Sentencia Penal Nº 531/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 137/2010 de 13 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación nº APR137/10-R

Proceso Abreviado Rápido nº 63/10

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona

S E N T E N C I A nº 531

Ilmo. Sr. Presidente

D. Pedro Martín García

Ilmos. Srs. Magistrados

D. Javier Arzúa Arrugaeta

Dª María José Magaldi Paternostro

En la ciudad de Barcelona a trece de septiembre de dos mil diez

En nombre de S. M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el Proceso Abreviado Rápido nº 63/10 , Rollo de Apelación nº APR137/10 sobre delito contra la salud pública procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona , en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la Acción Pública y como acusado Primitivo representado por el Procurador Sra Bravo Sánchez en virtud del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 11 de mayo de 2010 por el Ilmo Sr. Juez del expresado Juzgado .

El recurso fue impugnado por la representación procesal del acusado quien solicitó la confirmación de la sentencia objeto de apelación.

Ha sido Magistrado Ponente de esta resolución S.Sª Ilma Doña María José Magaldi Paternostro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de mayo de 2010 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona se dictó sentencia en el Proceso Abreviado Rápido nº 63/10 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.

SEGUNDO.- Apelada fue la sentencia por el Ministerio Fiscal y previos los trámites legales se remitieron los autos a esta Sección teniendo entrada en la misma el día 27 de julio de 2010 , habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación se han observado todas las prescripciones legales.

TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, a los que se suman los contenidos en esta resolución.

SEGUNDO.- Articula el Ministerio Fiscal el recurso de apelación que interpone contra la sentencia dictada en la primera instancia alrededor de los argumentos jurídicos que expone en el escrito de formalización del recurso sobre cuya base solicita la revocación de la sentencia y que se dicte otra de conformidad con sus pretensiones punitivas.

El recurso de apelación no puede prosperar en esta alzada por las razones jurídicas que se explicitan en los siguientes Fundamentos de Derecho.

TERCERO.- En efecto, sustenta el Ministerio Fiscal por un lado que, atendido el peso de la cantidad total de sustancia aprehendida al acusado ( los 2.456 gramos entregados al comprador y los 2,109 gramos ) al no tratarse de heroína o cocaina en las que si ostenta relevancia la cantidad neta de sustancia estupefaciente ninguna duda existe de que se colma sobradamente el mínimo de psicoactividad exigido y, por otro lado, que, con cita de la STS nº 1276/09 de 9 de diciembre , a efectos de tipicidad de la conducta debe partirse de "la cantidad total imputable al acusado..., criterio de la suma de las diferentes cantidades que vendió o poseia".

Por lo que se refiere al último de los argumentos jurídicos que en definitiva se circunscribe a una posición jurisprudencial de la Sala Segunda que este Tribunal no comparte por lo menos en la mayoría de los supuestos fácticos posibles en cuanto, en ausencia de una interpretación justificadora del tipo del artículo 368 CP que la legitime dogmaticamente, constituye una presunción contra reo, es claro, desde cualquier perspectiva jurídica que la aplicación del criterio sostenido por el Ministerio Fiscal exige que en los hechos probados se declare que al margen de la dosis-cantidad objeto de la ilícita transacción el acusado de que se trate posee la sustancia o dosis añadidas que se le ocupan para traficar con ella lo que, de nuevo, no puede presumirse, y en menor medida en supuestos como el que nos ocupa en el que se le ocupó exclusivamente un trozo de peso 2,109 y solo los cinco euros pagados por la entregada y no mas dinero del que poder inferir que había ya procedido a la venta de parte de la sustancia que "poseia para el tráfico" y de la que le restaba ( por vender) el trozo que se le ocupa.

Pues bien, el Juez a quo, con la inmediación que le otorga el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, otorga credibilidad a la declaración del acusado de que, al haberle encargado el comprador la sustancia para compartirla con otros amigos aprovechó para adquirir una pieza para él mismo que no era otra que la que entregó voluntariamente al ser detenido (Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, extremo fáctico expreso que según reiterada jurisprudencia se integra en el relato de hechos probados, complementándolo, tanto mas cuanto en dichos hechos en ningun momento declara el Juez a quo que la pieza incautada la tuviera el acusado para destinarla al tráfico) hecho que el Ministerio Fiscal, que no aduce error en la valoración de la prueba ( sino error jurídico), acepta en consecuencia, por lo que admitido con su silencio que la segunda pieza era para consumo del acusado, su pretensión carece totalmente de fundamento: no se puede sumar a la cantidad de sustancia ilicita entregada por precio, la cantidad de sustancia poseída para el propio consumo.( hecho, como hemos dicho, admitido por el Ministerio Fiscal que no cuestiona los hechos).

Así las cosas, el recurso se circunscribe a analizar si la cantidad ilicita vendida por cinco euros cuyo peso era de 2,456 gramos contiene el mínimo de principio psicoactivo a partir del cual existe "el grave daño a la salud del consumidor" al que se refiere siempre la Sala Segunda, mínimo que para la sustancia que nos ocupa se ha fijado en 10 miligramos; una simple regla de tres ilustrará al recurrente ( al que debe recordarse, puesto que insiste en ello, que igualmente debió haber recurrido por error en la valoración de la prueba si se hubiere probado en la primera instancia que el acusado conocía que el comprador era menor de edad, lo que tampoco hace) de que no es así: la cantidad de principio psicoactivo contenido en la cantidad vendida es de 0'0098 miligramos, motivo por el cual la venta- conducta es atípica.

CUARTO. , Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal y 239 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ,

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada a 11 de mayo de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado Rápido nº 63/10 debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia , declarando de oficio las costas procesales del recurso.

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Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma Sra Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia publica. DOY FE.