Sentencia Penal Nº 530/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 1086/2013 de 19 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00530/2013

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Teléfono: 927620339

213100

N.I.G.: 10131 41 2 2007 0201766

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001086 /2013

Delito/falta: CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO

Denunciante/querellante:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 530/13

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON VALENTIN PEREZ APARICIO

Dª Mª ROSARIO ESTEFANI LOPEZ

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ROLLO Nº: 1086/13

JUICIO ORAL: 55/12

JUZGADO DE LO PENAL DE PLASENCIA

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En Cáceres, a diecinueve de noviembre de dos mil trece.

Antecedentes

Primero.-Que por el Juzgado de lo Penal de Plasencia, en el procedimiento reseñado al margen seguido por un delito CONTRA LA ORDENACIÓN DEL TERRITORIO, contra Jose Ángel y Alvaro se dictó Sentencia de fecha 30 de mayo de 2012 , cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'Resulta probado y así se declara que el 12 de mayo de 2005 Epifanio , actuando como propietario de las parcelas n. NUM000 del polígono NUM001 de la localidad de Jarandilla de la Vera (Cáceres), con una superficie de 1.771 m2, situada en el paraje conocido como ' DIRECCION000 ' solicitó al Ayuntamiento de la localidad referida la concesión de licencia de obras para construir una caseta de aperos. A la solicitud se acompañó una memoria descriptiva visada y planos de la edificación proyectada y estudio de riesgos laborales, documentación en la que se describió la obra proyectada como de una sola planta, rectangular, de 10,60 por 7,60 m2, resultando una superficie de 70m2, dividida en tres habitaciones. El fin principal era servir de nave-almacén. Aún sin haberse pronunciado el Ayuntamiento sobre la viabilidad de la licencia solicitada, el 9 de marzo de 2006 Epifanio vendió dicha parcela a Alvaro (mayor de edad y sin antecedentes penales), quién la adquirió para la sociedad mercantil de la que es administrador único, denominada 'Polima Inversora SL'. Según el Registro Mercantil, dicha sociedad tiene como objeto la instalación y montaje de piscinas y la decoración exterior de piscinas, jardines, centros deportivos y culturales. La sociedad se constituyó en escritura pública de 17 de febrero de 2004, integrándose por el acusado Alvaro y sus dos hijos, teniendo el primero dos participaciones pero designándose el órgano de administración en la modalidad de 'Administrador Único', y siendo nombrado como tal Alvaro que tomó posesión del cargo el mismo día de constitución de la sociedad. El Ayuntamiento de Jarandilla de la Vera finalmente otorgó la licencia para el fin solicitado, nave con fines agrícolas, en fecha 11 de mayo de 2006, si bien Epifanio , so siendo ya propietario de la parcela, solicitó una prórroga de la licencia el 6 de junio de 2007. Entre esta fecha y el 20 de septiembre del mismo año, Alvaro promovió la construcción de una edificación destinada a vivienda, concertando con Jose Ángel (mayor de edad y sin antecedentes penales), la construcción material. Jose Ángel actuó como administrador de la entidad 'Redes y Reforestación SL', cuyo objeto social es 'La construcción de toda clase de obras, con el previo estudio y promoción, compra y venta del suelo y la reforestación. Conociendo ambos acusados el contenido de la licencia concedida, Jose Ángel construyó por encargo verbal de Alvaro una edificación dividida en dos plantas, rodeado de un porche, con una superficie aproximada de 130 m2. La planta superior presente una división en site estancias, cada una de ellas con un vano para ventana. La vivienda cuenta con una puerta principal y dos puertas que dan salida al porche, presentando una balconada en la parte posterior. Lo construido no coincide en absoluto con el contenido de la licencia otorgada. Estando situada de forma notoria en terreno rústico, de suerte que al otorgarse la escritura de compraventa Epifanio y Alvaro se calificó la finca, parcela NUM000 como 'rústica' y otorgándose sin la previa información registral de las fincas adquiridas ( NUM002 , NUM000 y NUM003 ) 'por razones de urgencia' según expone la cláusula relativa a la 'Información Registral'. Como consecuencia del error cometido a la hora de ubicar la parcela en orden a la concesión o no de la licencia inicialmente solicitada, fue por lo que se concedió la inicial licencia. Una vez constatado éste a través de la investigación iniciada por el Equipo de Policía Judicial de la Guardia Civil de Cáceres, el Ayuntamiento de Jarandilla de la Vera comprobó que la finca se hallaba enclavada en una zona que según las Normas Subsidiarias aplicables a la localidad (aprobadas por resolución de fecha 31 de julio de 1998 y publicadas en el DOE de 27 de abril de 1999) califican como 'Suelo No Urbanizable Especialmente Protegido por su interés ecológico'. Se procedió entonces a la revisión del expediente, con anulación de la licencia concedida en su día, en acuerdo del 9 de agosto de 2007, notificándose dicha decisión el 28 de agosto de 2007 a quien se identificó como Benita cuya identidad y relación con los acusados no consta acreditada. Entre los meses de septiembre de 2007 y el 3 de enero de 2008 continuó la ejecución de la obra, con enlucimiento de la fachada, colocación de revestimiento ornamental de piedra en los marcos de puertas y ventanas. Lo edificado no es autorizable por la especial protección del suelo donde radica.'

FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Alvaro , como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, en calidad de promotor, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de doce meses con cuota diaria de 10 euros (sujeta a impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas), e inhabilitación para actuar como promotor pro plazo de un año. Que debo condenar y condeno a Jose Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio, en calidad de constructor, apreciando la atenuante de dilaciones indebidas, imponiéndole las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros (sujeta a responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP para el caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas), e inhabilitación para la profesión de constructor por plazo de una año. Condeno a Alvaro y a Jose Ángel a que conjunta y solidariamente procedan a la restauración de la legalidad urbanística en la edificación de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Jarandilla de la Vera (Cáceres), propiedad del primero, debiendo reponer lo ejecutado a su estado anterior, con demolición de toda la edificación. Para llevar a cabo la restauración de la legalidad urbanística se concederá el plazo de tres meses desde la firmeza de la sentencia, debiendo ejecutar las obras a su cargo, apercibidos de que en caso contrario se procederá de oficio y a costa de su patrimonio. Condeno a ambos acusados al pago de las costas procesales por mitad. '

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Ángel y Alvaro que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 792.1 de la L.E. Cr . Pasaron las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el

Cuarto.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. VALENTIN PEREZ APARICIO.

Fundamentos

Primero.-Tanto el promotor acusado como el constructor interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia que les condenó como autores de un delito contra la ordenación del territorio cometido al edificar una vivienda en una zona no urbanizable de especial protección. El promotor, a través del vendedor de la parcela, disponía de una licencia municipal para la construcción de una pequeña nave agrícola, licencia que, por error de la técnico que la informó (entendió erróneamente que la parcela se encontraba en suelo no urbanizable de protección especial por interés agropecuario y forestal cuando en realidad se encontraba en zona no urbanizable de protección especial por interés ecológico), autorizaba una obra de unas determinadas características que realmente no se podía realizar en aquella parcela aunque, yendo más allá del contenido de lo autorizado y del proyecto técnico sobre el que se basaba aquella licencia (una nave agrícola de una sola planta, con una sola puerta y dos ventanas en su fachada principal y sin ventanas en el resto, de 10,60 metros de anchura y 7,60 metros de fondo así como sin divisiones interiores) acometió la construcción de una vivienda de dos alturas, con 13,50 metros de ancho por 10,30 metros de fondo, con cinco habitaciones y otras dependencias destinadas a baños y cocina, una amplia terraza-porche con puertas a tres de las habitaciones y otras dos ventanas más, en suma, una edificación que nada tenía que ver con la erróneamente autorizada. Por su parte el constructor acometió aquella obra pese a que lo que realizaba nada tenía que ver con la licencia que el promotor le facilitó.

Segundo.-Comenzaremos el análisis de los diferentes motivos de los dos recursos trayendo a colación el estado actual de la doctrina jurisprudencial en relación con los delitos contra la ordenación del territorio, en la medida en que dicha doctrina da respuesta a varias de las cuestiones que plantean los recurrentes.

Los delitos contra la ordenación del territorio, dada la extensión de la pena, carecieron durante muchos años de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, dando lugar a una variada, y muchas veces contradictoria, jurisprudencia provincial entre la que se encuentra la que se cita en los recursos.

Sin embargo, en fechas recientes, y como consecuencia de aparecer conexos a delitos sancionados con pena mayor, o por el aforamiento de sus responsables, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse, y de manera rotunda, sobre el alcance de este precepto, generando una jurisprudencia ( SS. de 27 de noviembre de 2.009 , 21 de marzo de 2.012 , 21 de junio de 2.012 ó 22 de noviembre de 2.012 ) a la que lógicamente debe atenerse esta Sala.

Dicha doctrina, frente al habitual argumento que suelen aducir las defensas (que la infracción penal coexiste con una serie de infracciones administrativas, por lo que, en virtud del carácter de última ratio que constitucionalmente ha de atribuirse a la sanción penal, sólo han de entenderse incluidas en el tipo las conductas más graves; y que la jurisprudencia ha reservado la protección penal para los atentados más graves de manera que las infracciones de pequeña entidad no deben suponer una lesión del bien jurídico protegido que le haga merecer reproche penal) señala: 'Mas la desastrosa situación a que, a pesar de la normativa legal y administrativa, se ha llegado en España respecto a la ordenación del territorio, incluida la destrucción paisajista, justifica que, ante la inoperancia de la disciplina administrativa, se acuda al Derecho Penal, como Ultima Ratio, sin que quepa desconocer que la profunda lesión del bien jurídico protegido trae causa en buena parte del efecto acumulativo provocado por esas transgresiones'( STS de 27/11/2009 ).

Ese bien jurídico se analiza en la sentencia de 21 de junio de 2.012 en los siguientes términos:

'Para la adecuada resolución del recurso conviene recordar que la disciplina urbanística trasciende de lo que pudiera considerarse un puro problema de construcciones y licencias a ventilar por los interesados con la administración. En el urbanismo se encierra nada más y menos, que el equilibro de los ciudades y de los núcleos de población en general y como el concepto de ciudad es abstracto, también incorpora el equilibrio físico y psíquico de las personas que en ellas viven: la armonía, la convivencia, las exigencias inexcusables de la ecología, de la naturaleza y del hombre, que tiene que coexistir buscando el ser humano el equilibrio mismo con el medio ambiente que le rodea y en el que vive. La humanidad, inmersa en sus exigencias respecto al modo de vivir de todos, al 'habitat' de cada uno, que sin dejar de ser titular, de ese inmueble o parte de él, también afecta a todos los demás ciudadanos, ha tomado ya conciencia del problema. Todo ello exige unos planes y el sometimiento riguroso a unas normas. Con el sistema se pone en juego nuestro porvenir. Por ello es un acto muy grave que las normas que se han establecido pensando en la justicia, en la certeza y en el bien común, después, mediante actos injustos, se incumplan.

Por ello el bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la 'normativa' sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que asi como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito 'urbanístico' no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de 'utilización racional del medio orientada a los intereses generales' ( arts. 45 y 47 CE ), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados 'intereses difusos', pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica - en mayor o menor medida - a toda una colectividad. Su protección - entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución'.

Centrada así la importancia de los delitos contra la ordenación del territorio, no resulta extraño que el Tribunal Supremo se aparte de la postura que (como mantenía esta Sala en la pasada década, y que se cita tanto en la sentencia de instancia como en los recursos) exigía una cierta profesionalidad para ser sujeto activo del delito y, por el contrario, acoja un criterio material o realista en la citada sentencia de 27 de noviembre de 2.009 , que se remite a su vez a anteriores pronunciamientos:

'Se centra el fundamento en que no concurre en [el recurrente] la cualidad especial de promotor o constructor exigido en el tipo penal del art. 319.1; porque sólo puede ser reputado como sujeto activo quien sea promotor o constructor con carácter profesional.

Para sostener esa postura cita el recurrente varias resoluciones de las Audiencias Provinciales; que la redacción del artículo se refiere a constructores o promotores y no indiscriminadamente al que construya o al que promueva y que constitucionalmente está prohibida la analogía in malam partem y la interpretación extensiva perjudicial para el reo; que el Consejo General del Poder Judicial y la tramitación parlamentaria, como precedentes legislativos, revelan que la voluntad del legislador era restringir a los profesionales la esfera de los sujetos activos; que esa restricción es consecuencia del principio de intervención mínima, y sólo al profesional le es especialmente reprochable la conducta más grave de no fijar la atención en la legislación urbanística en el caso concreto o de actuar con indiferencia a ella, únicamente el profesional es considerado sujeto idóneo para cumplir el deber especial.

Sin necesidad de aseverar que la jurisprudencia tenga una fuerza vinculante más que leve, no cabe, atendida la solidez de los razonamientos, despreciar la doctrina consolidada de esta Sala acerca de la cuestión que nos ocupa. Así la sentencia del 14/5/2003 , citando la del 26.6.2001 , señala que la legislación se limita a tomar la figura del 'promotor' de la realidad preexistente; no se trata de un vocablo técnico, sino que pertenece al lenguaje corriente, de manera que, en el ámbito del art. 319.2 (igualmente cabe decir en el campo del art. 319.1) «será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, impulsa, programa o financia, con recursos propios o ajenos, obras de edificación para sí o para su posterior enajenación»'.

Por lo que respecta al elemento subjetivo de la infracción es cierto, así se expone en el recurso del promotor, que esta Sala viene exigiendo una especial intensidad del mismo que permita constatar que el infractor tiene plena conciencia de todos los elementos del tipo, no solo de la calificación del suelo como no urbanizable (art. 319.2) o especialmente protegido (art. 319.1), sino también de que realiza una obra que en ningún caso podrá legalizar en el futuro ('no autorizable') y, por ello, hemos declarado (desde luego sin ánimo de exhaustividad) que indudablemente concurre ese elemento subjetivo cuando al promotor se le informa expresamente de la ilegalidad de la construcción, a veces mediante la apertura del expediente administrativo de restauración del orden urbanístico vulnerado en el que se le informa de todo ello y se le requiere para que detenga su construcción, a veces por la intervención de la Guardia Civil y, pese a dicho conocimiento y requerimiento, continúa realizando la obra (así, sentencias de 31 de marzo de 2.011 ó 18 de mayo de 2.009 'Y ese conocimiento, siguiendo lo expuesto por la Sala, es determinante de la culpabilidad de los mismos, ya que sabiendo y conociendo, al menos desde ese momento, que no podía continuar edificando, siguieron con esa obra') como también, en sentido contrario, hemos dicho que no cabía apreciar esa especial antijuridicidad íntimamente ligada al elemento subjetivo de la infracción ante supuestos de pasividad municipal en los que la construcción ilegalizable se ha realizado a vista y paciencia del Ayuntamiento (por ejemplo, auto de 27 de mayo de 2.009) siendo también un dato que en ocasiones pone de manifiesto la falta de conciencia de la ilicitud el de que 'la zona donde esta construcción se sitúa está rodeada de construcciones similares'( sentencia de 3 de marzo de 2.009 ).

Estas cuestiones, sin embargo, el Tribunal Supremo las encuadra dentro de la figura del error, al que también se refieren los recursos, exigiendo el cumplimiento de las reglas propias de esta figura jurídica para que pueda dejar de apreciarse responsabilidad criminal en aquel en quien concurren los elementos del tipo y, en este sentido, la sentencia de 21 de marzo de 2.012 señala:

'La recurrente parece invocar la ausencia de dolo como elemento intelectivo del tipo penal aplicado, pretendiendo de manera confusa haber sufrido, bien un error de tipo, bien un error de prohibición. La realidad es que los dos primeros números del art 14 CP describen el error de tipo que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo y a su vez vencible o invencible; o sobre circunstancias del tipo que lo cualifiquen o agraven. En el número tres se incluye el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuricidad de la conducta, y en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva (error directo) y un error sobre una causa de justificación (error indirecto). La jurisprudencia, igualmente, tras destacar la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer a lo más íntimo de la conciencia de cada individuo, afirma que no basta su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible. (Cfr SSTS 3-1-85 ; 28-3-94 ; 30- 7- 94; 13-11-89 ; 13-6-90 ; 22-1-91 ; 985/97 , de 7 de julio)'.

Poco es necesario decir sobre el constructor para descartar ese error (que enfoca en su recurso como ausencia de dolo) que constituiría el reverso de la antijuridicidad de su acción: Por un lado es un profesional de la construcción, de lo que cabe colegir que sabe que para construir una vivienda hace falta una licencia municipal que no es solo un tributo local sino también el documento que da el visto bueno a la obra en cuestión, y la licencia que le facilitó el promotor, como más adelante veremos, no autorizaba esa obra sino otra muy diferente; y también sabe, al igual que todo profesional del ramo (y que en este caso conoce la zona, por ser oriundo de la misma), que normalmente no se puede construir en una pequeña parcela rústica de menos de dos mil metros.

Ambos recursos ponen el acento en las vicisitudes por las que atravesó la licencia concedida por el Ayuntamiento de Jarandilla de la Vera, de las que el del promotor pretende además deducir una incorrecta calificación jurídica del hecho. Recordemos, como indicábamos en el fundamento jurídico primero, que el causante del promotor había solicitado una licencia para una pequeña nave agrícola (lo que suele conocerse como una 'caseta de aperos'), que fue concedida y luego prorrogada pero, tras la intervención del SEPRONA al observar la construcción de la vivienda, y facilitarle el constructor la referida licencia, se comprobó que en aquella parcela ni siquiera estaba autorizada la obra a la que se refería la licencia, aclarando la técnico que la informó que había incurrido en un error al ubicar la parcela (entendió erróneamente que se encontraba en suelo no urbanizable protegido por interés agropecuario y forestal cuando en realidad se encontraba en zona no urbanizable protegida por interés ecológico), por lo que el Ayuntamiento procedió a su anulación.

Lo cierto es que la existencia de la licencia en nada pone de relieve o corrobora la posible existencia de un error por parte de los acusados pues se trata de una licencia concedida para una obra que nada tenía que ver con la que se estaba realizando (insistimos, se refería a una nave agrícola de una sola planta, con una sola puerta y dos ventanas en su fachada principal y sin ventanas en el resto, de 10,60 metros de anchura y 7,60 metros de fondo y sin divisiones interiores, como resulta del proyecto aportado para la concesión de la licencia, cuyos planos obran a los folios 244 al 248, mientras que lo que se estaba construyendo era una vivienda de dos alturas, con 13,50 metros de ancho por 10,30 metros de fondo, que en la superior contaba con cinco habitaciones y otras dependencias destinadas a baños y cocina, una amplia terraza-porche con puertas a tres de las habitaciones y otras dos ventanas más); no estamos, por tanto, ante un exceso en la edificación respecto de lo autorizado sino ante una obra que hubiera precisado de una licencia muy diferente de la que se carecía, licencia que no se había solicitado, y no se había solicitado (sería ingenuo pensar otra cosa) porque se era consciente de que, dadas las características de la parcela y de su entorno, no se habría concedido. Ambos acusados eran, por tanto y pese a lo que afirman, conscientes de que acometían una obra contraria a la normativa urbanística, sin que quepa hablar de error alguno ni, correlativamente, de ausencia del elemento subjetivo de la infracción.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos (viene a argumentarse que el promotor acusado estaría en la creencia de estar cometiendo un delito del artículo 319.2 del Código Penal cuando la acusación se formula por el artículo 319.1) hemos de recordar que no es la 'creencia'de estar cometiendo un determinado delito lo que determina dicha calificación jurídica sino la concurrencia de los elementos que configuran un determinado delito, pues la posible creencia equivocada únicamente tiene que ver con el error del artículo 14 y no con el principio acusatorio, de forma que si concurre el dato objetivo de que el terreno sobre el que se edifica es un lugar 'que tenga legal o administrativamente reconocido su valor paisajístico, ecológico, artístico, histórico o cultural, o por los mismos motivos hayan sido considerados de especial protección'por mucho que el acusado pudiera estar en la creencia de que su parcela carecía de dicha protección 'ecológica'y realmente la tuviera 'por interés agropecuario y forestal', la calificación del hecho nunca podría ser la del artículo 319.2 del Código Penal , de aplicación genérica a todo el suelo no urbanizable. Y desde esa perspectiva del error el contenido de la licencia es irrelevante pues en dicho documento no se hace referencia alguna a la calificación urbanística del suelo, referencia a la errónea calificación urbanística que no surge, como una explicación (o una excusa) de la técnico que informó favorablemente la licencia hasta que a la misma se le pone de manifiesto que la propia licencia de la nave agrícola contravenía la normativa urbanística, lo que ocurre una vez que la obra ya se encontraba en un estado muy similar al que presentaba cuando las actuaciones penales se dirigieron contra los apelantes, por lo que esa 'errónea calificación'posteriormente puesta de manifiesto en realidad nada tuvo que ver con la decisión de acometer las obras.

Tercero.-La cuestión que subsidiariamente plantea el promotor acusado en su recurso en relación con la decisión del juzgador de instancia de acordar, a costa de los condenados, la demolición de su construcción, a la que se opone con abundante cita de jurisprudencia de esta y otras Audiencias, ha sido también resuelta de forma concluyente por el Tribunal Supremo en contra de la tesis del apelante en las ya citadas sentencias de 21 de junio y 22 de noviembre del pasado año 2.012

Señala la sentencia del Alto Tribunal de 21 de junio de 2.012 que 'La demolición de la obra o reposición a su estado originario a la realidad física alterada son medidas que poseen un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio. Según la doctrina mayoritaria se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística: No se trata de una pena al no estar recogida en el catálogo de penas que contempla el C:P., y debe evitarse la creación de penas en los delitos de la parte especial -Libro II- que no estén previstas como tales en el catálogo general de penas de la parte General -Libro I- ni se puede considerar como responsabilidad civil derivada del delito, dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario. Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

Añade la sentencia citada:

'El texto literal del apartado 3 del art. 319 en el que se dice que los jueces y tribunales 'podrán' acordar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, ha hecho surgir dudas y respuestas discrepantes. Existen órganos judiciales que consideran que la expresión 'podrán', lo que abre es una facultad excepcional, una posibilidad que además exige de una motivación específica, lo que redunda no solo en ese carácter discrecional sino incluso en lo excepcional de la adopción de la medida. Sin embargo, ni desde el punto de vista gramatical ni desde una perspectiva legal puede identificarse discrecionalidad con excepcionalidad. En efecto es cierto que el precepto que analizamos establece la demolición de forma no imperativa ni el tenor literal del art. 319.3 vigente al momento de los hechos, ni la redacción actual del mismo, operada tras la entrada en vigor de la L.O. 5/2010 , permiten afirmar que la demolición de lo construido sea la consecuencia obligada, necesaria e ineludible de la comisión de un ilícito de esta naturaleza. El 'En cualquier caso...' con el que se inicia la redacción del artículo puesto en relación con la elección del verbo escogido en el predicado -'podrán'- sólo podemos interpretarlo en el sentido de que cuando el legislador menciona 'en cualquier caso' se está refiriendo a que tanto los supuestos a los que se refiere el núm. 1º del precepto como los del núm. 2º, cabe la posibilidad de la demolición. Esto es, con independencia de las calificaciones de los suelos sobre los que se hayan realizado las construcciones o edificaciones cabe la posibilidad de acordarla, siempre motivadamente. Pero si el texto insiste en exigir lo que de por si es mandato constitucional de cualquier decisión judicial, esto es, que se motive, lo hace porque estima que el automatismo no cabe en una decisión de esta naturaleza por el hecho de que exista el delito, pero no puede sostenerse que solo cuando concurra una especial motivación podrá acordarse la demolición, bastando recordar para ello, que aunque no lo diga la norma expresamente, es obvio que el tribunal penal deberá también motivar cuando deniegue la solicitud formulada en tal sentido, por alguna de las partes legítimas en el proceso.

Por ello como quiera que el art. 319.3 no señala criterio alguno, en la práctica se tienen en cuenta: la gravedad del hecho y la naturaleza de la construcción; la proporcionalidad de la medida en relación con el daño que causaría al infractor, en caso de implicarse sólo intereses económicos, verse afectados derechos fundamentales, como el uso de la vivienda propia, la naturaleza de los terrenos en que se lleva a cabo la construcción; tomando en distinta consideración los que sean de especial protección, los destinados a usos agrícolas, etc. Así por regla general, la demolición deberá acordarse cuando conste patentemente que la construcción la obra está completamente fuera de la ordenación y no sean legalizables o subsanableso en aquellos supuestos en que haya existido una voluntad de rebelde del sujeto activo del delito a las órdenes o requerimientos de la Administración y en todo caso, cuando al delito contra la ordenación del territorio se añada un delito de desobediencia a la autoridad administrativa o judicial. De este modo, en principio podría estimarse bastante y suficiente la comisión de un delito contra la ordenación del territorio unido a la persistencia o permanencia de la obra infractora para acordar la restauración del orden quebrantado, sin que quepan aquí referencias al principio de intervención mínima, que no es un principio de interpretación del derecho penal sino de política criminal y que se dirige fundamentalmente al legislador que es quien incumbe mediante la fijación en los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del derecho penal -ni tampoco al de proporcionalidad, pues siempre será proporcionado acordar la demolición cuando sea la única vía posible para restaurar el orden quebrantado-; tampoco puede aceptarse la tesis de remitir a la ulterior actuación administrativa tal demolición; lo que entrañaría una injustificada dejación de la propia competencia de los tribunales penales y reincidiría procesalmente en la propia causa que generó, según explícita confesión del legislador, la protección penal, cual es la histórica ineficacia a la administración para proteger adecuadamente ese interés general que representa el valor colectivo de la ordenación del territorio.

Conforme a estas ideas podrían admitirse como excepciones las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativay aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio -lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta-. Fuera de estos casosdebe entenderse que la demolición es del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañadoy obviamente no es argumento de suficiente entidad frente a ello que no puede repararse todo el daño causado genéricamente en la zona por existir otras construcciones en la misma, pues ello supondría una torticera interpretación de la normativa urbanística en vigor con la finalidad de alterar el régimen jurídico del suelo -suelo urbano donde no lo había- y posibilitar luego una consolidación de las edificaciones con una apariencia de legalidad y con afectación de terceros de buena fe -los posibles compradores-. No es factible por ello argüir la impunidad administrativa o desidia de los poderes públicos en su labor de policía urbanística para pretender que los jueces y tribunales no restablezcan la legalidad tratando de restaurar el bien jurídico protegido por el delito al estado en que se encontraba antes de ser lesionado.

En resumen debe entenderse que la decisión sobre si ha de acordarse o no la demolición ha de ponerse en relación con la naturaleza misma de estos delitos y con la respuesta general del ordenamiento jurídico respecto de la restauración de la legalidad urbanística. Una vez que el legislador, por la mayor entidad del hecho, ha dispuesto qué ha de ser contemplado como infracción penal y como un ilícito administrativo, es el proceso penal el que, con arreglo a las normas penales, ha de dar respuesta y ello tanto en lo que se refiere a la pena como a las demás consecuencias del delito, sin que el órgano de la jurisdicción penal competente pueda eludir sus obligaciones de esta materia refiriendo parte de la reacción jurídica a un futuro expediente administrativo'.

Abunda en esta postura la posterior sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2.012 :

'La prescripción del art. 319,3º del Código Penal se inscribe en el contexto normativo de las responsabilidades civiles derivadas del delito, sin pérdida de esa naturaleza original; como resulta del doble dato de que las mismas son renunciables y tienen un carácter ultrapersonal, que permite que en las exigencias de reparación, puedan operar mecanismos de subsidiariedad que en el plano estrictamente penal serían ciertamente inconcebibles. En este sentido, es claro, la demolición es una consecuencia civil, una obligación de hacer, derivada del delito, que conecta con el art. 109 ss. CP relativos a la reparación del daño, susceptible de producirse personalmente por el culpable o culpables o a su costa.

La reparación del daño ocasionado por el delito, según resulta de los arts. 109 , 110 y 112 del Código Penal , está prevista con carácter general. Algo plenamente dotado de sentido, ya que, de otro modo, la voluntad del infractor prevalecería sobre la de la ley. Y tal debe ser, pues, la clave de lectura del precepto del art. 319,3º CP (aquí, en su redacción anterior) sobre cuya interpretación se discute. Así las cosas, la reparación del daño, ahora en la forma de demolición de la construcción no autorizada, será, en principio, la regla, porque es a lo que literalmente obliga el art. 109 CP . Por eso, el art. 319,3º CP no podría hacer meramente facultativo u opcional lo que tiene ese carácter necesario. De este modo, lo que resulta de una adecuada comprensión sistemática de aquella primera disposición y de las con ella concordantes en relación con esta última, es un marco de limitada discrecionalidad en la modulación por los tribunales de tal deber legal, a tenor de las particularidades del caso concreto, con un criterio de proporcionalidad. Es la única inteligencia razonable de la interacción de ambos vectores normativos, dirigida, tanto a evitar la consolidación de antijurídicas situaciones de hecho, como la desmesura en las consecuencias representada, por ejemplo, por un eventual grave perjuicio para una colectividad, por la aplicación a ultranza del imperativo de que se trata en cualesquiera circunstancias'.

En nuestro ámbito territorial tal excepción tal vez podría darse, por ejemplo, en los supuestos de actuaciones urbanísticas fuera de ordenación a que se refiere el artículo 197.4 de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura , pues no tiene sentido demoler una construcción cuya demolición esta vedada para la Administración, o las que se ajustan a la normativa urbanística posteriormente vigente, o las incluidas en urbanizaciones a las que se hayan aplicado las Disposiciones Adicionales Cuarta y Quinta de la Ley 15/2001 en su redacción dada por la Ley 9/2010 de Reforma de la Ley del Suelo de Extremadura, porque han dejado de infringir la ordenación del territorio; pero la vivienda que se construía el acusado no se encuentra en tales supuestos, por tratarse de un terreno de especial protección (Suelo no Urbanizable de Especial Protección Ecológica), lo que constituye, según el artículo 197.5 de la Ley 15/2001 , una excepción a la regla de su artículo 197.4, y porque a fecha actual la edificación sigue infringiendo la normativa urbanística, pues dicha calificación no se ha modificado, por lo que ha de aplicarse la regla general que, conforme a la doctrina expuesta, es la demolición, tal y como ha acordado el juzgador de instancia, sin que tenga ningún sentido ni interés para el bien jurídico protegido (ni tampoco para el promotor) mantener en ese lugar una obra a medio hacer cuya conclusión no le será autorizada.

Cuarto.-Se solicita, por último, que la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas que acoge de oficio el juzgador de instancia 'dada la fecha de los hechos (mediados de 2.007 y principios del año 2.008) y la fecha en que se celebra el juicio y se dicta sentencia (diciembre de 2.012 y mayo de 2.013) así como el tiempo en que tardó en finalizar la instrucción, que no era de especial complejidad, incluida la paralización de dos años entre la primera declaración de imputado de Alvaro y la segunda (folios 401 y 427)' se considere como muy cualificada.

Las actuaciones penales se inician contra los apelantes, a instancias del Ministerio Fiscal, el 15 de mayo de 2.008, acordándose librar exhorto a Móstoles para recibir declaración al Sr. Alvaro , exhorto que fue cumplimentado el 8 de octubre de 2.008 (consta copia de su declaración al folio 401) si bien el despacho no fue recibido en el Juzgado de Navalmoral de la Mata, que lo recordó en agosto de 2.009 (siendo informado por el juzgado exhortado de su cumplimentación) por lo que se decide librar un nuevo exhorto a Móstoles el 6 de abril de 2.010 (folio 407) recibiéndosele de nuevo declaración el 21 de junio de 2.010 (folio 427), ésta sí remitida al Juzgado, que acuerda su unión por providencia de 2 de febrero de 2.011 lo que implica que se invirtieron dos años y nueve meses en una sola diligencia (recibir declaración a un imputado) que realmente estuvo adecuadamente cumplida en poco más cinco meses; y a ese retraso de algo más de dos años derivado del extravío del exhorto deben añadirse los nueve meses que el Juzgado de lo Penal de Plasencia tardó en dictar el auto de admisión de pruebas y señalamiento, lo que totaliza una paralización del procedimiento de tres años, que en términos relativos representan tres quintas partes del tiempo transcurrido entre la imputación inicial de los apelantes y la sentencia de instancia.

La dilación ha sido, por tanto, especialmente relevante en lo temporal, pero también en cuanto a sus efectos, pues no es descabellado pensar que ha podido tener una incidencia penalmente relevante para los acusados, que a consecuencia del retraso han visto su causa resuelta con posterioridad a la recepción por parte de esta Sala de la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en los fundamentos precedentes, mucho más rigurosa que la que manteníamos hace tres años, cuando se debió de juzgar el hecho de no haber sido por la dilación reseñada. Ambas razones conducen a apreciar la especial cualificación que solicita la defensa del promotor, que ha de hacerse extensiva igualmente al constructor en la medida en que le beneficia, debiendo imponerse las penas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.1.2ª del Código Penal , en la correspondiente inferior en un grado (pues solo es una la atenuante muy cualificada apreciada) y, dentro de éste, atendiendo a la entidad de dicha atenuante, en sus límites mínimos, de tres meses en lo que se refiere a la prisión e inhabilitación, y de seis meses en cuanto a la multa.

Quinto.-La parcial estimación de los recursos conduce a la no expresa imposición de las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere el Pueblo Español

Fallo

Se ESTIMAN EN PARTElos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Alvaro y Jose Ángel contra la Sentencia de fecha 30 de mayo de 2.012 dictada por el Juzgado de lo Penal de Plasencia en los autos de juicio oral 55/2012, de que dimana el presente Rollo, y se REVOCAdicha resolución en el sentido de apreciar como MUY CUALIFICADAla circunstancia ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS, declarando que procede imponer al acusado Alvaro las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MESESa razón de una cuota día de diez euros, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA ACTUAR COMO PROMOTOR INMOBILIARIO POR TIEMPO DE TRES MESES, y al acusado Jose Ángel las penas de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE SEIS MESESa razón de una cuota día de diez euros, e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA LA PROFESIÓN DE CONSTRUCTOR POR TIEMPO DE TRES MESES, confirmando la sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución , siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo, derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el mismo día de su fecha. Certifico.-