Sentencia Penal Nº 531/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 520/2011 de 25 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCIÓN SEGUNDA- PENAL

Rollo de Apelación núm. 520/11

Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Vila-real

Juicio de Faltas núm 10/11

S E N T E N C I A NÚM. 531/11

Ilmo. Sr. Magistrado:

Don Pedro Javier Altares Medina

En Castellón de la Plana, a veinticinco de noviembre de dos mil once.

La SECCIÓN SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por el Ilmo. Sr. anotado al margen, ha visto y examinado en grado de apelación los presentes Autos de Juicio verbal de Faltas núm. 10/11, seguidos ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Vila-real, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por dicho Juzgado con fecha 19 de mayo de 2011 habiendo sido partes como APELANTE d. Gumersindo (procesalmente representado y asistida por la letrado d. Iratxe Arruti Elguezábal), y como APELADO el MINISTERIO FISCAL, (representado en las actuaciones por la Iltma. Sra. Dª Margarita Sanz Fabregat).

Antecedentes

PRIMERO.- En sentencia de 19 de mayo de 2011 del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Vila -real, dictada en autos de juicio de faltas nº 10/11, se dispuso lo siguiente: " Que debo condenar y condeno a Gumersindo como responsable en concepto de autor de una falta de vejaciones injustas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 8 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado del de la víctima y a la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros a la persona de Bibiana y de comunicarse con ella por cualquier medio durante 6 meses. Finalmente, se imponen las costas procesales a la parte condenada ".

En dicha sentencia se contiene la siguiente relación de hechos probados: " Resulta probado y así se declara que durante los 6 meses anteriores a la denuncia de fecha 16 de mayo de 2011, Gumersindo , se ha dirigido de forma habitual a su esposa, Bibiana , llamándola enferma, puta, hija de puta, y diciéndole que no vale para nada ".

SEGUNDO.- El día 27 de mayo de 2011 fue presentado escrito por la letrado dª Iratxe Arruti Elguezábal, en nombre de d. Gumersindo , de interposición contra la sentencia indicada, solicitando se dicte sentencia absolutoria.

TERCERO.- El recurso de apelación fue admitido a trámite.

El Ministerio Fiscal, en escrito de 10 de junio de 2011, solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Habiéndose recibido las actuaciones en este Tribunal el 28 de junio de 2011, en resolución de 14 de noviembre de 2011 (tras haber permanecido las actuaciones traspapeladas en la oficina judicial) se señaló el día 25 de noviembre de 2011 para la resolución del recurso interpuesto.

Hechos

Se sustituyen los de la resolución recurrida, por los siguientes:

Se considera probado que la denunciante y el denunciado están casados entre sí desde hace más de 25 años, y residen en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de Vila-real, siendo frecuentes las discusiones con malos modos y descalificaciones entre ellos.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante mantiene que no existe prueba de cargo, por existir alguna discordancia entre los insultos referidos por el testigo hijo menor del matrimonio, y lo relatado por la denunciante.

Entendemos que el recurso ha de ser estimado, porque entendemos que no se puede dictar una sentencia condenatoria penal en un supuesto como el que nos ocupa.

En nuestra opinión, no hay siquiera unos hechos (suficientemente determinados en el tiempo y en el espacio, y en sus circunstancias) que puedan ser objeto de un juicio penal y que puedan conformar el elemento fáctico de una infracción penal.

El proceso se inicia a partir de una denuncia en la que se refieren todo tipo de malos tratos(incluyendo agresiones sexuales) desde hace más de 30 años. Ya en la denuncia se indicaba por la denunciante que habían existido denuncias anteriores (en Uruguay y en España) que no se habían traducido en condena alguna. En las actuaciones consta una denuncia tramitada en España en 2005, en relación con la cual se acordó el sobreseimiento provisional. También se decía en la denuncia que la denunciante había promovido procedimiento de divorcio en Uruguay; pero que se había desentendido de dicho procedimiento (no pudo o no quiso explicar exactamente qué fue de dicho proceso). Se denegó en su día el alejamiento interesado por la denunciante; y en auto de 18 de mayo de 2011, sin mayores explicaciones, se acordó la transformación del procedimiento y la incoación de juicio de faltas, parece que por los presuntos insultos.

En el acto del juicio se preguntó a la denunciante por los insultos, y por la última vez en que se habían producido. La denunciante contestó que " el sábado "; no precisándose qué sábado ni la fecha de este, ni las circunstancias en que se habían producido los insultos (y en la denuncia nada se concretaba sobre unos insultos en un determinado día). Rápidamente se pasó a reiterar la imputación difusa y genérica de las vejaciones y los insultos producidos de forma permanente , tanto a la denunciante como al hijo menor.

En nuestra opinión no es admisible una condena penal sobre dichas imputaciones vagas y difusas, no debidamente determinadas. Ciertamente que el TS. ha declarado que el maltrato habitual es un " aliud " con respecto a los concretos actos de maltrato que lo componen. Pero no puede dejar de conformarse dicha imputación y la nota de habitualidad sino sobre concretos actos. Así lo exigen los principios del proceso penal. Y así se infiere, en nuestra opinión inequívocamente, del art. 173.3 del CP ., cuando dice que " para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, ...". Según nuestro modo de ver, no caben procesos penales articulados sobre imputaciones genéricas y difusas de malos tratos permanentes o cuasi permanentes, sobre las que no hay defensa posible, porque no se puede intentar articular la defensa sobre unas concretas circunstancias del hecho que no existen. La dificultad que pueda existir para la determinación de los hechos no debe traducirse en una relajación de sus generales y normales exigencias de determinación y precisión de los hechos en el proceso penal, dando lugar a un proceso penal excepcional en el ámbito nada excepcional de los malos tratos. Tampoco puede bastar en estos casos con la existencia de una víctima que pueda resultar creíble. Hay que comenzar por intentar determinar hechos sobre los que se pueda articular un proceso con todas las garantías. Y si ello no es posible, no puede continuarse con el proceso penal, ni cabe articular un inseguro enjuiciamiento sobre una difusa imputación apenas concretada. Si se considera en tales casos que hay una posible víctima de violencia de género y/o doméstica, habrá que intentar proteger sus intereses dignos de protección por otras vías que pueda prever el Ordenamiento. Pero sin unos hechos determinados y precisos, el proceso penal no puede ser la vía para proteger dichos intereses.

Tampoco puede pretender utilizarse el proceso penal para reprimir determinadas formas y pautas de comportamiento (tales como malos modos, voces, etc. ...)cuando las mismas han pasado a conformar el contexto o el clima normal o habitual en la convivencia del grupo familiar, por causas a las que no es ajeno ninguno de los componentes del grupo familiar, o todos ellos son en alguna medida corresponsables de ello. En nuestro caso, la intervención de la denunciante durante el juicio dejó entrever que desde luego no parece que ella sea ajena a esa situación de tensión y enfrentamiento que se vive en el domicilio familiar (reconoció abiertamente que ella insulta al denunciado; y no dudó en insultarle con una cierta agresividad y vehemencia en el propio acto del juicio).

El hijo mayor de la denunciante declaró que no ha presenciado insultos en su presencia; que lo que él ha visto es que el denunciante se comporta " como un militar ", sin " nada de cariño ", " no como un caballero ", que " él es el amo y señor ", " la trata mal y la habla con desprecio ... ". Para corregir este tipo de pautas de comportamiento no está el Derecho penal; especialmente cuando la presunta víctima no es ajena, o es corresponsable de la situación que se vive en el domicilio familiar.

Y con respecto a la declaración del hijo menor, no podemos dejar de indicar que, además de que son correctas algunas de las observaciones que se hacen en el escrito de recurso, que aquel no fue instruido de lo dispuesto en los arts. 416.1 y 707 de la LECr ., aunque él no aparece como víctima o perjudicado en los hechos declarados probados.

En nuestra sentencia nº 129/10, de 26 de marzo , estudiábamos la problemática que se plantea en relación con los testigos menores que son parientes del art. 416.1 de la LECr .. Decíamos al respecto lo siguiente:

" Sobre lo segundo, es cuestión dudosa (y no resuelta de manera uniforme ni siempre concordante por el T.S.) si a los testigos menores de edad se les debe informar de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim .. Afirmativamente se ha respondido a ello en la sentencia del T.S. núm. 957/08, de 18 de diciembre , y en la sentencia del T.S. núm. 210/03, de 17 de febrero . En otras sentencias se excluye que se haga dicha información a menores de corta edad, o menores de edad en general, respecto de los que se considere que el testigo no está en condiciones de comprender el alcance y sentido de la dispensa prevista en el art. 416.1 LECrim .( STS núm. 1069/2009 de 26 de octubre ). Pero también en esta última sentencia se señala que, según se indicaba en la sentencia del T. S. núm. 625/07, de 12 de julio , no es aplicable el art. 416.1 LECrim. cuando es la propia víctima, pariente del 416.1 LECrim ., la que denuncia de forma espontánea y para obtener protección personal. Y se resalta en la sentencia indicada núm. 1069/09, de 26 de octubre , el cambio introducido en el art. 433 de la LECrim . por L.O. 8/2006 de 4 de diciembre, a partir de la cual al testigo menor de edad (sin distinción o especificación expresa más) no se le toma juramento o promesa de decir verdad, ni se le advierte ya de la obligación de ser veraces, ni de la posibilidad de incurrir en delito de falso testimonio; y que parece que con ello se parte del entendimiento de que el menor carece de capacidad para entender el alcance y trascendencia del acto. También la sentencia del T.S. núm. 959/06, de 11 de octubre , se muestra partidaria de no tener que informar al testigo menor de edad, víctima, de lo previsto en el art. 416.1 de la LECrim ..

En el mismo sentido, la sentencia del T.S. núm. 1225/04, de 27 de octubre ; y, menos claramente, la sentencia núm. 326/06, de 8 de marzo . En el auto núm. 687/06 del T. S., de 29 de marzo , se mantiene también que en supuestos en que "es la propia víctima la que denuncia las prevenciones de dicho artículo" (se refiere al 416.1 LECrim.) "son superfluas y en todo caso su omisión ninguna relevancia tiene".

En igual sentido las sentencias del T. S. núm. 101/08, de 20 de febrero .

La sentencia núm. 129/09, de 10 de febrero , contempla un supuesto que no coincide con el supuesto que nos ocupa, ya que la testigo ya era mayor de edad cuando denunció.

Respecto de las S.T.S. núm. 13/09, de 20 de enero , citada por el apelante, más allá del pasaje citado, se refiere a una problemática muy diferente de la que nos ocupa.

En la S.T.S. núm. 31/09, de 27 de enero , también citada por el apelante, se refería a la problemática planteada en relación con una testigo, pariente del 416.1 de la LECrim., que se niega a declarar en el juicio oral, siendo ya mayor de edad; considerando el T.S. que no podía incorporarse al plenario lo declarado por ella en instrucción ni por la vía del art. 730 de la LECrim , ni por la vía del art. 714 de la LECrim ..

La reciente sentencia del T.S. núm. 160/2010, de 5 de marzo , se muestra partidaria de generalizar la información del art. 416.1 LECrim en relación con los testigos parientes incursos en alguno de los parentescos previstos en dicho precepto, con independencia de si aquellos fueron denunciantes o no. Sin embargo, no se trata de una doctrina claramente consolidada (según se indica en la propia sentencia citada); y, sobre todo, no se refiere a la problemática específica que se plantea en relación con los testigos menores de edad. Insistimos en que, tratándose de menores víctimas de delitos, este dato constituye un dato adicional muy relevante con respecto a la problemática suscitada con respecto a si al testigo denunciante, pariente del art. 416.1 LECrim ., se le debe instruir de lo dispuesto en este. Y es que, al margen d la cuestión acerca de si el menor está o no capacitado para decidir la alternativa que dicho precepto ofrece, lo que sí es indudable es el general designio constitucional y legal de protección preferente del bonum filii (y que comprende, prioritariamente, cabría señalar, su protección frente a los delitos de los que pueda ser víctima).

En nuestro caso, es evidente que la menor no fue a denunciar en cumplimiento del deber general establecido en el art. 259 de la LECrim ., sino demandando la protección de las autoridades ante un hecho del que se sentía víctima. No parece que en tales casos tenga mucho sentido informar a la denunciante de lo previsto en el art. 261 de la LECrim . Parece superfluo, porque es obvio, que, aunque se tuviera conocimiento de la previsión contenida en este precepto, la denunciante no modificaría su decisión de denunciar, decidida no en base al art. 259 de la LECrim ., sino para demandar protección y pedir que se castigue al infractor. También nos parece superfluo y un puro formalismo informar a la menor del art. 416.1 de la LECrim ., cuando es obvio que no iba a hacer uso de la dispensa, ya que lo que demanda al denunciar es que se adopten medidas contra su padre al que denuncia. Siendo esto así, y siendo dudoso con carácter general que a los menores (a los que, antes que nada, no lo olvidemos, hay que proteger -entre otras cosas, de los delitos de los que puedan ser víctimas-) se les deba de hacer algún tipo de advertencia general antes de su declaración como testigo, y en particular que se les deba plantear una cuestión para la que es dudoso que tengan capacidad de juicio para poder afrontarla y resolverla, nos decantamos por admitir como válido el testimonio de la testigo menor que denunció solicitando protección frente al acusado, insistiendo en tal demanda en el acto del juicio al igual que su representante legal con la que no tenía el conflicto de interés producido en relación con su padre acusado (las cuales es obvio que, además, interesan, aún no habiéndose constituido como parte acusadora, que se imponga la sanción que proceda).

En estas circunstancias, nos resultaría artificioso y carente de sentido acceder a la declaración de nulidad de actuaciones solicitada por la parte apelante (la cual, hemos de recordar, ni siquiera interesó en tiempo oportuno que se diera cumplimiento al art. 416.1 de la LECrim .. No hizo petición alguna en tal sentido antes de la declaración de la menor, o en el momento de ir a practicarse esta; sino que dejó constancia de su protesta en tal sentido después de producirse la declaración de la testigo) ".

En atención a todo cuanto antecede, entendemos que no cabía dictar sentencia condenatoria, y que, consiguientemente, procede estimar el recurso interpuesto.

SEGUNDO.- De conformidad con lo previsto en el art. 901 (aplicable por analogía) de la LECr ., procede declarar las costas de oficio.

Por cuanto antecede, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la letrado dª Iratxe Arruti Elguezábal, en nombre y representación de d. Gumersindo , contra la sentencia de 19 de mayo de 2011 del Juzgado de Violencia sobre la mujer de Vila -real, debemos revocar y revocamos lo dispuesto en ella, absolviendo al denunciado penalmente en relación con la denuncia interpuesta, y declarando las costas de oficio.

Notifíquese a las partes la presente resolución, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y con testimonio de la misma devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al presente rollo, lo pronuncia y manda la Sección Segunda de la Iltma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por el Iltmo. Sr. Magistrado al principio referenciado, que la firma.