Sentencia Penal Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 186/2018 de 14 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
ROLLO: 186/18-H
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 221/17
JUZGADO DE LO PENAL Nº 25 DE BARCELONA
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
D. Pablo Díez Noval
Dª. Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
En la Ciudad de Barcelona, a 14 de septiembre de 2018
Visto en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, el rollo de apelación penal nº 186/18-H, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado
nº 221/17 seguido frente a Rubén por un delito contra la salud pública, siendo parte apelante este mismo
representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Royuela Padrós y defendido por el Letrado Sr. Oller
Donzel y parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la
cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 25 de Barcelona en fecha 15 de mayo de 2018, es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que debo condenar y condeno a Rubén como autor de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal, imponiéndole la pena de 2 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22,12 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de conformidad con el artículo 53 del Código Penal (6 días). En aplicación del artículo 89 del Código Penal se acuerda sustituir la pena de prisión impuesta por expulsión del territorio nacional por tiempo de tres años con prohibición de regresar al mismo por igual período y pago de costas procesales'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado; y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que por el término legal formulasen las alegaciones que tuviesen por convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que es de ver en las actuaciones, siendo estas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial. Recibidas las actuaciones en esta Sección el día 17 de julio de 2017 se señaló vista para la deliberación y fallo para el día 14 de septiembre del mismo año, celebrada la cual quedaron sobre la mesa de la que provee para el dictado de resolución.



TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Se acepta la declaración de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- Apelada la resolución de instancia por la representación procesal de Rubén que resultó condenado en ella como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, concurriendo la agravante de reincidencia considera que existe una fatal total de pruebas frente a él por lo que debe procederse a su libre absolución; subsidiariamente interesa se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas y se le imponga una pena de dos años de prisión, solicitando su suspensión, aparte de que se deje sin efecto la sustitución de la misma por la expulsión al gozar de residencia legal en nuestro país. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la íntegra conformación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso de apelación debe señalarse que si bien es cierto que el mismo permite la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el Juez a quo, cierto es también que el hecho de que aquella tenga como base las pruebas practicadas a su presencia, garantizados los principios de publicidad, oralidad y contradicción, oídas Acusación y Defensa y las propias manifestaciones del acusado ( artículos 24 de la Constitución Española, 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 229 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) comporta que, en principio, aquella valoración deba ser respetada hecha excepción de que carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto solemne del Juicio Oral, lo que no acaece en la sentencia objeto de apelación, en la cual la magistrada a quo, con la inmediación que le proporciona el Juicio y de la que se adolece en esta alzada, analizando con corrección todos los medios de prueba practicados llega a la convicción de que los hechos sucedieron tal y como los entiende probados, extremo para el que se halla legalmente legitimada, debiéndose respetar su conclusión siempre que, como lo hace, exponga su criterio, la conclusión se sustente en prueba de cargo y sea coherente con la lógica, como lo es. La condena del acusado como presunto autor de un delito de tráfico de drogas, en concreto hachís, pese a las alegaciones expresadas en el escrito de recurso, está fundamentada en auténtica prueba de cargo, concretamente las declaraciones de los agentes de la autoridad, con números de carné profesional NUM000 , NUM001 y NUM002 , que fueron testigos privilegiados y directos del pase ya que visualizaron como el acusado entregaba algo a otra persona y este a cambio le daba un dinero; luego encontraron en su poder ese algo intercambiado que resultó ser una bolsita que analizada contenía droga y en poder del acusado un billete de 5 euros.

Gracias a estas declaraciones testificales, el acto de venta de droga ha quedado probado mediante prueba directa y no es necesaria la declaración del comprador de la sustancia, ante cuya ausencia en la vista tampoco la defensa protestó ni interesa ahora en apelación la práctica de dicha prueba si es que la considera esencial, que no parece porque como reconoce en el segundo apartado, letra A de su escrito de recurso, '...se entendió no procedente su testimonio', consciente seguramente del valor de cargo de las testificales de los agentes corroboradas por el hallazgo de paquetito entregado por el acusado que, debidamente analizado, resultó contener sustancia estupefaciente hachís y del billete hallado en poder de Rubén . Ninguna contradicción se observa en las declaraciones de los agentes y ni siquiera las que pretende poner de relieve la defensa lo son; todos los agentes que depusieron vieron la transacción y como el acusado entregaba un pequeño objeto a cambio de dinero, aunque, obviamente, no pudieron ver en ese momento qué era concretamente el objeto que entregaba e acusado a cambio de dinero; todo hacía suponer que era droga pues fue el intercambio típico del trapicheo, confirmándose cuando se encontró la sustancia en poder del comprador. El acusado tiene antecedentes penales por hechos similares, que motivan la aplicación de la agravante de reincidencia, por lo que es absolutamente normal que alguno de los agentes lo conociese de anteriores intervenciones, sin que ello suponga ánimo predispuesto contra él. No tenemos motivo alguno para dudar de esta versión que de forma creíble emitieron los tres agentes que depusieron en el plenario; que relataron hechos en los que intervinieron por razón de su cargo, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales. Por tanto es absolutamente lógico que la Magistrada a Quo les creyese frente a la versión del acusado que negó los hechos, pero cuya negativa queda desvirtuada por la prueba de cargo analizada y que es suficiente para fundamentar su condena.



TERCERO.- Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la condena como se hará según lo ya explicado, interesa el recurrente se le aplique la atenuante de dilaciones indebidas puesto que se trata de un asunto que se inició el 5 de octubre de 2015 y ha tardado en enjuiciarse 2 años y 7 meses. No aprovecha el apelante, como debiera, este recurso para subsanar el defecto en el que la magistrado a quo fundamenta la inaplicación de la citada atenuante, concretamente que '...no se especifica el lapso temporal en que la defensa apoya su pretensión'; añade la sentencia que examinada la causa no se aprecia retraso alguno en la tramitación imputable al órgano judicial, conclusión que no compartimos al observar la existencia de tres paralizaciones no imputables en modo alguno al acusado o su defensa: una primera de 9 meses que transcurren entre el 29/10/2015, en que se solicita el análisis de la sustancia incautada al Laboratorio de análisis de Mossos d'Esquadra, hasta que se recibe el 28/07/2016. La segunda, entre el mes de noviembre de 2016 hasta el de abril de 2017 pese a tener designada defensa el acusado no se le da traslado de los autos para presentar el escrito de conclusiones provisionales. Finalmente el año que transcurre entre el 10 de mayo de 2017 y el 15 de mayo de 2018 a la espera de celebración de juicio. Consideramos que la suma de estos tres períodos determina que una causa de instrucción relativamente sencilla haya tardado prácticamente tres años en enjuiciarse definitivamente, lo que permitiría la apreciación de la atenuante, que compensada racionalmente con la agravante de reincidencia determinaría una pena media dentro de la horquilla prevista para el tipo aplicable, de uno a tres años, considerando adecuada la pena de dos años de prisión, frente a los dos años y seis meses impuestos en sentencia.

En cuanto a la petición de suspensión, deberá reproducirse ante el órgano encargado de la ejecución, que es el que dictó la sentencia según dispone el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no esta Audiencia Provincial y en esta apelación, que solo tiene por objeto la revisión de la corrección de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal.

Finalmente estudiaremos la primera petición consignada en el recurso, que no es otra que aquella por la que el recurrente interesa se deje sin efecto la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional por tiempo de 3 años, al gozar de residencia legal en nuestro país, lo cual consigna efectivamente los hechos probados de la sentencia impugnada que sin embargo luego no dedica ni una sola línea a explicar por qué acuerda la sustitución con arreglo al 89 del Código Penal, lo cual hace de manera automática, sin razonamiento ni fundamentación. Es verdad que tras la reforma operada en el artículo 89 del Código Penal por la Ley Orgánica 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea ilegal. Pero también lo es que en el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada.

En definitiva el nuevo sistema acoge la interpretación que del artículo 89 en su anterior redacción realizó la jurisprudencia de la Sala Segunda, la cual suavizó su literalidad y perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la necesidad de realizar una lectura del artículo 89 Código Penal en clave constitucional, que huyera de automatismos y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado y concretamente su arraigo en nuestro país, Si, por lo tanto, el legislador ha establecido el arraigo como criterio rector prioritario para decidir sobre la proporcionalidad de la expulsión del territorio nacional como procedimiento sustitutivo de la ejecución de la pena privativa de libertad, y la existencia de residencia legal en nuestro país presupone sin duda un cierto arraigo la sentencia debería haber explicado los motivos por los cuales adopta la medida y considera que carece de arraigo como para expulsarle.

No haciéndolo consideramos desproporcionada y falta de razón la medida de expulsión sin que se adviertan de oficio circunstancias que conduzcan inexorablemente a la misma, por lo que se deja sin efecto.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales del recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss del Código Penal Vistos los artículos citados, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Royuela Padrós, en nombre y representación de Rubén contra la sentencia dictada a 15 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Penal núm. 25 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 221/17 debemos revocar dicha sentencia parcialmente, acogiendo la atenuante de dilaciones indebidas y rebajando la pena de prisión a la de dos años, en lugar de los dos años y seis meses que establece la sentencia de instancia, dejando sin efecto la sustitución de la misma por la expulsión del territorio nacional, confirmando en todo lo demás dicha sentencia de instancia. Se declaran de oficio las costas procesales del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos firmamos PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido publicada en forma legal por la Ilma. Magistrada ponente de la misma por su lectura en audiencia pública en el mismo día de su dictado. Doy fe.