Sentencia Penal Nº 531/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 172/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Da. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE (Ponente)

Magistrados

D./Da. ANGEL LLORENTE FERNANDEZ DE LA REGUERA

D./Da. JAIME REQUENA JULIANI

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de octubre de 2011.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación no 172/11 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal no 3 en el Juicio Rápido 196/10, habiendo sido partes, de una y como apelante, D. Iván , representado por el procurador D. Miguel Ángel Ojeda Estévez y asistidos por la letrada Da Natacha Moreno Arocha, ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal no 3 de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 27 de Junio de 2011 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Iván como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el art. 468.2 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena seis meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al abono de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"Que el acusado Iván , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 28/04/2010 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer No1 de Santa Cruz de Tenerife , por un delito de amenazas leves en el ámbito familiar a la pena de 40 días de trabajos en beneficio de la comunidad y prohibición de aproximarse y comunicar con Felicisima en un radio no inferior a 100 metros, por un período de 16 meses, siendo requerido en la misma fecha de las consecuencias del incumplimiento de dicha pena, con pleno conocimiento de lo anterior, sobre las 12:17 horas del día 26 de agosto de 2010, se dirigió al domicilio de Felicisima sito en la Calle DIRECCION000 No NUM000 de esta ciudad, permaneciendo en dicho lugar hasta que Felicisima llamó a la Policía que procedió a su detención."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Iván , el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó y se elevaron a este Tribunal el pasado 13 de septiembre de 2.011, con entrada el 23 de septiembre, senalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo, en el rollo 172/11.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Ley de Enjuiciamiento Criminal , en el error de prohibición, ( art. 14 C.P .), error de prohibición, sin distinción entre invencible o subsidiariamente vencible.

El recurso no puede prosperar, asumiendo en esta alzada los razonamientos contenidos por la sentencia apelada en su integridad, la cual llega a un pronunciamiento condenatorio aplicando escrupulosamente el ordenamiento jurídico y valorando correctamente la prueba personal y documental practicada bajo los principios de inmediación y contradicción, esencialmente la declaración de los testigos que detallan como el acusado entró en la vivienda, domicilio familiar, respecto del cual existía una orden de alejamiento y se mantuvo en ella, así como la declaración del propio acusado, quien reconoce que efectivamente se le comunicó la orden de alejamiento por el tiempo de dieciséis meses de la persona de Da Felicisima , de su domicilio y lugar de trabajo adoptada en la sentencia de 28 de abril de 2.010 .

SEGUNDO.- Precisamente para estimar la comisión del tipo penal de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:

1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, debidamente noticada con la intimación precisa contenida en el requerimiento efectuado por el secretario. El acusado admite que se le notificó, y así obra en el testimonio en las actuaciones;

2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; igualmente el recurrente reconoce haber entrado en el citado domicilio y permanecido en él varias horas.

y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. Igualmente se considera por el juez a quo que dicho elemento concurre, y en esta alzada, se asume por acertado tal argumentación. Y es que el error de prohibición no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda. Como ha senalado la sentencia del TS de 14/11/1997 , la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto. Hay pues que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante su conducta delictiva. Y es que el conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual. El acusado, al tener duda sobre la vigencia de la orden de alejamiento - pese a que nada había pasado desde que se adoptó, para suscitarle tal duda - debió acudir al juzgado que la acordó. Ello es por tanto incompatible con la alegada creencia seria de estar actuando correctamente, que es en definitiva lo que se aleja, y constituye el eje central del recurso. Además como tiene senalado el TS (S núm. 1171/1997, de 29 de septiembre ) queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto (en el mismo sentido la sentencia 172//2009, de 24 de febrero ); y no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente ( sentencia 302/2003 y 172/2009 ). Al día de hoy, dicha infracción ( el quebrantamiento de una pena de alejamiento ), que en su origen pudo tener un contenido formal, se ha erigido en verdadero delito natural, que a nadie puede sorprender su persecución y castigo cuando de violencia doméstica se trata por afectar a un tema de alto contenido y sensibilidad social.

El recurrente igualmente aduce en su recurso, que existía un consentimiento de Da Felicisima a su permanencia en la casa a lo que hemos de senalar que ello no está acreditado, recogiendo los agentes la denuncia de la perjudicada, ulteriormente ratificada en el juzgado, que se acogió al derecho a no declarar contenido en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , lo que impide la valoración de aquella declaración pero evidentemente no puede interpretarse favorablemente al consentimiento. Pero es que además el bien jurídico que protege el art. 468 CP viene constituido por la efectividad y el obligado acatamiento de las resoluciones judiciales. De ahí que el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2.007 haya establecido que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empanada por el consentimiento de la mujer, al considerar que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. (Cierto que, establece dicha sentencia, tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquella- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que protege el precepto).

Por otro lado, la doctrina sentada en la STS de fecha 26 de septiembre de 2005 , no ha sido pacíficamente admitida, y recientemente la STS de 28 de septiembre de 2007 de la Sala 2a del Tribunal Supremo ha restringido su ámbito de aplicación, aunque sin mayor motivación sobre el complicado entramado de intereses y derechos fundamentales que pueden hallarse en juego, razonando de forma escueta que el verdadero sentido de la anterior STS de 26 de septiembre de 2005 debe restringirse exclusivamente a las medidas cautelares, pero no a las penas impuestas, cuyo cumplimiento es indisponible por nadie, ni aún siquiera por la propia víctima. La sentencia172/2009, de 24 de febrero se pronuncia de forma categórica en el sentido de que "el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos de que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquella."

El Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2a del Tribunal Supremo, de 25 noviembre de 2008 contiene la interpretación del art. 468 del Código Penal en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima, afirmando que dicho consentimiento no excluye la punibilidad.

A fin de valorar el efecto del consentimiento de la víctima, finalmente debemos traer a colación la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional en su sentencia del Pleno 119/2010, de de 24 de noviembre , donde desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada respecto del art. 57,2 CP , en su vigente redacción, dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre. La Sala remite en su fundamentación a lo dispuesto en su sentencia 60/2010 en la que se avaló la orden de alejamiento respecto de la víctima decretada en casos de violencia de género, incluso contra la voluntad de ésta. Medida fue introducida en la reforma del Código Penal del ano 2003 y que impide que un condenado por violencia de género pueda acercarse a la víctima, a su domicilio, a su lugar de trabajo o a cualquier otro lugar frecuentado por ella, incluso si la mujer se reconcilia con el agresor y quiere volver a relacionarse con él.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Iván contra la sentencia de 27 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal no 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el Juicio Rápido 196/10, que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.