Sentencia Penal Nº 530/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 165/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 165/2017.-
PROCED. ABREV. Nº 60/14.- Juzg. 1ª Instanc. e Instruc. Nº 1 de Santa Fe.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE GRANADA. (Juicio Oral Nº 23/2017).-
N.I.G.: 1817543P20120006995
Ponente : Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 530-
ILTMOS. SRES.:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a tres de noviembre de dos mil diecisiete.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado Nº 60/14, instruido por el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Fe, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada,
Juicio Oral nº 23/17, por delito de estafa, siendo partes, como apelante José Luis de la Rosa Casas S.A.
representado por la Procuradora Dña. Mª Pilar López-Cózar Ruiz y asistida del Letrado D. Andrés Burgos
Morales, y como apelados Amadeo , representado por el Procurador D. Antonio García Valdecasas Luque
y defendido por el Letrado D. José Antonio de Bonilla Pella; Carlos Manuel representado por el Procurador
D. Antonio García Valdecasas Luque y defendido por el Letrado D. José Luís García González y el Ministerio
Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta
Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada se dictó sentencia con fecha 23 de Marzo de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' el día 15 de noviembre del 2.012 por la representación procesal de la mercantil José Luis de la Rosa Casas SA se interpuso una querella por un presunto delito de estafa contra Carlos Manuel y contra Amadeo admitiéndose la misma a trámite por el Juzgado de Primera Instrucción nº 1 de Santa Fe en fecha de 13 de diciembre de 2012.

Igualmente ha quedado acreditado que tras la tramitación del procedimiento penal contra los anteriormente mencionados por aquella representación procesal se formuló escrito de acusación contra Carlos Manuel y contra Amadeo acusándoles de un delito de estafa del art 248 y 249 del Cp , alegando en los hechos de dicho escrito entre otros que: 'con fecha de 10 de noviembre de 2006, la mercantil José Luis de la Rosa Casas SA representada por Don Candido formalizó contrato de compraventa como compradora con Parque Empresarial Alhendín SL, representada por Amadeo como vendedora, de las parcelas 2 y 3 de la manzana 0.09 ordenanza 0.3. Igualmente que el precio quedo fijado en 646.200 euros mas el 16% del IVA lo que hacia un total de 749.592 euros. En cumplimiento de lo señalado, la querellante fue abonando las cantidades en la forma Acordada, hasta un total de 682.128,70 euros. Esto es, tiene abonada casi la totalidad del precio acordado' Finalmente resulta del contenido de la mencionada querella que en pago de parte de dicho preció la mercantil José Luis de la Rosa Casas SA se comprometía a abonar la cantidad de 607.169'50 euros de forma fraccionada en 25 recibos mensuales de 24.286'78 euros, los cuales se aportan con la querella, apareciendo los mismos en los folios 38 y ss de las actuaciones, siendo el último de dichos recibos de fecha 5 de diciembre de 2008. '.-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Carlos Manuel y a Amadeo , con todos los pronunciamientos favorables del Delito de Estafa por el que han sido acusados, debiendo hacerse expresa reserva de las acciones civiles que por estos correspondan al entidad querellante contra los mismos. '.-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Candido S.A. que alegó quebrantamiento de normas y garantías procesales, art. 24.1 Const. y 788.3 y 4 de la Lecrim . imposibilitando formular conclusiones definitivas y poder variar la calificación jurídica a delito de estafa agravada del 250.1,5ª o 252 del CP, y error en las conclusiones jurídicas de la sentencia en atención a los hechos ocurridos y a la normativa y jurisprudencia aplicables, interesando se revoque la sentencia, dejando sin efecto la prescripción, y se devuelvan las actuaciones al Juzgado Penal para que continúe la celebración del juicio oral.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la acusada impugnaron el recurso, y trascurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO .- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO .- Los acusados Amadeo y Carlos Manuel han resultado absueltos del delito de estafa al estimar el juez a quo, sin celebrar el juicio oral, la cuestión previa planteada de prescripción del delito de estafa del art. 248 y 249 del CP . . La acusación particular ejercitada por José Luis de la Rosa Casas S.A. alegó quebrantamiento de normas y garantías procesales, art. 24 Const. y 788.3 y 4 de la Lecrim . imposibilitando formular conclusiones definitivas y poder variar la calificación jurídica a delito a estafa agravada del 250.1,5ª ó 252 del CP, y que el juez a quo erró en las conclusiones jurídicas de la sentencia en atención a los hechos ocurridos y a la normativa y jurisprudencia aplicables, interesando se revoque la sentencia, dejando sin efecto la prescripción, y se devuelvan las actuaciones al Juzgado Penal para que continúe la celebración del juicio oral.-

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal planteó como cuestión previa la prescripción del delito, a lo que las defensas se adhirieron oponiéndose la acusación particular, y el juez a quo, sin mas trámite acordó la terminación del juicio y el dictado de sentencia absolutoria por prescripción, sin entrar en el fondo de la cuestión debatida. La acusación particular, se opuso a la prescripción alegada por el MF como cuestión previa.

El recurso no puede prosperar, en primer lugar porque el delito de estafa se consuma con el desplazamiento patrimonial, y en este caso el último recibo pagado es de cinco de Diciembre de 2.008, pero es que además en su escrito de calificación provisional realiza una descripción de hechos y una calificación jurídica de los mismos como constitutivos del tipo básico de la estafa del art. 248 y 249 del CP , no del art.

250 del CP que habría desplazado la competencia a la Audiencia Provincial como dispone el art. 14.3 y 4 de la Lecrim . Por tanto si el último recibo pagado es de fecha 5 de diciembre de 2.008, según su propia postura, el delito estaría prescrito, y por tanto no puede admitirse la posibilidad de un cambio de tipificación en conclusiones definitivas, porque para ello sería preciso que el juicio oral se celebrara, lo que ya no es posible, pues la prescripción despliega sus efectos como artículo de previo pronunciamiento -ver arts. 786.2 , 666.3 y 675 de la Lecrim -. Al no poder ya celebrarse el juicio oral no puede invocarse esa posibilidad para eludir la prescripción, pues de ser como propone el recurrente la prescripción jamás podría operar como artículo de previo pronunciamiento ya que siempre sería posible modificar las conclusiones provisionales al final del juicio.

Además de todo ello, hemos de decir que son las calificaciones provisionales de las partes acusadoras las que determinan la competencia objetiva para conocer de un proceso, y la calificación provisional del recurrente determinó la competencia del Juzgado Penal para el conocimiento de la causa.

El Ministerio Fiscal no formuló acusación, siendo la acusación particular, hoy recurrente, la que en su escrito de calificación provisional fijó la competencia del Juzgado Penal para el conocimiento de la causa, al calificar los hechos como delito de estafa del art. 248 y 249 del CP . castigado con pena de prisión de seis meses a tres años, luego el delito prescribe a los tres años como establece el art 131 del CP vigente a la fecha de los hechos.

La Sentencia del TS 385/2015 de 25 de Junio aborda el tema de la prescripción en el Fundamento Jurídico Tercero en el siguiente sentido '

TERCERO: No obstante cuestión distinta es si la resolución de la Sala resolviendo anticipadamente sin celebración de la vista y practica de las pruebas, vulneró el derecho de la parte a la tutela judicial efectiva, causándole indefensión, ..... Sobre el tema de la prescripción tiene declarado esta Sala en numerosos precedentes -por todas 760/2014 de 20.11 que presenta naturaleza sustantiva, de legalidad ordinaria y próxima al instituto de la caducidad, añadiendo que por responder a principios de orden público y de interés general puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del proceso en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan ( SSTS 839/2002, de 6-5 1224/2006, de 7-12 ; 25/2007, de 26-1 ; y 793/2011, de 8-7 , 1048/2013 de 19.9 ) y no resulte imprescindible la práctica de prueba para adoptar una decisión sobre la cuestión planteada, siendo incluso factible en algunos supuestos, su aplicación después de celebrado el juicio oral y dictada sentencia, es decir, dentro del tramite del recurso casacional ( SSTS. 1505/99 de 1.12 , 1173/2000 de 30.6 , 1132/2000 de 30.6 , 420/2004 de 30.3 , 1404/2004 de 30.11 ).

En definitiva la prescripción debe estimarse siempre que concurren los presupuestos sobre los que asienta -lapso de tiempo correspondiente o penalización del procedimiento- aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, -como articulo de previo pronunciamiento en el proceso ordinario, art. 666.3 LECrim -, y como cuestión previa al inicio del juicio en el abreviado, art. 786.2 LECrim ,,,,, en aras de evitar que resulte una persona que, por especial previsión exprese voluntad de la Ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal ( STS.

387/2007 ).

En este sentido la STS. 793/2011 de 8.7 , recordó: 'No forma parte del contenido material del derecho a la tutela judicial efectiva, tal y como ha sido definido por la jurisprudencia constitucional y de esta misma Sala, el derecho a que las alegaciones sobre prescripción sean resueltas en el turno de intervenciones a que se refiere el art. 786.2 de la LECrim o en la sentencia definitiva. Esa interpretación, si bien se mira, abraza un entendimiento del principio de preclusión procesal que no es acorde con su significado como criterio de ordenación del proceso y, por tanto, de rango axiológico inferior a otros valores y principios que convergen en el enjuiciamiento penal.

Como se afirma en la STC 195/2009, 28 de septiembre -con cita de las SSTC 157/1990, de 18 de octubre, FJ 3 , y 63/2005, de 14 de marzo , FJ 2, 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone unaautolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamento en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar-delitos a los que se refiere, plazos de prescripción, momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados'.

Asimismo la STS. 583/2013 de 10.6 precisa que 'no es un problema de 'trámite procesal' sino de si concurre o no la prescripción. Podemos convenir con los recurrentes en que, de ser viable una calificación por un delito con pena que excluyese la prescripción, habría que estimar el recurso, pero no por haberse decidido prematuramente y por cauce inidóneo, sino por no existir seguridad sobre la prescripción. Pero si se puede afirmar con rotundidad que los hechos están prescritos, no puede estimarse el recurso por esta razón procedimental. No genera indefensión alguna esa 'anticipación', que .....es procesalmente correcta. La adopción de esa manera y en ese momento de la decisión sobre la concurrencia de esa causa de extinción de la responsabilidad penal no comporta menoscabo alguno de las posibilidades de defensa, contradicción e impugnación'.

Es cierto que esta Sala tiene declarado, SSTS. 511/2011 y 336/2007 que para apreciar la prescripción de esta manera anticipada no debe existir duda alguna sobre la concurrencia de sus presupuestos, lo que no ocurrirá cuando las peticiones de las acusaciones en sus tipos agravados y la continuidad delictiva permitan ampliar el marco de la acusación hasta penas que determinarían una plazo prescriptivo mayor, en cuyo caso lo procedente seria diferir la cuestión al tribunal sentenciador después de la celebración del juicio oral y resolver la cuestión en sentencia. Y por ello al obstarse la continuación del juicio e impedirse la practica de prueba sobre esas circunstancias fundamentadoras del titulo de imputación de la acusación, se vulneraría el derecho a la tutela judicial efectiva cuyo contenido se integra muy especialmente por el derecho a esa prueba, pero también lo es que se admite laclausura del procedimiento por auto de sobreseimiento cuando el presupuesto de la prescripción concurra y de manera inequívoca sin posibilidad de ulterior reconsideración, esto es cuando el tribunal cuente con elementos de juicio suficientes para establecer los datos de hecho de los que aquella decisión dependa' .

Por todo ello entendemos que no se ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, y procede desestimar el recurso de apelación confirmando la sentencia dictada con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de José Luis de la Rosa Casas S.A. contra la sentencia de fecha 23 de Marzo de 2.017 , pronunciada por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 23/17, debemos de confirmar y confirmamos la misma declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.- Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.- Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-