Sentencia Penal Nº 530/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 831/2018 de 12 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0191038
Procedimiento Abreviado 831/2018
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2612/2017
SENTENCIA Nº 530/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a doce de julio de dos mil dieciocho
La Sección Decimosexta de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados
arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 12 de julio de 2018, la causa seguida con
el número 831/18 del rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias
previas nº 2612/17 del Juzgado de Instrucción Número 50 de Madrid, por un presunto delito contra la salud
pública de sustancia que causa grave daño a la salud, contra Esteban , nacido en Perú el día NUM000 de
1988, hijo de Evelio y Fermina , con pasaporte de la República de Perú nº NUM001 , sin antecedentes
penales conocidos en nuestro país y en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 6 de
diciembre de 2017, figurando representado por el Procurador D. Luís-José García Barrenechea y defendido
por el Letrado D. Carlos-Alberto Quiñones Vásquez. Ha intervenido el representante del Ministerio Fiscal,
habiendo sido designado ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, de conformidad con el acuerdo alcanzado con la defensa del acusado, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, primer inciso y artículo 369.1.5º del Código Penal , de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, del que es responsable en concepto de autor, solicitando se le imponga la pena de seis años y un día de prisión y multa de 178.771,94 euros, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la droga intervenida y abono de las costas procesales. Asimismo muestra su conformidad con que se decrete su expulsión del territorio nacional por un periodo de diez años, una vez cumplidas las tres cuartas partes de su condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad provisional.



SEGUNDO.- El Letrado del mismo, si bien en trámite de conclusiones provisionales negó en principio los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido, en el acto del juicio oral modificó, a su vez, sus conclusiones, adhiriéndose a la petición del Ministerio Fiscal formulada en el acto de la vista en los términos ya expuestos.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se declara probado que, sobre las trece horas y treinta minutos del día 6 de diciembre de 2017, el acusado Esteban , nacido en Perú el día NUM000 de 1988, con pasaporte peruano nº NUM001 , mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos en nuestro país, llegó a la Terminal 4 del aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas en el vuelo NUM002 de la compañía Latam, procedente de Lima (Perú), llevando como equipaje facturado un bolso-maleta, color negro, de la marca Rimar#s, donde se encontraban siete cajas rectangulares de color naranja y rojo, de ellos cinco de la marca Katzel mezcla para brownies tentejitas y dos de la marca Katzel mezcla para brownies, en cuyo interior, y cada uno de ellos, portan un envoltorio recubierto de papel de aluminio de color plata, los cuales contenían en total 4.315,50 gramos de una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 81%. Dicha sustancia, que representa un total de 3.495,55 gramos de cocaína pura, iba a ser destinada a la venta a terceras personas, alcanzando un precio en el mercado ilícito de 178.771,94 euros en la venta al por mayor.

El encausado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el pasado día 6 de diciembre de 2017 y en el momento de su detención llevaba en su poder mil euros que han sido incautados.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados resultan legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, en relación con el artículo 369-1.5, ambos del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos que configuran el tipo penal, como son: a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga. En el presente caso el encausado realizó un acto de favorecimiento al transportar la droga e intentar introducirla en territorio español para su posterior distribución.

b) El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extra-penales; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica. En este supuesto la sustancia transportada era cocaína, incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

Procede, además, la aplicación del subtipo agravado del artículo 369-1.5 del Código Penal dado que el peso neto de la droga intervenida, en función del grado de riqueza, es muy superior al fijado en 750 gramos por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Pleno no Jurisdiccional de 19-10-2001 para casos como el presente.

En este sentido, y dado el carácter indefinido de la categoría jurídica de notoria importancia de la droga objeto de posesión o tráfico, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, desde que se promulgó el precepto, ha ido estableciendo una doctrina determinadora de cuando el montante de cada clase de droga supone cantidad de notoria importancia. Y respecto de dicha agravación, como dice la STS 6-7-2012, nº 596/2012 , esta Sala se considera exenta de grandes esfuerzos argumentales para justificar su procedencia, teniendo en cuenta que la barrera cuantitativa que debe llevar a la aplicación del tipo agravado, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúa con relación a la cocaína en torno a los 750 gramos (Cfr. acuerdo de Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala, celebrado el 19 de octubre de 2001 y SSTS 925/2008, 26 de diciembre , 821/2008, 4 de diciembre , 695/2008, 12 de noviembre y 770/2012, 9 de octubre , entre otras muchas).

c) La acción enjuiciada es ilegítima dado que carece de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No existe, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación del acusado.

d) Concurre también el elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo ( SSTS, 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 , 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 y 8 de febrero de 2006 , entre otras muchas). Y al respecto, no ofrece tampoco ninguna duda que la acción realizada por el acusado no podía tener como finalidad su autoconsumo, sino que iba necesariamente dirigida a la introducción de la droga en España para su posterior distribución si se atiende a la elevada cantidad de droga intervenida.



SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable, en concepto de autor, a Esteban , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal . Tal y como ha establecido el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones ( SSTS de 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 y 12 de marzo de 2007 ), el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva y ha de responder en concepto de autor.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución deriva, por otra parte, de la conformidad con los hechos de la acusación manifestada al inicio del juicio por el mismo. Y además del reconocimiento libre y voluntario por éste, consta en autos una relevante prueba documental y pericial que acredita el vuelo aéreo realizado, la intervención de la sustancia ilícita y su peso, composición y valor en el mercado; prueba que no ha sido impugnada en el plenario vista la conformidad de las partes.



TERCERO.- De ahí que teniendo en cuenta todas estas circunstancias y aplicando los criterios de libre arbitrio que la ley concede a este Tribunal, vista la conformidad de la defensa, se estima proporcionada y adecuada la imposición de la pena mínima de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

También procede imponer la pena de MULTA en función del precio de venta al por mayor en el mercado ilícito, que asciende a 178.771,94 euros.

En todo caso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89-2 del Código Penal , se acuerda sustituir la ejecución del resto de la pena por su expulsión del territorio nacional cuando hubiere cumplida las tres cuartas partes de la misma, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años, conforme al párrafo quinto de dicho precepto legal.

Por último, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debe decretarse el decomiso de la sustancia, confiriéndosele el destino legal y adjudicándose al Estado la suma de mil euros intervenida en el momento de su detención.



QUINTO.- A tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado el abono de las costas procesales derivadas de la sustanciación de este procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Esteban , como responsable de un delito contra la salud pública previsto en los artículos 368 y 369-1.5 del Código Penal , a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE CIENTO SETENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (178.771,94 euros), condenándole al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, abónese al penado el tiempo que haya estado privado de libertad en la forma prevista legalmente.

Y cuando haya cumplido las tres cuartes partes de la condena, alcance el tercer grado o le sea concedida la libertad condicional, procédase a su sustitución por la expulsión del territorio nacional, con expresa prohibición de entrada durante un periodo de diez años.

Se decreta el decomiso de la droga intervenida, la cual deberá ser destruida, librándose a tal fin las órdenes oportunas una vez firme esta resolución y adjudicándose al Estado el dinero intervenido.

Notifíquese la presente en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Tribunal, conforme a lo previsto en el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de diez días contados a partir de la notificación de la presente, para su resolución por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, tramitándose de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la referida Ley Procesal y en caso de que no se hubieran respetado los requisitos o términos de la conformidad previstos en el artículo 787 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.