Sentencia Penal Nº 531/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 52/2009 de 16 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

Y

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo P.A: 52 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION Nº. 23 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 1583 /2009

SENTENCIA Nº 531/09

ILMOS/AS SRES/SRAS

Presidente/a

Dª. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

Magistrados/as

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

Dª. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MILÁN

En MADRID, a dieciséis de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida con el nº 52/09, procedente del Juzgado de INSTRUCCION nº 23 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito contra la salud pública contra Benedicto , mayor de edad, con pasaporte nº NUM000 , nacido el día 10-11-1975 en Bucarest (Rumania), hijo de Stefan y de Gherghina, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 13-03-2009 y en situación administrativa regular en España.

Ha estado representado por el Procurador D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña y defendido por el Letrado D. Pedro Bernardo Prada Garrudo. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente la Magistrada ILma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala, que dicta la presente resolución, a la que sirven de base los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó sus conclusiones a definitivas, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, penado en el artículo 368 del Código Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó la pena de prisión de seis años, multa de 90.000 ? e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Comiso de la sustancia y billete de avión incautados y costas.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, modificando sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la absolución de su defendido.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado y cumplido fielmente las prescripciones legales, declarándose como:

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados como probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al encontrarnos ante un supuesto de tráfico ilegal de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (entre otras muchas, la sentencia de fecha 24/07/00 ) y que se halla incluida en las Listas Anexas a la Convención Única Sobre Estupefacientes de 30/02/1961, enmendada por el Protocolo de 25/03/1972, que fue ratificado por España y forma parte de nuestras leyes internas, conforme a lo dispuesto en el artículo 96.1 de la Constitución Española y artículo 1.5 del Título Preliminar del Código Civil .

Concurren en el supuesto de autos todos los elementos del tipo descrito, que tiene como modalidades los actos de producción de drogas, estupefacientes y psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración), los actos principales de tráfico (venta, permuta) y previos, como la tenencia, o auxiliares, como el transporte, y los actos de fomento (de promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación), cualquier género de propaganda, formulación de ofertas o donación.

En cuanto al objeto material del delito, lo son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, siendo la cocaína de las sustancias que causan grave daño a la salud.

También ha de concurrir la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria para el ejercicio de estas actividades.

En cuanto al elemento subjetivo, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, siendo la mera tenencia con fines de tráfico suficiente para constituir la infracción de resultado cortado.

El elemento subjetivo del injusto encierra una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto. La Jurisprudencia viene refiriéndose a las cantidades de droga poseída más allá de los límites ya aludidos, a los medios o instrumentos para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, posesión de sumas de dinero incongruentes con su posición económica, ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto, señalando reiterada Jurisprudencia que el sólo dato de la cantidad es significativo cuando supera la destinada a cinco días de consumo diario (Sentencias del Tribunal Supremo de 16-10-2003, 11-3-2005 y 15-12-2006 ), exigiendo el dolo tanto el conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o un psicotrópico de tráfico prohibido, que, desde luego, concurre en el supuesto enjuiciado, y la resolución de ejecutar actos de tráfico, que también considera la Sala que concurre.

Los 259,68 gramos de cocaína pura intervenidos al acusado exceden con largueza dichas previsiones y no es consumidor de la misma.

La prueba con la que ha contado la Sala cosiste en el atestado (folios 3 y 4), en el que obran el billete electrónico y cupón de vuelo, así como la radiografía efectuada al acusado por el facultativo del Aeropuerto (folios 1, 2 y 10), la documentación relativa a la expulsión de las bolas transportadas por el acusado (folios 21, 23, 28 y 29) en el Centro Hospitalario Gregorio Marañón, adonde fue trasladado desde el Aeropuerto, la declaración del acusado (folios 16 y 17) en el Juzgado de Instrucción, en el que reconoció que vivía en Valencia y fue a Buenos Aires para la droga, que le dijeron que fuere a recoger a cambio de dinero. Le iban a pagar 45100? por bola. Tenía que entregar la droga a un chico negro, lo hizo por falta de dinero, porque su mujer está operada de úlcera, tiene hijos y vive con los padres.

A los folios 50, 51 y 52 obra el informe analítico de las sustancias y a los folios 52 y 53 el informe de tasación de las drogas.

En el acto del Juicio Oral el acusado señaló que el día 13 de marzo de 2009 llegó a España, al Aeropuerto, procedente de un vuelo de Argentina y llevaba en su cuerpo 36 bolas de cocaína que había ingerido. Las bolas las ingirió en Argentina, le amenazan, los chicos de los que tiene la calle, la dirección y el teléfono. Preguntado por qué el Juzgado manifestó que vivía en Valencia y se fue a Buenos Aires a cambio de dinero, a traer droga, y por qué no dijo que le amenazaron, dijo que no, que su familia, su mujer e hija están ahora en peligro, la policía puede comprobar donde están su hija y su mujer, ese señor puede matar a su hija y a su mujer.

No le dijeron que le iban a pagar a cambio de traer droga.

Aceptó ingerir las bolas, porque le dieron 400 euros dos meses antes, y después le dijeron que les devolviera 700 euros, y, como no tenía dinero, le dicen que al siguiente mes les devolviera 1.400 euros, le piden intereses abusivos, se le prestó el dinero para pagar su piso. El nombre de esta persona es Dionisio, en la calle Lérida. Ha ido a casa del dicente muchas veces, ha amenazado a su mujer, con que la iba a matar si el dicente declara en el juicio, él sabe que hoy tenia juicio, y tiene miedo por su familia. Va a Buenos Aires, porque como el dicente no tenía trabajo, le dijo que trabajaría para él, y como no tenía los 1.400 euros, le dijo que podía trabajar el sábado, 29 de febrero, llegó a su casa con el billete de avión y le obligó a ir a Argentina para trabajar para él, él preguntó qué trabajo era y le contestó que, cuando llegara a Argentina, le llamara y le diría el trabajo.

El día 1, en Argentina, un compañero suyo de Valencia, que se llama Dorel, iba en el avión con él, cuando está en Argentina llegó ese chico negro, que no se sabe nada de él, ni su nombre ni dónde vive. Sólo llegó y le dijo: estás con Dorel, y el dicente le dijo que sí, que le había enviado para trabajar, le entregó un numero de teléfono que lo tiene en un papel, porque han llamado a su mujer a hablar con ella, y le dijo que esperase tres días para que le llamara a trabajar, él le pregunto que qué clase de trabajo, que sólo había trabajado de camarero y cocinero en Valencia y que no tenia dinero ni nada. El dicente esperó seis o siete días, le llamó, le dijo que fuera cerca de su hotel para que le diera el dinero, para que comprara comida y pagara el hotel. Esta persona le ha controlado. En Rumania es frecuente que se preste dinero y que se cobre dinero, intereses por préstamo, nunca supo que iba a traer droga desde Argentina. Y ese chico negro, amigo de Dorel, trajo un vaso de agua o limón con bolitas, y le dijo: come, y le preguntó qué es eso, y dijo: come y cállate.

Le dijo que era cocaína y el dicente le dijo que no come eso y le sacó una pistola se la puso en la cabeza, y le dijo: si no comes, te mato.

Cuando estaba en Argentina hablaba por teléfono con ese señor. Y le llamaba desde el número que está en el papel y que ha aportado.

El Policía Nacional con carnet profesional nº NUM001 señaló que ratificaba el atestado. El día de los hechos estaba destinado en el Aeropuerto, puesto fronterizo, era un vuelo procedente de Buenos Aires, se identificó al acusado. A efectos fiscales, dio negativo. Se hizo placa y se determinó que llevaba cuerpos extraños en el interior de su organismo y se procedió a su detención. El detenido no manifestó nada. No fueron ellos los que lo trasladaron al Hospital, sino compañeros de Seguridad Ciudadana.

La actitud del detenido era normal. Tampoco temeroso. No estaba sorprendido. En el momento que le dicen que le han detectado que llevaba cuerpos, recuerda que pedía que le mostraran la placa y se la mostró el médico.

El Policía Nacional con carnet profesional nº NUM002 dijo que fue el instructor de diligencias y ratificaba el atestado. El acusado venía en un vuelo de Argentina. La intervención no la recuerda.

La prueba practicada en el acto del Juicio Oral en condiciones de inmediación, concentración, publicidad e igualdad de armas ha revestido entidad suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24.2 de la Constitución Española.

El artículo 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción "iuris tantum", que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La sentencia 131/97 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los derechos fundamentales y practicados en juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él (Sentencias del Tribunal Constitucional 150/89, 139/91 y 76/93 entre otras).

Las declaraciones del acusado en el Juicio Oral resultan contradictorias con las que prestó en el Juzgado de Instrucción, en el que reconoció los hechos, declaración aquélla que careció en absoluto de credibilidad y que trató de justificar con una serie de vicisitudes económicas y familiares a las que no aludió desde un principio y que no resultan creíbles.

En cuanto a la pena a imponer al acusado, dado que nos encontramos ante una sustancia de las que causan grave daño a la salud, la pena a imponer sería de tres a nueve años de prisión y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga objeto del delito.

No siendo excesiva la cantidad de cocaína intervenida aunque tampoco despreciable, y careciendo de antecedentes penales el acusado, se estima procedente imponerle la pena de cuatro años de prisión y multa de 15.000 ?.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor Benedicto por su participación material, voluntaria y directa en los mismos, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO.- No concurren en el dispuesto de autos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la circunstancia atenuante 4ª del art. 21 del Código Penal solicitada por la defensa, puesto que el acusado confesó su infracción en su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 5, 15 y 16), cuando ya el procedimiento judicial estaba abierto, y posteriormente ha negado conocer que trasladaba cocaína.

La Jurisprudencia excluye los supuestos de confesión falaz, sesgada o parcial y señala que en el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial, excluyéndose la confesión extrajudicial, una vez descubiertos los hechos, sin que los datos ofrecidos por el acusado, en el acto del Juicio Oral, puedan considerarse relevantes a los efectos de colaboración con las autoridades o sus agentes pues no permiten su comprobación en este momento procesal, en que los datos aportados carecen de relevancia en orden a la investigación del delito.

Así pues, dicha atenuante no puede apreciarse.

CUARTO.- A efectos de la pena a cumplir, debe tenerse en cuenta el tiempo de prisión provisional de abono de la misma, tal y como determina el artículo 58 del Código Penal .

QUINTO.- Conforme a los artículos 127 y 374 del Código Penal , procede el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos así como del billete y cupón dinero intervenido al acusado.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales devengadas en esta instancia, procede su imposición al acusado, a tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Benedicto como autor criminalmente responsable de un delito contra salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 150.000 ?, siéndole de abono al procesado el tiempo de prisión preventiva sufrida en la causa y debiendo, asimismo, abonar las costas procesales causadas en esta instancia.

Decretamos el comiso de la sustancia y del billete de avión y cupón de embarque intervenidos, a la que se dará el destino prevenido en los Reglamentos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.