Sentencia Penal Nº 530/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10156/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 530/2020

Fecha de sentencia: 21/10/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION (P)

Número del procedimiento: 10156/2020 P

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 13/10/2020

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Procedencia: Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: ARB

Nota:

RECURSO CASACION (P) núm.: 10156/2020 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 530/2020

Excmos. Sres.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Andrés Palomo Del Arco

D. Vicente Magro Servet

En Madrid, a 21 de octubre de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 10156/2020P, por infracción de Ley y de precepto constitucional, así como por Quebrantamiento de forma, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados D. Remigio y D. Romeo,contra sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, con fecha 21 de enero de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por los acusados contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª (rollo de sala número 650/2019, PA 48/2019), con fecha 4 de noviembre de 2019, por delito contra la salud pública. Siendo parte recurrente el acusado Remigio, representado por la procuradora Dª. María Fernández Fernández, bajo la dirección letrada de D. Farto Marques Ixchel y el acusado D. Romeo, representado por la procuradora Dª. Elena Celdrán Alvárez, bajo la dirección letrada de Dª. María Isabel Serrano Jiménez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, el rollo de sala 650/2019, dimanante del procedimiento Abreviado número 48/2019, incoada por el Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, se dictó sentencia con fecha 4 de noviembre de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

'El día 4 de enero de 2019, el Grupo 32 de la UDYCO, recibió comunicación procedente del Oficial de Enlace BKA de la Embajada de la República Federal Alemana en España, en relación a una investigación por delito de introducción y distribución de cocaína, éxtasis y marihuana llevada a cabo en dicho país, en la cual se afirmaba que uno de los investigados por las autoridades alemanas, D. Carlos José, su cuñado, el acusado, D. Remigio, mayor de edad y sin antecedentes penales y el también acusado, D. Romeo, mayor de edad y sin antecedentes penales, viajarían el día 5 de enero de 1029 a Madrid con una gran cantidad de éxtasis para realizar una transacción con personas desconocidas. Asimismo, se informó al Grupo 32 que los sujetos mencionados viajarían en el vehículo Daimier Benz, matrícula NUM000, que actuaría de lanzadera y en el vehículo Audi A6, matrícula NUM001, en el cual iría la sustancia, teniendo prevista la llegada a Madrid en la tarde del día 5 de enero.

Con la información recibida el Instructor del mencionado Grupo de la UDYCO decidió establecer un dispositivo de vigilancia y seguimiento al objeto de interceptar el envío de droga, incautarla y detener a los sujetos mencionados. El dispositivo se montó a las 15:30 horas aproximadamente del día 5 de enero de 2009, en el km 50 de la Autovía A-3, a la altura de Villarejo de Salvanés (Madrid), detectándose a las 17 horas la presencia del vehículo Daimier Benz, matrícula NUM000, en el que viajaban dos personas, siendo una de ellas D. Remigio, que conducía el turismo en sentido Madrid, iniciándose el seguimiento del mismo, que se dirigió a un establecimiento Macdonals de Arganda del Rey, donde los dos ocupantes del vehículo consumieron algo y a continuación el mencionado acusado se quedó en el exterior del local esperando y el otro ocupante se marchó del lugar conduciendo el vehículo Daimier Benz, que fue seguido brevemente por funcionarios del dispositivo hasta que perdieron su rastro en una rotonda próxima al lugar del que partió.

Sobre las 17:57 horas, funcionarios del dispositivo, vieron a la altura del km 49 de la A.3, el vehículo Audi A6, matrícula NUM001, conducido por el acusado D. Romeo, que se dirigía a Madrid, iniciando su seguimiento, que les llevó al establecimiento Mcdonals sito en la población de Arganda del Rey, donde se hallaba esperando D. Remigio. D. Romeo estacionó su vehículo, se bajó y se reunió con D. Remigio y tras permanecer ambos un rato en actitud de espera, se montaron en el Audi y abandonaron el lugar a bordo de este vehículo, que era conducido por D. Romeo. Los funcionarios de Policía procedieron a seguir al Audi y a los acusados, sin perderle de vista en ningún momento y al tomar la salida de la M-30 que conduce a la Plaza de Toros de las Ventas, interceptaron el vehículo.

En el maletero del Audi, los acusados transportaban unas bolsas de deporte en cuyo interior se encontraron bolsas de plástico transparentes selladas herméticamente que contenían una sustancia en forma de roca de color marrón cristalino, que una vez analizada, resultó ser 68.757,81 gramos de MDMA, con una pureza del 77,9% (53.562,334 gramos de MDMA puros), teniendo los acusados pleno conocimiento de ello. Esta sustancia, que estaba destinada a la venta y posterior distribución a terceros, tenía un valor de 2.802.568,34 euros en su venta al por menor.

Ambos acusados llevan privados de libertad por estos hechos desde su detención el día 5 de enero de 2019, habiéndose acordado su prisión provisional por auto de 7 de enero de 2019(sic)'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados D. Remigio y D. Romeo, como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, del artículo 368.1, inciso primero del Código Penal, en relación con el artículo 369.1.5 del mismo texto legal, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, imponiéndoseles a cada uno las siguientes penas:

- OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y

- MULTA DE OCHO MILLONES DE (8.000.000 euros).

D. Remigio Y D. Romeo deberán abonar, cada uno, la mitad de las costas procesales.

SE ACUERDA el decomiso de la sustancia intervenida en esta causa y del vehículo Audi A6, matrícula NUM001, a todo lo cual se dará el destino legal(sic)'.

TERCERO.-Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por los acusados; dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, con fecha 21 de enero de 2020, cuya parte dispositiva es la siguiente:

'Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la Procuradora Dña. María Fernández Fernández en nombre y representación de Remigio, y Dña. Elena Celdrán Álvarez en nombre y representación de Romeo contra la Sentencia N° 579/19, de fecha 4 de noviembre de 2019, dictada por la Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 650/2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada(sic)'.

CUARTO.-Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto Constitucional y por quebrantamiento de condena por D. Remigio y D. Romeo,que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los correspondientes recursos.

QUINTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Remigio,se basó en los siguientes motivos de casación:

1.-Recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, al amparo de lo estipulado en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el art. 24 de la CE, por entenderse vulnerado el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva así como un proceso con todas las garantías.

2.-Recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, al amparo de lo estipulado en el artículo 847.1.A) 1º de la LECrim, en relación con el artículo 849.2º de la Ley Rituaria por error de apreciación de la prueba.

3.-Recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, al amparo de lo estipulado en el artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 24.2 de la CE, por entenderse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

4.-Al amparo del artículo 852 de la LECrim, en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional por vulneración del derecho a tutela judicial efectiva, vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad e infracción del derecho a un proceso con todas las garantías, de los artículos 24.1, 9.3 y 24.2 de la CE, respectivamente.

SEXTO.-El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Romeo,se basó en los siguientes motivos de casación:

Único.-se formula al amparo del artículo 852 de la LECrim, por vulneración de precepto Constitucional, y en concreto del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la presunción de inocencia y un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE).-

SÉPTIMO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos presentados se solicita la inadmisión a trámite de los interpuestos por los recurrentes, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

OCTAVO.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día 13 de Octubre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª, condenó a los acusados Remigio y Romeo como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a la pena de ocho años de prisión y multa de 8.000.000 de euros a cada uno. Contra la sentencia interpusieron recurso de apelación que fue desestimado por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. Interponen ahora recurso de casación.

Recurso interpuesto por Romeo

En un único motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Argumenta que su detención tiene su origen en una prueba ilícita de la que se han obtenido todas las demás, pues las investigaciones se inician por una información proporcionada por las autoridades alemanas sin que se hayan respetado las exigencias y garantías legales, en concreto el artículo 39 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen entre los Gobiernos de los Estados de la Unión; lo establecido en la Directiva 2014/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril, concretamente los artículos 30 y 31, en referencia a la notificación de la existencia de dispositivos. Y tampoco ha sido emitida una Orden Europea de Investigación, como exige la mencionada Directiva para la utilización de dispositivos. Señala que las actuaciones españolas se inician tras una información transferida en el marco de una cooperación policial, pero que no se han respetado las garantías en la investigación realizada en España, pues se instaló un dispositivo de vigilancia sin cumplir los requisitos que exige la ley en el ámbito de la cooperación policial. No consta, dice, solicitud de cooperación policial en los términos del citado artículo 39 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen. Precisa que consta que en el proceso alemán se estaban llevando a cabo escuchas y se habían instalado dispositivos de geolocalización en los vehículos. Pero no discute si en Alemania se cumplieron las exigencias de la ley española. Y alega que en la sentencia de apelación 'se reconoce y afirma de alguna manera que las autoridades alemanas facilitan a la policía española datos de itinerario y destino de los vehículos, sin poder negar que retransmitieran la localización exacta en cada momento' (sic).

1. Es necesario comenzar poniendo de relieve que, en el caso, lo que ha ocurrido, en realidad, es una simple transmisión espontánea de información entre autoridades policiales, concretamente a través del oficial de enlace de la Embajada alemana, consistente en que, según el resultado de la investigación desarrollada por la policía alemana, dirigida por la Fiscalía de Würzburg, los dos acusados recurrentes iban a trasladarse desde Castellón hasta Madrid en una determinada fecha y en unos concretos vehículos, transportando una cantidad importante de MDMA. En sentido estricto, no se ha producido una cooperación policial internacional en el desarrollo de una investigación propiamente dicha, más allá de la mera transmisión de información, la cual permitió a la policía española preparar un dispositivo de vigilancia que condujo a la identificación de los vehículos por su matrícula y a la posterior detención de los acusados, con la consiguiente incautación de la droga, tal como se declara probado. Ello explica que no haya sido necesaria la solicitud de cooperación policial prevista en el artículo 39 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen. El artículo 46 del mismo Convenio prevé la posibilidad de que, en casos particulares urgentes, se produzca intercambio de información entre las autoridades de policía interesadas. Por otro lado, el que no conste comunicación a la autoridad central pertinente no puede valorarse como una infracción determinante de la imposibilidad de utilizar la información transmitida, pues no se trata de un requisito de validez establecido para la protección de derechos fundamentales, sino de un precepto orientado a garantizar la mejor organización de los servicios de cooperación. Y el artículo 47, que se refiere a los acuerdos bilaterales sobre funcionarios de enlace, dispone que tendrá como finalidad fomentar y acelerar la cooperación entre las Partes contratantes, especialmente al prestar una ayuda, a) en forma de intercambio de informaciones para luchar de forma tanto preventiva como represiva contra la criminalidad.

2. Aunque en el atestado nada se hace constar sobre el particular, a los folios 76 y 103 del Rollo de la Audiencia Provincial constan dos oficios procedentes del Fiscal de Cooperación Jurídica Internacional de la Fiscalía Provincial de Madrid, de los que se desprende que la Fiscalía de Würzburg (Alemania) solicita que se permita a oficiales de la Policía alemana retirar del vehículo Daimlier-Benz 350E con matrícula NUM000 el equipo técnico instalado en el mismo para su localización por GPS y la escucha en su interior.

De estas comunicaciones es lícito deducir que en el citado vehículo se había instalado un dispositivo de geolocalización y de escucha. Esta constatación plantea tres cuestiones diferentes. En primer lugar, la licitud de la utilización de esos dispositivos en España por parte de fuerzas policiales, sean españolas o extranjeras. En segundo lugar, si, en el caso, como consecuencia de su utilización, se han obtenido datos decisivos para la investigación o pruebas de la comisión del delito perseguido. Y, en tercer lugar, las consecuencias de las conclusiones obtenidas respecto de las dos anteriores cuestiones.

3. En cuanto a la primera cuestión, en lo que se refiere a la evolución de la jurisprudencia sobre la utilización de dispositivos de geolocalización hasta la entrada en vigor de la Ley 41/2015, que regula de forma detallada estos aspectos, hemos de remitirnos a lo que se razona en la sentencia impugnada, que, a su vez, se remite en parte al contenido de la sentencia de instancia, citando la STS nº 526/2007, de 22 de junio; STS nº 610/2016, de 7 de julio; STS nº 117/2018, de 12 de marzo y STS nº 475/2018, de 17 de octubre. Así se recoge en la STS nº 141/2020, de 13 de mayo.

Sin embargo, una vez aprobada la reforma de la ley procesal antes aludida, la situación es notoriamente diferente, en la medida en que, desde su entrada en vigor, se regula expresamente la utilización de dispositivos de geolocalización y la escucha y grabación de conversaciones presenciales.

Desde ese momento, la colocación de dispositivos de geolocalización, en cualquiera de sus variedades actuales o futuras, precisa autorización judicial. La misma solo podrá ser otorgada cuando 'concurran acreditadas razones de necesidad y la medida resulte proporcionada'. La medida deberá especificar el medio técnico que va a ser utilizado.

Y en el apartado 4 del mismo artículo se contemplan los casos en los que concurran 'razones de urgencia que hagan razonablemente temer que de no colocarse inmediatamente el dispositivo o medio técnico de seguimiento y localización se frustrará la investigación' permitiendo entonces a la Policía Judicial la colocación del dispositivo, e imponiéndole la obligación de comunicarlo a la autoridad judicial a la mayor brevedad y, en todo caso, dentro de las siguientes 24 horas. La autoridad judicial podrá ratificar la medida adoptada o acordar su inmediato cese en el mismo plazo. Y precisándose que, en este último caso, la información obtenida a partir del dispositivo colocado carecerá de efectos en el proceso.

De esta regulación se desprende la absoluta imprescindibilidad de la autorización judicial para que los datos obtenidos, como elementos de investigación o de prueba, puedan ser utilizados en la causa. Es claro, pues, que, si no existe autorización judicial, lo obtenido mediante este medio de investigación no podrá ser utilizado. En este sentido, se dice en la STS nº 141/2020, antes citada: '... que la utilización de dispositivos de localización y seguimiento tiene una incidencia directa en el círculo de exclusión que cada ciudadano define frente a terceros y frente a los poderes públicos está ya fuera de cualquier duda. La afectación de la intimidad es incuestionable, más allá de que, conforme a la jurisprudencia constitucional y de esta Sala, existan actos de injerencia que, sin estar expresamente reservados a la autorización judicial, pueden ser plenamente válidos al perseguir un fin constitucionalmente legítimo en una sociedad democrática. La entrada en vigor de la LO 13/2015 descarta cualquier duda acerca de la voluntad legislativa de blindar ese espacio de intimidad y subordinar la legitimidad del acto de intromisión a la previa autorización judicial'.

Tampoco ofrece duda que estas exigencias legales son plenamente aplicables a las investigaciones policiales que se desarrollen en territorio español, sea por agentes policiales españoles o sea por agentes extranjeros en los casos en que las normas sobre cooperación policial internacional lo permitan. Cuando los dispositivos se hayan instalado en otro país y se continúe la intervención en territorio español, debe ponerse en conocimiento de la autoridad judicial, en la forma y a los efectos previstos en las normas de cooperación internacional ( Artículo 31 de la Directiva 2014/41).

En el caso, es claro, y no se discute, que no existió ninguna autorización judicial para la utilización de ninguna clase de dispositivo de geolocalización en relación con los dos acusados, por lo que los datos obtenidos con el mismo no pueden ser utilizados en la causa.

No es necesario, por lo tanto, examinar si se han cumplido las previsiones relativas a la forma en la que debe desarrollarse la cooperación policial internacional.

4. En cuanto a si se han obtenido datos decisivos para la investigación o pruebas de la comisión del delito perseguido como consecuencia de la utilización del dispositivo de geolocalización, en el atestado nada se dice acerca de que la policía alemana estuviera comunicando de forma permanente a los agentes españoles la situación geográfica de los vehículos. Lo único que, según se dice, se comunicó a los agentes españoles fue la identificación de los sospechosos, los vehículos en los que viajaban, el itinerario, y la fecha del viaje. También según consta en el atestado, la localización de los vehículos se realizó mediante un dispositivo de vigilancia a la altura del km. 40 de la autovía entre Madrid y Valencia, y fueron seguidos hasta su detención.

Aunque a juicio del Tribunal de apelación no puede descartarse de forma definitiva que se suministrara información actualizada respecto del lugar donde se encontraba cada vehículo, ha de señalarse, en primer lugar, que esa posibilidad ha de rechazarse desde el momento en que el dispositivo de geolocalización estaba instalado en el Daimlier-Benz, y este vehículo, precisamente, fue perdido cuando era seguido visualmente por los agentes españoles. Es lógico concluir que el dispositivo, en ese momento, no estaba proporcionando información a dichos agentes. Y, en segundo lugar, una vez conocido el viaje, la fecha y los vehículos que se utilizarían, la geolocalización no era ya necesaria para su interceptación.

El conocimiento que los agentes alemanes tenían y transmitieron a los españoles sobre la identidad de los sospechosos, los vehículos que utilizaban, la posesión de la droga, la fecha del viaje y el itinerario desde Castellón a Valencia, bien pudo ser obtenido con anterioridad a la entrada en España y por otras vías, que, en principio, han de reputarse legítimas al no disponer de datos que lo pongan seriamente en duda.

Ha de concluirse, por lo tanto, que la utilización del dispositivo de geolocalización instalado por los agentes de la policía alemana no ha proporcionado datos que resulten decisivos para la detención, la acusación y el enjuiciamiento de los dos acusados recurrentes.

5. La consecuencia de esa constatación es que el empleo ilegítimo en España de un dispositivo de geolocalización carente de autorización judicial no tiene efectos en la presente causa a los efectos de la posibilidad de valorar las pruebas disponibles, concretamente, la interceptación de los acusados transportando la droga en el vehículo que utilizaban, ya que estas no presentan relación alguna con aquella utilización.

6. Otro tanto puede decirse respecto de la utilización de un dispositivo de escucha de conversaciones presenciales. Aunque para la utilización de tal clase de dispositivo sea precisa la autorización judicial (artículos 588 quater.a y siguientes) no consta que haya sido utilizado en España para obtener datos relevantes para la investigación que finalizó con la detención de los recurrentes. Como ocurre en relación con el dispositivo de geolocalización, en la primera comunicación policial, que es la que determina la colocación de vigilancias en la autopista entre Valencia y Madrid, ya se pone en conocimiento de la policía española que los sospechosos de transportar droga circularán por dicha vía en ese día a bordo de unos concretos vehículos en dirección a Madrid, sin que conste la comunicación posterior de nuevos datos.

Por todo ello, el motivo se desestima.

Recurso interpuesto por Remigio

SEGUNDO.-El primer motivo de su recurso es sustancialmente coincidente con el formalizado por el anterior recurrente, alegando la existencia de prueba ilícitamente obtenida como consecuencia de la actuación de los agentes de la policía alemana, con la consiguiente vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

El motivo debe desestimarse por las mismas razones contenidas en el FJ 1º de esta sentencia de casación.

TERCERO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la LECrim, denuncia error en la apreciación de la prueba, realizando una nueva valoración del atestado y de las declaraciones de los agentes policiales, la cuales interpreta en apoyo de la versión de los hechos que sostiene, negando conocimiento de la existencia de la droga en el vehículo que ocupaba. Alega que según esos elementos probatorios se limitaron a contactar y a continuar seguidamente el viaje en el mismo vehículo, sin que eso demuestre la existencia de un plan preestablecido, como se sostiene en la sentencia.

En el tercer motivo alega vulneración de la presunción de inocencia, refiriéndose a los argumentos contenidos en la sentencia de instancia.

1. Hemos dicho en numerosas ocasiones que el atestado y las declaraciones de testigos no tienen el carácter de documento a los efectos del motivo de casación contemplado en el artículo 849.2º de la LECrim. Por lo tanto, desde esa perspectiva, el motivo segundo, que bien pudo ser inadmitido, debe ahora ser desestimado. No obstante, las alegaciones contenidas en dicho motivo pueden trasladarse al motivo siguiente, en el que alega vulneración de la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica, en el marco del proceso penal, que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Como regla de tratamiento, la presunción de inocencia impide tener por culpable a quien no ha sido así declarado tras un previo juicio justo (por todas, STC 153/2009, de 25 de junio, FJ 5) y, como regla de juicio en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, se configura como derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (entre muchas, últimamente, STC 78/2013, de 8 de abril, FJ 2) ( STC 185/2014). Todo ello supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza que pueda considerarse objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables.

El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

Por otro lado, cuando existe un previo recurso de apelación, el control que corresponde al Tribunal Supremo en estos casos, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se centra en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos.

2. En el caso presente, el recurrente reproduce las alegaciones ya efectuadas en el recurso de apelación, que han obtenido una respuesta bien fundada en la sentencia que ahora se impugna en casación, en cuyo FJ 8º se razona de forma expresa y detallada acerca de la doctrina aplicable, de las pruebas disponibles y de las alegaciones efectuadas en el recurso, para desestimarlas con argumentos que no aparen contradichos en el recurso de casación y a los cuales no es necesario añadir dato o consideración alguna.

En materia relativa a la presunción de inocencia, el recurso de casación no se orienta a facilitar la reproducción de los argumentos planteados en apelación y rechazados por el Tribunal que la resuelve. Es posible insistir en ellos, pero es exigible una referencia a la respuesta obtenida en apelación y a las razones para no aceptarla como suficiente. En el caso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal en aplicación de la doctrina expuesta, tal referencia no existe.

Y ello nos permite ahora rechazar las alegaciones del recurrente dando por reproducidos los razonamientos del Tribunal de apelación, que no han encontrado en el recurso de casación reproche o contradicción alguna.

Baste recordar el siguiente párrafo de la sentencia impugnada: ' La Audiencia Provincial resta credibilidad a las explicaciones de Remigio (un desplazamiento desde Alemania en compañía de un desconocido; una oferta de trabajo cuyos detalles desconoce; un trabajo hipotéticamente ofrecido por un empleador del que no aflora ningún dato, referencia o modo de identificación; y sin que sobre ninguno de estos extremos se aporte la menos prueba en juicio)'. Y se refiere posteriormente a la inexistencia de cualquier dato sobre la oferta de trabajo o sobre el supuesto empleador, ni siquiera el teléfono del mismo, siendo que afirma que por esa vía recibió la invitación.

El carácter inverosímil de la versión alternativa, viene a reforzar el significado probatorio de las pruebas disponibles, relativas al viaje desde Alemania conduciendo un vehículo que no le pertenece, el cual abandona para continuar a bordo del que transportaba la droga. Ante la ausencia de otra explicación mínimamente razonable, la conclusión de la instancia, avalada en la apelación, debe considerarse ajustada a la lógica y a las máximas de experiencia.

En consecuencia, el motivo se desestima.

CUARTO.-En el cuarto motivo, al amparo del artículo 852 de la LECrim, alega nuevamente vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, vulneración del principio de interdicción de la arbitrariedad y a un proceso con todas las garantías. Alega la existencia de agravio comparativo entre el recurrente y un tercero al que no se ha acusado y entre el recurrente y Romeo, al imponerles la misma pena. Finaliza solicitando que se le condene como cómplice.

1. El Tribunal Constitucional, en su sentencia 161/2008, de 2 de diciembre, recopilando su jurisprudencia sobre la materia, recuerda que la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación judicial de la ley ( art. 14 CE) se produce cuando un mismo órgano judicial se aparta de forma inmotivada de la interpretación de la ley seguida en casos esencialmente iguales; de modo que son requisitos de la apreciación de dicha vulneración la existencia de igualdad de hechos (por todas, SSTC 210/2002; 91/2004; 132/2005); de alteridad personal en los supuestos contrastados ( SSTC 150/1997; 64/2000; 162/2001; 229/2001; 46/2003); de identidad del órgano judicial, entendiendo por tal la misma Sección o Sala aunque tenga una composición diferente (SSTC 161/1989; 102/2000; 66/2003); de una línea doctrinal previa y consolidada, o un precedente inmediato exactamente igual desde la perspectiva jurídica con la que se enjuició, que es carga del recurrente acreditar (por todas, SSTC 132/1997; 152/2002; 117/2004; 76/2005; 31/2008); y, finalmente, el apartamiento inmotivado de dicha línea de interpretación previa o del inmediato precedente, pues lo que prohíbe el principio de igualdad en aplicación de la ley 'es el cambio irreflexivo o arbitrario, lo cual equivale a mantener que el cambio es legítimo cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam' ( STC 117/2004; en sentido similar, entre otras, SSTC 25/1999; 122/2001; 150/2004; 76/2005; 58/2006; 67/2008).

2. Se queja el recurrente, en primer lugar, del diferente trato recibido por él y el dispensado a otro supuesto partícipe en los hechos contra el que no se ha presentado acusación. Sin perjuicio de que no acredita igualdad de supuesto, ya que el tercero no viajaba a bordo del vehículo en el que se transportaba la droga, ha de recordarse que no es posible reclamar un trato igual en situaciones de ilegalidad. De esta forma, el que no se haya acusado o se haya absuelto a un coacusado no permite reclamar la absolución de otro cuya culpabilidad se haya considerado acreditada.

Y, en segundo lugar, considera que no se le debió imponerse la misma pena que al coacusado Romeo, por la diferente participación de uno y otro en los hechos enjuiciados.

Sin embargo, de los hechos que se han declarado probados no resulta esa diferente participación que se alega, en la medida en la que ambos han participado en el transporte de la droga que se ocupó en su poder.

3. En cuanto a la complicidad, en varias sentencias de esta Sala se ha puesto de relieve la dificultad de apreciar la complicidad en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal, en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor. De forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden, no comprendidos en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en lo que se ha llamado 'favorecimiento del favorecedor', con lo que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( SSTS núm. 93/2005, de 31-1; 115/010, de 18-2; 473/2010, de 27-4; 1115/2011, de 17-11; y 207/2012, de 12-3).

Y así, se afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar ( STS 1276/2009, de 21-12).

La sentencia de esta Sala 312/2007 de 20 de abril, citada por la STS nº 767/2009, de 16 de julio, enumera 'ad exemplum' diversos casos calificados de complicidad: a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores. b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía. c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas ( STS. 15.10.98). En el mismo sentido STS. 28.1.2000. d) la labor de recepción y desciframiento de los mensajes en clave sobre el curso de la operación ( STS. 10.7.2001). e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga ( STS. 25.2.2003). f) realizar llamadas telefónicas para convencer y acordar con tercero el transporte de la droga ( STS. 23.1.2003). g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico ( STS. 7.3.2003). h) colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma, ( STS. 30.3.2004).

4. En el caso, el recurrente es una de las dos personas que efectúa el transporte de la droga en el vehículo en el que viaja, teniendo la sustancia en su poder y a su disposición durante el tiempo del traslado. No es posible considerar esa conducta como una colaboración o aportación de rango menor, equiparable a las que la jurisprudencia ha considerado como constitutivas de complicidad.

Consecuentemente, el motivo se desestima en todas sus alegaciones.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Desestimamoslos recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de D. Romeo y por Remigio, contra sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, con fecha 21 de enero de 2020, que desestimaba el recurso de apelación interpuesto por los acusados contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29ª (rollo de sala número 650/2019, PA 48/2019), con fecha 4 de noviembre de 2019, por delito contra la salud pública.

2º.Imponer a los recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al mencionado Tribunal a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Andrés Palomo del Arco Vicente Magro Servet