hacerse con la totalidad de la empresa que se había formado inicialmente con la participación de cada uno de los socios en la cantidad de 11.000,- euros. Para ello, por medios nada claros que podrían llegar a calificarse como coactivos (poner en conocimiento de Rocío la situación de relación extramatrimonial sostenida por el querellado) logra que éste firme un listado de facturas que se le presenta (folios 543 y siguientes) y que le transmita las participaciones que tenía en la empresa. Se acredita por prueba documental que Inocencio llega a presentar denuncia ante la Comisaría de Policía de Burgos el 31 de Julio de 2.008 en la que se indica que el denunciado en la misma, Jose Pablo 'concretamente en Enero del año en curso, amenazó al compareciente con hacerle saber a su esposa el hecho de que tiene una amante' (folios 507 y siguientes de las actuaciones).

Se firma escritura de venta de dichas participaciones sociales de Khulna 2 SL. por un importe de 11.000,- euros que la escritura recoge que se abonan en metálico y en el mismo día de la venta (folio 7), pero que en el acto del Juicio Oral querellante y querellado afirman no se entregó.

De esta forma Jose Pablo adquiere gratuitamente, pues no llegó a pagar tan siquiera los 11.000,- euros precio de la compra de participaciones correspondiente a Inocencio , la totalidad de una empresa que tiene un activo en el ejercicio 2.006 de 1.031.561'76,- €. y en el ejercicio 2.007 de 3.261.413'39,- €. (folio 346) y, además utiliza esta vía penal para reclamar a Inocencio y a su esposa, Rocío , no la cantidad de 60.000,- euros que se recoge en el acta de la Junta Extraordinaria de 31 de Enero de 2.008 (folio 10 vuelto), sino de 149.060'10,- euros que se solicita en el escrito de calificación o acusación provisional elevada a definitiva en el acto del Juicio Oral (folio 229 de las actuaciones y momentos 00:28 y siguientes de la grabación V6-M65 en DVD. del Juicio Oral), y ello mediante la imputación a Inocencio y Rocío de un presunto delito de insolvencia punible, que, como veremos más adelante, tampoco aparece acreditado fuese cometido por ellos. La transmisión patrimonial es claramente beneficiosa para Jose Pablo , aún cuando existiesen las deudas reclamadas y le correspondiese a él su pago como adquiriente de Khulna 2 SL., pero lo es más aún cuando, tras adquirir de la forma antes reseñada la sociedad, pretende ahora que el exsocio abone dichas deudas y adquirir por este procedimiento y de forma totalmente gratuita y totalmente saneada la entidad. No acude a la vía civil, quizás porque la situación económica actual del querellado no le permite el pago sino que intenta utilizar la vía coactiva del derecho penal mediante la interposición de una querella un año después de los hechos (la recepción por el Decanato de los Juzgados de Burgos es la de 16 de Febrero de 2.009, como consta en el folio 2 de las actuaciones).

Pero es que además tampoco queda suficientemente acreditada la existencia de las deudas cuyo pago ahora reclama como cantidades indebidamente apropiadas a Inocencio . Es cierto que el querellado reconoció en su momento la existencia de una deuda con respecto a Khulna 2 SL. por importe de 60.000,- euros (escritura pública de la Junta Extraordinaria de 31 de Enero de 2.008 obrante a los folios 10 y siguientes de las actuaciones) y que firma una relación de deudas (folios 543 y siguientes), pero no lo es menos que en el acto del Juicio Oral niega la existencia de dichas deudas, manteniendo que hizo los reconocimientos citados bajo coacción del querellante quien le manifestó que de no hacerlo así su mujer, Rocío , podría ser informada de que su marido mantenía una relación extramatrimonial. La falta de libertad en el reconocimiento de deudas podría existir y solo con su existencia se podría comprender la venta a favor del querellante de las participaciones que el querellado tenía en la sociedad Khulna 2 SL. (exactamente la mitad de su capital social), siendo que la citada entidad mercantil había mantenido un activo importante que llega a alcanzar los 1.031.561'76,- en el ejercicio 2.006 y los 3.261.413'39,- €. en el ejercicio de 2.007, y ello por una cantidad de 11.000,- euros, que incluso el querellado no llega a percibir. Esta transmisión onerosa, cuyo importe no percibe el vendedor, no puede considerarse perjudicial para el comprador, sino todo lo contrario como es obvio.

El querellado ha mantenido en el acto del Juicio Oral la inexistencia de deuda alguna por su parte con respecto a Khulna 2 SL., existiendo en este punto prueba contradictoria. Así el querellante presenta con su querella inicial informe pericial de parte elaborado por el perito Felix , auditor de cuentas (folios 34 y siguientes de las actuaciones), informe ratificado por su emisor en el acto del Juicio Oral (momentos 17:32 y siguientes de la grabación V5-M46 en DVD. del Juicio Oral), y en el que se concluye que, en virtud de la documentación suministrada por el querellante, 'los costes imputados a obras cuya facturación no ha sido realizada por Khulna 2 SL. asciende a 149.060'16,- €. De dichos importe, 47.630'09,- €. se corresponden con imputaciones reflejadas en las propias facturas recibidas; 22.934'67,- €. se corresponden a imputaciones reflejadas en los albaranes emitidos por los proveedores y 78.495'40,- €. están soportados por imputaciones que se derivan de las anotaciones efectuadas por personal de Khulna 2 SL.'.

Frente a dicha pericia se aporta prueba pericial practicada por Ismael , arquitecto técnico (folios 418 y siguientes), también ratificada por su emisor en el acto del Juicio Oral (momentos 40:53 y siguientes de la grabación V5-M60 en DVD. del Juicio Oral) en la que se indica que, según la documentación suministrada, Inocencio mantiene un saldo a él favorable en sus relaciones con Khulna 2 SL. por importe de 39.083'63,- €. (folio 422).

El testigo Pascual realizó valoración de las aportaciones de los dos socios de Khulna 2 SL. realizadas durante los ejercicios 2006 y 2007 en virtud de los extractos de justificantes bancarios (folios 182 y siguientes). En dicha valoración se hace constar como conclusión final que el total de la deuda mantenida por Khulna 2 SL. con respecto a Jose Pablo ascendía a 265.104'44,- €., pero que con respecto a Inocencio y Artbau 100 SL. ascendía a 313.167'17,- €. Es decir, haciendo la correspondiente compensación, el querellado se constituiría como acreedor de la entidad por importe de 48.062'73,- €. Dicha valoración fue ratificada por el mencionado testigo en el acto del Juicio Oral (momentos 26:58 y siguientes de la grabación V4-M33 en DVD. del Juicio Oral), señalando que empezó a trabajar para la empresa Khulna 2 SL. en Diciembre de 2.007, le contrataron por mediación de Inocencio , quedaron en la empresa y allí conoció a Jose Pablo y ambos le contrataron como auxiliar administrativo para llevar la empresa y su contabilidad junto con otra mujer llamada Angélica que ya estaba contratada; antes la contabilidad la llevaba la tal Angélica que trabajaba para Artbau 100 SL; conocía que además de Khulna 2 SL. existían otras empresas, Artbau 100 SL. propiedad de Inocencio y Colcasa propiedad de Jose Pablo ; ve que existían facturas correspondientes a obras que cada empresa realizaba y que entre ellas debería de haber sus cuentas particulares y la emisión de facturas entre ellas, facturación que él no realizaba; él realizó una redacción de aportaciones de cada socio a partir de extractos justificantes bancarios que había en un archivador (folios 182 y siguientes) ignorando si había otra documentación, era algo orientativo que no reflejaba la totalidad de la contabilidad entre los socios; tomó en cuenta únicamente las aportaciones bancarias de cada socio, sin estudiar facturas, albaranes, etc.; la elaboración de la redacción no se la mandaron hacer ninguno de los socios, sino que lo consideró como una tarea administrativa normal; posteriormente redactó el documento de veinticinco folios en el que se realizaba un punteo de facturas, para conocer cuales pertenecían a cada una de las empresas o socios, se la encomendó Jose Pablo no estando ya en la sociedad Inocencio ; en el listado que firmó el querellado y el querellante se deduce unas deudas por facturación exclusiva de Inocencio de 42.000,- euros.

Existe, pues, prueba contradictoria sobre el estado de las deudas existentes entre el querellado y la empresa integrada por él y el querellante que impide determinar la existencia de una transmisión patrimonial a favor de Inocencio y sus empresas, elemento integrante no solo del delito de estafa sino también del delito de apropiación indebida, pues no existe acreditación suficiente para concluir con la existencia de una cantidad dineraria o en bienes recibida por Inocencio cuya devolución a la sociedad tenía obligación y que fuese indebidamente apropiada por éste. Existen informes contradictorios que van desde considerar al querellado acreedor de la sociedad Khulna 2 SL. por importe de 48.062'73,- €. (según el testigo Pascual ), acreedor por importe de 39.083'63,- €. (pericial de Ismael ), deudor de la citada sociedad por importe de 60.000,- euros (reconocimiento de deuda en Junta Extraordinaria de 31 de Enero de 2.008) ó deudor por importe de 149.060'16,- €. (pericial de Felix y documentación aportada por el querellante a los folios 542 y siguientes).

Esta contradicción deberá resolverse en todo caso en beneficio del acusado por aplicación en su favor del principio de 'in dubio pro reo', ya que el juzgador debe de tener la plena seguridad de la típica culpabilidad del que haya de ser sancionado, pues caso de suscitársele la mínima duda acerca de ello, su obligación consiste en decretar la absolución, y no solo por aplicación del principio in dubio pro reo, de constante observancia por los Tribunales, sino porque también todo ciudadano acude a juicio protegido por el derecho fundamental a la presunción de inocencia que preconiza el último inciso del nº. 2 del artículo 24 de la CE ., de imperativa aplicación por los Tribunales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 de dicho cuerpo legal . Al respecto, entre otras muchas, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 24 de Febrero de 2.005 establecía que 'así, del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de Enero de 1.983 , podemos extraer que el citado principio 'in dubio pro reo' no resulta confundible con el artículo 24.2 de la Constitución , que crea a favor de los ciudadanos el derecho a ser considerados inocentes mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción. El 'in dubio pro reo' se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que se ha desarrollado una actividad probatoria normal, si las pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador sobre la existencia de la culpabilidad del acusado, deberá por humanidad y justicia absolvérsele; con lo cual, mientras el principio de presunción de inocencia se refiere a la existencia o no de prueba que lo desvirtúe, el 'in dubio pro reo' envuelve un problema subjetivo de valoración probatoria. La 'duda' es un estado psicológico en que puede encontrarse el juzgador, ante el que este principio le aconseja como regla moral, por humanidad y justicia, resolver a favor del reo'.

De todo lo examinado debe deducirse la emisión de sentencia absolutoria, tanto por el delito de estafa como por el delito de apropiación indebida imputados en el presente procedimiento, considerando la cuestión sometida a enjuiciamiento como una cuestión meramente civil de rendición de cuentas entre dos socios que disuelven sus relaciones sociales por desavenencias entre ellos., siendo de aplicación, a título de ejemplo, lo previsto en la sentencia nº. 85/12 de 25 de Junio de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , al establecer que: 'ciertamente la jurisprudencia es propensa a descartar la figura de la apropiación indebida en supuestos en los que no resulta claro si el acusado es deudor o acreedor, precisándose de una previa rendición de cuentas, y así, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 304/05 de 8 de Marzo , dice: 'en el primer motivo del recurso se viene a sostener, con cierta imprecisión, que no se ha determinado si el acusado es deudor o acreedor de la sociedad. La cuestión, que aquí se plantea implícitamente, es importante porque si de la correspondiente rendición de cuentas resultara un crédito a su favor, tendría derecho a una compensación ( artículos 1.196 y ss. del CC .) ó, tratándose de cosas, a un derecho de retención ( artículo. 1.730 del CC . aplicable al administrador de una sociedad que actúa en nombre de la misma) (....) Por lo tanto, cuando entre los socios de una sociedad no se puede determinar la cantidad líquida que la sociedad adeuda a uno de ellos que tiene en su poder cosas o efectos de la sociedad, es preciso, con carácter previo al juicio sobre la relevancia penal del hecho, descartar que no concurra ni una compensación ni un derecho de retención, que hubieran podido excluir la antijuridicidad ( artículo 20. 7ª del CP .)'.

Por todo lo indicado procede la libre absolución del acusado Inocencio por los delitos de estafa y de apropiación indebida objeto de acusación en el presente procedimiento, difiriendo a las partes al proceso civil para que ante ella diriman sus pretensiones.

CUARTO.- La acusación particular imputa a Inocencio y a Rocío la comisión de un delito de insolvencia punible, previsto y penado en el artículo 257 del Código Penal , aún cuando ni Nexus conclusiones provisionales, ni en las definitivas señala precepto concreto en el fundamenta su imputación.

Como nos recuerda el Tribunal Supremo, en sentencia nº 670/12 de 19 de Julio , al decir que 'según la jurisprudencia de esta Sala ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1.122/05 de 3 de Octubre ; 652/06 de 15 de Junio ; 446/07 de 25 de Mayo ; 557/09 de 8 de Abril ; 462/09 de 12 de Mayo ; y 4/12 de 18 de Enero , entre otras), los elementos del delito de alzamiento de bienes son los siguientes:

1º) Existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad.

2º) Un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor.

3º) Resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido.

4º) Un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos. Basta para su comisión que el sujeto activo haga desaparecer de su patrimonio uno o varios bienes dificultando con ello seriamente la efectividad del derecho de los acreedores, y que actúe precisamente a sabiendas de ello y con esa finalidad'.

Añade, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 1.052/05 de 20 de Septiembre que 'en relación con el elemento subjetivo del tipo, que está constituido por el ánimo de defraudar al acreedor o acreedores, burlando y eludiendo la responsabilidad personal patrimonial universal del deudor, elemento tendencial que es preciso deducir por regla general de los hechos en presencia, sin que sea necesario que efectivamente el perjuicio se haya materializado, pues se trata de un delito de mera actividad y por ello dicho perjuicio se incardinaría en la fase de agotamiento del mismo; junto a dicho elemento subjetivo deben reconocerse los objetivos constituidos por la existencia de un crédito líquido, vencido y exigible; la destrucción u ocultación de su activo por parte del deudor mediante operaciones o negocios jurídicos reales o ficticios, onerosos o gratuitos, o mediante otras formas comisivas que igualmente generen dicha sustracción; e igualmente que por razón de ello devenga una total o parcial insolvencia de aquél, imposibilitando o dificultando la acción de sus acreedores ( sentencias del Tribunal Supremo de 7 de Marzo y 21 de Octubre de 1.996 ; 9 de Octubre de 2.000 y las citadas en la misma, entre otras).

Sin embargo, no hay alzamiento de bienes cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía de apremio del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes, pues lo que se castiga es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados, ya que esta figura no es una tipificación penal de la violación de las normas relativas a la prelación de créditos, que se regirán por las disposiciones del derecho privado cuya inobservancia no constituye el objeto del delito ahora examinado ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de Abril ó 22 de Octubre de 1.990 ; y 18 de Junio de 2.001 ).

En este mismo ámbito, hemos declarado que no constituye delito la conducta de selección prioritaria para el pago de las deudas contraídas, haciendo que unos acreedores cobren con preferencia a otros. Por ello, en principio esta conducta resultaría atípica, ya que el alzamiento de bienes supone una acción del acreedor común que tiene como finalidad, frustrar el pago de todas sus deudas de las que debe responder, universalmente, con su patrimonio. Sólo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo, que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de sus acreedores. Si ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes'.

En el presente caso, ya hemos indicado anteriormente que no queda suficientemente acreditada la existencia de un crédito a favor de Khulna 2 SL. ó de su propietario actual Jose Pablo a cargo del anterior socio y ahora querellado Inocencio , debiendo practicarse entre ellos una rendición de cuentas en vía civil con las correspondientes reclamaciones ante dicha jurisdicción en caso de que uno u otro resultasen acreedores por sus aportaciones a la sociedad.

Pero, aún cuando no se compartiese esta posición y se considerase la existencia de un crédito reconocido por parte de Inocencio frente a Khulna 2 SL., tampoco quedaría acreditada la comisión del delito de alzamiento de bienes o insolvencia punible.

Así se acredita documentalmente que a la fecha 31 de Enero de 2.008 el querellado tenía bienes de su propiedad en número y valor suficiente para hacer frente a sus deudas. Consta por prueba documental (certificaciones del Registro de la Propiedad obrantes a los folios 286 y siguientes) que Inocencio tenía:

1.- La tercera parte indivisa de la finca registral nº. NUM014 , plaza de garaje sita en CALLE003 , nº. NUM015 - NUM012 , de la ciudad de Burgos. Certifica el registrador de la propiedad nº. 1 de Burgos que a fecha de Enero de 2.008 la misma se encontraba libre de cargas (folio 286).

2.- Vivienda sita en el NUM007 , NUM016 de la CALLE004 de la localidad de Miranda de Ebro. Certifica el registrador de la propiedad de esa localidad que a fecha de Enero de 2.008 la misma se encontraba libre de cargas (folio 289).

3.- Finca sita en el nº. NUM017 de la CALLE005 de Burgos. Certifica el registrador de la propiedad nº. 4 de Burgos que a fecha de Enero de 2.008 subsistía una hipoteca sobre la misma a favor del Banco de Castilla SA. desde el 23 de Septiembre de 1.998, garantizando un capital de 30.000,- euros, hipoteca que según la misma certificación fue cancelada en escritura de 29 de Septiembre de 2.008.

Es decir, no se produce una situación de insolvencia punible por el mero hecho de que el querellado dispusiera de otro de los bienes inmobiliarios de su propiedad, como era la mitad indivisa de la vivienda que constituía su domicilio familiar.

Queda acreditado que Inocencio y su esposa, Rocío , se encontraban casados bajo el régimen matrimonial de separación de bienes, habiendo adquirido una vivienda sita en La Castellana, CALLE001 , nº. NUM007 de Burgos. Dicha vivienda, con un valor de 625.000,- euros, estaba gravada con una hipoteca a favor de la Caja de Ahorros de Vitoria y Álava (Kutxabank) por un importe de 360.000,- euros, de los que, a la fecha de 14 de Enero de 2.008, restaba por pagar un total de 324.419'07,- euros. En fecha 14 de Enero de 2.008 Inocencio y Rocío otorgan escritura de disolución de comunidad de propietarios sobre la vivienda (folios 96 y siguientes de las actuaciones), pasando la misma a propiedad de Rocío que adquiere la mitad indivisa perteneciente a Inocencio por un importe de 312.500,- euros. El pago de esta cantidad se realiza de la siguiente manera, según consta en la escritura de disolución (folio 99):

a) Rocío se subroga en el pago de la cantidad que del préstamo hipotecario correspondía a su esposo, Inocencio .

Kutxabank emite certificación en fecha 10 de Abril de 2.013 (folio 358) en el que se indica que por parte de Rocío y desde la libreta de la que es titular en dicha entidad bancaria 'se ha hecho cargo del pago de las cuotas mensuales del préstamo número NUM018 desde el año 2.008 hasta la actualidad, encontrándose el préstamo mencionado al corriente de pago'.

b) Rocío se subroga en el pago de un crédito por importe de 150.000,- euros que Pedro Miguel había otorgado a Inocencio , estando presente y consintiendo Pedro Miguel dicha subrogación.

Consta en las actuaciones prueba documental consistente en escritura de reconocimiento de deuda con garantía hipotecaria de fecha 14 de Enero de 2.008 (folios 353 y siguientes) en la que se recoge que 'con fecha 14 de Septiembre de 2.005, Don Inocencio recibió de Don Pedro Miguel , en concepto de préstamo, la suma total de ciento cincuenta mil doscientos cincuenta y tres euros (150.253,- euros)', incorporando fotocopia del cheque bancario de Caja de Burgos en el que consta la transmisión de la cantidad indicada.

Para asegurar el pago de la cantidad prestada, en el que se subroga como hemos indicado Rocío , se constituye hipoteca sobre la finca sita en La Castellana, CALLE001 , nº. NUM007 de Burgos, estableciéndose que el pago se realizará en un plazo máximo de diez años, con un primer periodo de cinco años de carencia de amortización e intereses y un pago anual de la quinta parte a partir del 14 de Enero de 2.012 hasta el 14 de Enero de 2.017.

En el acto del Juicio Oral lo ratifican los acusados Inocencio (momentos 00:22 y siguientes de la grabación V3- M16 en DVD. del Juicio Oral) y Rocío (momentos 31:05 y siguientes de la grabación V3-M21 en DVD. del Juicio Oral). También comparece como testigo Pedro Miguel y manifiesta que en Septiembre de 2.005 entregó a Inocencio , mediante un cheque, la cantidad de 150.253,- euros; se lo entregó en concepto de préstamo porque Inocencio iba a comprar un inmueble al lado del Hospital del Rey para reformarlo, realizar unas viviendas y venderlas; conocía desde antiguo a Inocencio con el que le unía amistad por ser común su afición a la equitación; como llevaba un periodo de tiempo reclamando la devolución del préstamo y no se le pagaba, para evitar que el préstamo corriera riesgos de no poder ser devuelto, llegaron al acuerdo de documentar el préstamo mediante el reconocimiento notarial de la deuda y garantizarlo mediante la constitución de una segunda hipoteca sobre la vivienda, con subrogación de la deuda en Rocío que pasaba a ser la deudora del préstamo indicado, así firmaron la escritura de 14 de Enero de 2.008 (momentos 53:50 y siguientes de la grabación V4-M39 en DVD. del Juicio Oral).

De todo ello debe concluirse que no queda debidamente probado la existencia de una deuda líquida y vencida entre Inocencio y Khulna 2 SL. ó Jose Pablo (existiendo declaraciones y pruebas periciales contradictorias), pero aún cuando ésta deuda existiese no se coloca Inocencio en una situación de insolvencia buscada de propósito para eludir su pago (a fecha Enero de 2.008 tenía en su poder bienes inmuebles libres de cargas bastantes para hacer frente a sus deudas) y no puede considerarse como insolvencia punible el hecho de haber dispuesto de la mitad de la vivienda familiar de la que era copropietario pues dicha disposición hace frente al pago del crédito hipotecario que gravaba la vivienda y el préstamo previo existente con Pedro Miguel , pues como sostiene la sentencia del Tribunal Supremo anteriormente transcrita, cuando, ante la acumulación de reclamaciones de créditos, el deudor realiza maniobras encaminadas a pagar parte de sus deudas otorgando preferencias a unos sobre otros, no se puede decir que exista un ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal del alzamiento de bienes.

Por todo lo indicado procede emitir sentencia absolutoria por los delitos de estafa, apropiación indebida y alzamiento de bienes o insolvencia punible objeto de acusación en la presente causa.

QUINTO.- Emitiéndose sentencia absolutoria, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre autoría, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ni responsabilidad civil, declarándose de oficio las costas procesales causadas en la presente apelación, no habiendo solicitado las defensas su imposición a las acusaciones, todo ello a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado Inocencio de los delitos de estafa y apropiación indebida, ya definidos, objeto de acusación en la presente causa.

Asimismo DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa los acusados Inocencio y Rocío del delito de insolvencia punible, ya definido, y objeto de acusación en la presente causa.

Se DECLARAN DE OFICIO LAS COSTAS PROCESALEScausadas en la presente causa.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas, con el apercibimiento de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Anótese la presente sentencia en el SIRAJ.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.