Sentencia Penal Nº 531/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 8/2010 de 15 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Nº DE ORDEN: 8/2010-E

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 941/2006

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 3 DE BADALONA

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRS.:

DÑA. ANA INGELMO FERNÁNDEZ

D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER

D. DANIEL DE ALFONSO LASO

En Barcelona, a 15 de junio de 2010.

VISTA, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, 8/2010 de orden, correspondiente a las Diligencias Previas 941/2006, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badalona, seguida por un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, contra el acusado Obdulio con NIE NUM000 nacido en Rguayaa (Marruecos) el día 6 de marzo de 1986, hijo de Mohamed y de Rachida, carente de antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada, en situación personal de libertad, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Carreras Monfort y asistido en su Defensa por el Letrado D. José Ángel Plaza Escudero; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal;

Y ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO MARTÍNEZ ZAPATER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos al Juzgado de lo Penal, en fecha 19 de enero de 2010 se inició el acto del juicio oral, en el que el Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, modificó las suyas y calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículos 368 y del artículo 370.1 , por lo que el Magistrado Juez suspendió dicho acto y, a continuación, dictó auto de esa misma fecha en el que se acuerda la inhibición del conocimiento de la presente causa ante la Audiencia Provincial de Barcelona.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial a quien correspondió por reparto el conocimiento de las mismas, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el pasado día 3 de junio de 2010, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista que consta en las grabaciones realizadas al efecto.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño del artículo 368 y del artículo 370.1º del C.P ., estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Obdulio , y, de forma alternativa, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud de los artículos 368 y 369.1.5º ambos del vigente Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando se le impusieran las penas de tres años y seis meses de prisión y multa de 9.000 €, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días de privación de libertad y pago de costas.

TERCERO: La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución y, de forma alternativa, consideró que los hechos pudieran constituir un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud del artículo 368 del CP concurriendo la atenuante de toxicomanía y la atenuante de dilaciones indebidas de los artículos 21.2 y 21.6 del CP y procediendo imponer la pena de tres meses de prisión accesorias y costas.

Hechos

ÚNICO: Se declara probado que el acusado Obdulio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las catorce treinta horas del día 19 de octubre de 2005 salió del inmueble número NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Badalona, llevando en su poder una bolsa que contenía siete piezas, de 1.389,36 gramos, peso neto total, de la sustancia estupefaciente denominada haschís, encontrándose con otro individuo no identificado, y teniendo Obdulio la intención de utilizar dicha sustancia estupefaciente para su transmisión a terceras personas. Estos hechos fueron observados por dos agentes de los MMEE que, sospechando que pudiera estar realizándose un acto de transmisión ilícita, intentaron identificar a las dos personas mencionadas, momento en que Obdulio arrojó la bolsa que llevaba y salió huyendo, dándose también a la fuga el individuo que le acompañaba, sin que ninguno de los dos pudiera ser alcanzado, siendo ocupada la bolsa arrojada por el acusado que contenía el haschís mencionado, que, debidamente analizado, permitió identificar los principios activos THC, CBD y CBN, con un 8,6% en peso de THC.

Poco tiempo después de estos hechos, y encontrándose los policías en el lugar, observaron como del mismo inmueble salía una chica, procediendo los funcionarios a identificar a la misma, resultando ser Casiano , en esa fecha menor de edad penal, que portaba una tableta de haschís con un peso de 192,96 gramos que le fue ocupada, y que había recibido instrucciones por teléfono de su hermano Obdulio para que sacara de la vivienda el objeto que portaba. La menor fue enjuiciada por la jurisdicción competente por estos hechos. El haschís ocupado fue debidamente analizado y se detectaron en el mismo los principios activos THC, CBD y CBN, con un 5,1% en peso de THC.

El gramo de haschís alcanza en el mercado ilícito un precio de unos cinco euros aproximadamente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícitos penales hay que partir del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE que obliga a la acusación a aportar prueba de cargo acreditativa del hecho imputado y de la participación que en el mismo tuvo el acusado. En el presente caso se ha contado con la declaración de los MMEE intervinientes, con TIP NUM002 y NUM003 , que presenciaron los hechos que han sido considerados probados y que expusieron sus percepciones directas, así como en hallazgo de la sustancia estupefaciente intervenida en el acto del juicio oral.

La intervención, en la bolsa arrojada por el acusado Obdulio de más de un kilogramo de haschís así como la posterior intervención en poder de la hermana de éste de casi doscientos gramos de la misma sustancia se encuentra, por lo expuesto, plenamente acreditada. La identificación de Obdulio se encuentra probada también por la testifical mencionada, ambos agentes reconocieron tanto en la instrucción de la causa como, y ello constituye prueba de cargo suficiente a estos efectos, al acusado, en el acto del juicio oral, como la persona a la que observaron por tanto la bolsa de plástico que fue ocupada posteriormente, que arrojó la misma al observar la presencia policial y que salió huyendo del lugar, no pudiendo ser alcanzado en ese momento. Los testigos manifestaron que observaron con claridad como el acusado salía, antes de estos hechos, del inmueble sito en la C/ DIRECCION000 NUM001 , domicilio en el que residía la familia del acusado, y del que salió también, poco después, hermana menor edad de éste llevando un pastilla de la sustancia dicha que también fue intervenida. La identificación del acusado como la persona que arrojó la bolsa conteniendo el haschís ha sido realizada de forma completa. Los funcionarios policiales que presenciaron como realizaban esta acción procedieron, poco después, a la identificación de la entonces menor y ésta les dijo que había sido su hermano el que le había llamado por teléfono móvil para decirle que sacara el haschís de la vivienda. Una vez que el detenido compareció, poco más de un año después, ante las dependencias policiales, se practicaron ruedas de reconocimiento, folios 134 y 190, en las que los testigos identificaron sin ningún género de dudas al hoy acusado, diligencias que se practicaron con escrupuloso cumplimiento de las normas procesales aplicables. En el propio acto del juicio oral nuevamente han reconocido al acusado.

La declaración de ésta en el acto del juicio oral, en calidad de testigo y propuesta por la defensa del acusado, no ha desvirtuado, como se pretendía, el resultado de la testifical de los agentes de los MMEE. Pese a que la testigo ha manifestado, sin duda con ánimo de proteger a su hermano, que la pastilla de hachís que le fue intervenida la llevaba para su entonces novio y que todo el haschís era de él, ya que su hermano y acusado Obdulio no vivía en la casa con el resto de la familia por haber discutido con el padre de ambos, su declaración contiene datos que permiten corroborar la declaración de los funcionarios policiales. Así, manifiesta, como estos declararon en el acto del juicio oral, que cuando fue identificada por los agentes manifestó a éstos que la tableta de haschís era propiedad de su hermano, y que éste le había llamado por el móvil para que la sacara de la vivienda, y, si bien en el acto del juicio pretendió sostener que realizó esas manifestaciones con la intención de vengarse de alguna forma de su hermano por que le robaba el haschís a ella y a su novio, esas declaraciones no guardan coherencia con las manifestaciones que relacionan la supuesta expulsión de la vivienda familiar del acusado con anterioridad a estos hechos por el consumo de sustancias estupefacientes, dado que pretenden sostenerse en la existencia de otras personas que también consumían esas sustancias en la misma vivienda y que, por el contrario, eran toleradas por el padre de familia que, supuestamente, había expulsado al acusado de su domicilio y que, por lo demás, no prestó declaración en el acto del juicio oral.

La relativamente importante cantidad de haschís intervenido permite inferir que su destino era, total o parcialmente, su entrega a terceras personas a cambio de dinero y con la intención de obtener un beneficio económico por parte de su poseedor.

La naturaleza de la sustancia intervenida ha quedado acreditada por la pericial practicada por los peritos funcionarios del Cuerpo de MMEE con carnets profesionales NUM004 y NUM005 , que ratificaron en el acto del juicio oral los informes periciales aportados en las actuaciones. El informe original efectuado por el Laboratorio Analítico de los MMEE (al folio 34 y siguientes) fue remitido al Juzgado de Instrucción 3 de Badalona. Las diligencias de guardia incoadas con motivo de la detención inicial de la menor Casiano se tramitaban ante la Fiscalía de Menores conforme a lo dispuesto en la norma penal y procesal aplicable. El citado informe, de fecha 1-12-05, se refiere tanto a los fragmentos de haschís localizados en la bolsa que arrojó Obdulio como al ocupado a esta última. En todos los fragmentos analizados se aprecia la presencia de THC, CBC y CBN (Tetrahidrocannabinol, Cannabidiol y Cannabinol). Tras presentarse voluntariamente en dependencias policiales, el día 12-12-06, el acusado Obdulio , se reanudó la instrucción de la causa frente al mismo, en fecha 20-03-07 se practicó un nuevo informe analítico a petición del Juzgado de Instrucción 3 de Badalona (al folio 71 y siguientes) para determinar la presencia en porcentaje de principios activos de la sustancia estupefaciente intervenida, que son los que han sido declarados probados a tenor del resultado de la pericial. Si bien es cierto que el primer informe figura fotocopiado en autos, se encuentra debidamente documentado, en tanto que el mismo aparece unido al conjunto de testimonios remitidos por la Fiscalía de Menores, que tramitaba el expediente seguido frente a la menor, para la tramitación por el Juzgado de la correspondiente causa penal por la posible participación en los mismos hechos de una persona mayor de edad, en concreto del ya entonces identificado, aunque no localizado, Obdulio .

SEGUNDO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico.

El delito contra la salud pública sanciona todas las conductas que comprende el tráfico ilegal de drogas. Es indudable, por la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, que, en total, supera el kilo y medio de peso neto, que no puede realizarse otra deducción distinta a que su destino era la transmisión a terceras personas para la obtención de un beneficio económico.

El Ministerio Fiscal considera que concurre en subtipo agravado previsto en el artículo 370.1 del CP , anteriormente previsto en el artículo 369.9 CP y actualmente recogido en el art. 370-1º CP . Sanciona este tipo agravado la puesta en peligro del desarrollo integral del menor, a quien a pesar de su corta edad se le introduce en el mundo de la delincuencia y se le facilita el acceso a sustancias tóxicas, que son perniciosas para su salud, máxime en la edad de desarrollo. Con tal conducta se pone en peligro la salud del menor y su desarrollo como persona perfectamente integrada en la sociedad. El tipo no exige la habitualidad, ni la ha exigido el TS, conforme previene la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2004 . Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de un subtipo doblemente agravado, su interpretación debe ser muy restringida y si la esencia de la agravación reside en lo que se ha hecho constar, parece razonable exigir que la actuación para la que se utiliza al menor resulte una acción específica constitutiva del delito contra la salud pública y no, como sucede en el presente supuesto, en una actuación dirigida no a la realización del delito sino a su ocultación, a la protección de un familiar directo. Este hecho es el que ha quedado probado a tenor de la testifical de los funcionarios de los MMEE, que manifestaron que la menor les había dicho, cuando manifestó en su presencia una vez que le fue intervenida la placa de, que su hermano le había llamado para que sacara todo el haschís . Pues un acto puntual de colaboración con un familiar directo como un hermano mayor no corrompe al menor, ni lo introduce en el mundo de la delincuencia, ni lo pone en serio peligro. Las previsiones del artículo 370.1 no pueden ser aplicadas.

De forma subsidiaria, el Fiscal considera concurrente el subtipo agravado previsto en el artículo 369.5 del CP , que establece una agravación de la pena aplicable cuando "las sustancias a las que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de 18 años...". Como anteriormente se ha expuesto, no existe prueba alguna de acto de facilitación realizado por el acusado Obdulio con respecto a su hermana, menor de edad en la fecha de los hechos, para que ésta tuviera acceso a la sustancia estupefaciente. La petición se refirió a un acto de ocultación de pruebas del delito que, el acusado, conocía que había sido observado por funcionarios policiales y en previsión de una posible intervención policial en el domicilio en el que ocultaba la sustancia estupefaciente. Se trata, por tanto, la solicitada, de una colaboración puntual dirigida a evitar la sanción penal, no a la realización de los actos constitutivos del delito contra la salud pública que se imputan.

TERCERO: De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el art. 28 CP .

Ha quedado acreditada su participación material y directa en los hechos, por lo ya consignado en esta resolución.

CUARTO: En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Las circunstancias modificativas deben quedar probadas en la misma medida que los hechos imputados, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega.

De la pericial médica practicada lo único probado es que el acusado ha sido toxicómano, en concreto consumidor de haschís y, al parecer, de otras sustancias como cocaína, sin que exista prueba alguna de que, en la fecha de los hechos, era consumidor de haschís , y/o de otras sustancias, ni del grado de dependencia de dicho consumo si es que existía. No se ha practicado prueba alguna que permita sostener que, en la fecha de los hechos, la dependencia del acusado del consumo de sustancias estupefacientes era de tal intensidad que le impelía a la venta de la sustancia en el mercado ilícito para poder sufragar su consumo.

En cuanto se refiere a la atenuante de dilaciones indebidas, este Tribunal ya se ha pronunciado, en reiteradas ocasiones, con relación a su admisibilidad, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias 1103/2005, de 22 de septiembre y 32/2004, de 22 de enero , que, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en torno al artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el "derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable", los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles .

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional, y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado.

En este supuesto, examinando el concreto asunto que nos ocupa a la luz de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico, si bien se produjeron retrasos en la tramitación de la causa, los mismos se encuentran justificados: hasta el día 13 de diciembre de 2006, más de un año desde la comisión de los hechos que dieron lugar a la misma, no se practicaron actuaciones por encontrarse el imputado en paradero desconocido, pese a conocer que había sido seguido por funcionarios policiales, conociendo, por tanto, que era buscado por la Policía. Posteriormente, la instrucción se desarrolló con algunos retrasos, en ocasiones imputables a pequeños retrasos en proveer del Juzgado de Instrucción y en otras motivados por diversas incidencias relativas a la asistencia del imputado por medio de los diversos letrados que han asumido su defensa en el curso del procedimiento, o por la imposibilidad de acudir a la práctica de diligencias de los testigos. Finalmente la causa se remitió a los Juzgados de lo Penal para su enjuiciamiento el 20-04-09 señalándose el juicio oral para el día 19 de enero de 2010, fecha en la que comenzó su celebración que, finalmente, fue suspendida por la modificación de conclusiones provisionales introducida por el Fiscal. No han existido, por lo expuesto, dilaciones de especial trascendencia y, las que se han producido, no todas ellas resultan imputables a la actuación del órgano jurisdiccional. No puede, por lo expuesto, apreciarse la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica que se solicita.

QUINTO: La pena a imponer, atendido lo dispuesto en el artículo 368 del CP , se fijará en la mitad inferior de la pena prevista para el delito, de entre uno y tres años, considerando el Tribunal adecuada, dada la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida al acusado, que supera la mitad de la establecida por la Jurisprudencia para establecer los límites de la notoria importancia, y teniendo también en consideración las circunstancias personales favorables del acusado, entre ellas la ausencia de antecedentes penales del mismo por hechos similares, así como sus circunstancias personales, que ha realizado actividades laborales, al menos de forma parcial, durante el tiempo de tramitación de las actuaciones, en un año y dos meses de prisión.

En la cuantía de la pena de multa, visto que la valoración del precio de venta del haschís no ha sido impugnada y que el mismo se fija en unos cinco euros el gramo, aproximadamente, siendo la cantidad total intervenida de 1.582 gramos, por un valor, por tanto de 7.910 euros, se considera adecuada la petición formulada por el Ministerio Público, que resulta ligeramente superior al tanto del valor del estupefaciente.

A tenor de lo dispuesto en el art. 374 CP se acuerda el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará su destino legal.

SEXTO: Las costas deben imponerse a toda persona responsable de un delito o falta, a tenor de lo establecido en el art. 123 CP .

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Obdulio como autor responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal a la pena de UN AÑO Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, si fuera titular de ese derecho, MULTA DE NUEVE MIL EUROS (9.000 €) con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.

Acredítese en forma legal la solvencia de dicho acusado.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida dándose a la misma el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.