Sentencia Penal Nº 531/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 187/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 187/2018.
Causa núm. 98/20218 del
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 531
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
D. José Requena Paredes -Presidente-
Dª María Aurora González Niño
Dª Aurora María Fernández García
En la ciudad de Granada, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de
esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de
apelación la Causanúm. 98/2018del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada, dimanante del Procedimiento
Abreviado núm. 111/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Loja, seguido por supuesto delito de lesiones
de género contra el acusado Conrado , apelante, representado por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo
Jiménez y defendido por la Letrada Dª Inmaculada Concepción Ruiz Monge, teniéndose por acusación
particular a Dª Encarnacion , representada por el Procurador D. José Manuel Ramos Rodríguez y dirigida
por la Letrada Dª María Jéssica López Martín, y ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,
impugnante, representado por Dª Emilia Rancaño Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 5 de junio de 2018 que declara probados los siguientes hechos: ' Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la noche del 5 de agosto de 2016, se hallaba en una reunión de bolivianos en la localidad de Loja junto a su pareja Encarnacion y al surgir una discusión entre ambos, el acusado dio a ésta un puñetazo en la boca causándole herida inciso contusa en labio inferior curando en 7 días tras una primera asistencia ', y contiene el siguiente FALLO: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Conrado como autor de un delito de malos tratos, a seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a portar armas por dos años, prohibición de acercarse a Encarnacion durante dos años a menos de doscientos metros o comunicarse con ella de cualquier modo en igual periodo y al pago de las costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Conrado , solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada, sin que la Acusación Particular formulase alegación alguna.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 23 de octubre de 2018 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- No se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, el cual queda sustituido por el siguiente: 'El acusado Conrado , mayor de edad y sin antecedentes penales, sostenía con Dª Encarnacion una relación sentimental estable, con convivencia en la localidad de Huétor-Tájar (Granada).

En la noche del 5 de agosto de 2016, constante la relación, estuvo la pareja en una reunión con otros compatriotas bolivianos, de la que Encarnacion salió con una herida inciso-contuso en el labio inferior de la que curó en siete días sin necesidad de tratamiento médico tras la primera cura, sin constar cómo ni por qué medios ni en qué circunstancias se la causó'.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Conrado con la única pretensión de que esta Sala revoque el fallo y en su lugar le absuelva libremente del delito de lesiones leves de género que se le imputa conforme al tipo del art. 153-1 del Código Penal por haber agredido la noche de autos a su compañera sentimental, Dª Encarnacion , con ocasión de una discusión surgida entre ambos durante una fiesta entre compatriotas a la que habían acudido, asestándole un puñetazo en la boca que le causó la herida en el labio que consta. E invoca como motivos de su impugnación el error del juzgador de instancia en la valoración de la prueba y, lo que es más importante en el desarrollo de su discurso, el derecho a la presunción de inocencia de inocencia que le ha sido vulnerado por haber utilizado el juzgador una prueba de cargo ineficaz para formar la convicción de su culpabilidad: la lectura de la declaración incriminatoria prestada ante el Juez instructor durante la fase de investigación de proceso por su compañera sentimental y supuesta víctima del delito Sra. Encarnacion , a la que no debió acudir el Juez de lo Penal por impedirlo el acogimiento de esta señora, llamada como testigo de la acusación a juicio oral y en el momento en que fue requerida para prestar declaración en dicho acto, a la dispensa de no declarar contra su pareja que le reconoce el art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 416.



SEGUNDO.- De acuerdo con la valoración de la prueba que hace el Juez a quo en la sentencia, la negativa de Dª Encarnacion a declarar en juicio no habría servido de obstáculo para acudir, como prueba de cargo supletoria del testimonio no prestado, a la reproducción o lectura de su declaración testifical en la fase de instrucción del proceso a presencia judicial y de los dos abogados tanto de la señora como del entonces investigado, obrante al folio 23 de la Causa, la cual pone en relación con la herida en el labio que efectivamente presentaba Dª Encarnacion la misma noche ya de madrugada cuando acudió al centro de salud para que se la curaran, reflejada en el parte médico oficial dirigido al Juzgado por el facultativo que la atendió luego valorada por la médico-forense en el informe de sanidad, ambos documentados en autos. Ni una sola palabra dedica el Juez a justificar la utilización de semejante prueba en defecto o en sustitución del testimonio no prestado por la única testigo de cargo llamada al juicio oral, o una mención a los preceptos procesales que autorizan semejante proceder, el único posible el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite 'leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral'.

Y soslaya, en fin, pronunciarse sobre el alcance de la actitud silente de la testigo y si ésta pudo responder o no al legítimo ejercicio por la misma de la dispensa legal del deber de declarar contra su compañero sentimental que los art. 707 y 416 de la Ley procesal reconocen al cónyuge y otros parientes del imputado o acusado, extensiva según reiterada jurisprudencia a los vínculos sentimentales de hecho asimilables al matrimonio cual aquí sucede. La cuestión no es intrascendente porque es criterio jurisprudencial reiterado en la interpretación de estas normas procesales que la acogida legítima del testigo a la dispensa legal de la obligación de declarar contra su pariente no sólo da lugar a lo que es obvio, la inexistencia del testimonio, sino que se convierte en obstáculo insalvable para valorar como prueba del juicio oral susceptible de valoración en sentencia cualesquiera otras declaraciones que el silente hubiera prestado sobre los hechos en otras fases del proceso incluso a presencia judicial y con todas las garantías procesales exigibles en aquel momento.

Por todas, citaremos por su importancia para el caso la reciente STS de fecha 25 de abril de 2018 relativa a un asunto de violencia de género y familiar que, entre otros puntos, expone el relato histórico de la evolución de la Jurisprudencia sobre estos extremos para terminar recogiendo el último criterio, ya consolidado en múltiples sentencias de 2010 en adelante, del que la mejor exponente es la STS de15 de noviembre de 2017 , que entre otras cosas declara: 'la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral, que optó por abstenerse de declarar contra el acusado de acurdo con el art. 707 de la L.E.Criminal, en relación con el art 416, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial.// Aún añadimos tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en el Sumario a la actividad probatoria del juicio oral, por la vía del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Toma como precedente de esta última afirmación la STS de 7 de junio de 2016 cuando dice que 'por irreproductible a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan, algo que no es predicable del testigo que acudiendo al juicio oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye'. Y en fin, menciona expresamente la cristalización de ese criterio consolidado en el Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del alto tribunal de fecha 23 de enero de 2018, que con una amplísima mayoría quedó fijado así: 'El acogimiento en el momento del juicio oral a la dispensa del deber de declarar establecida en el art. 416 de la LECrim impide rescatar o valorar anteriores declaraciones del familiar-testigo aunque se hubieran efectuado con contradicción o se hubiesen efectuado con el carácter de prueba preconstituida'.



TERCERO.- La única explicación que le cabe plantearse a este tribunal sobre el soslayo en la sentencia apelada de cualquier razón que justifique la utilización del testimonio prestado por la testigo de cargo en la fase instructora del proceso por 'haberse negado a declarar' en el juicio oral, es que el juzgador considerara a la testigo no exenta del deber de declarar ni acogible su dispensa por estar ejercitando en ese momento la acusación particular de la que no se había apartado desde que se personó como tal ante el Juzgado de Instrucción y aparentemente seguía manteniendo en juicio. En tal caso, sería de aplicación la excepción del derecho a la dispensa que la jurisprudencia viene declarando en numerosas sentencias, del que son exponentes los dos siguientes Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno de la Sala Segunda: Uno de 24 de abril de 2013, conforme al cual 'la exención de la obligación de declarar prevista en el artículo 416.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal alcanza a las personas que están o han estado unidas por alguno de los vínculos a que se refiere el precepto.

Se exceptúan: a) La declaración por hechos acaecidos con posterioridad a la disolución del matrimonio o cese definitivo de la situación análoga de afecta; b) Supuestos en que el testigo esté personado como acusación particular en el proceso'.

Y otro de abril de 2016, conforme al cual 'No queda excluido de la posibilidad de acogerse a tal dispensa ( art. 416 LECrim) quien habiendo estado constituido como acusación particular ha cesado en esa condición'.

Pero un repaso por este tribunal de apelación del desarrollo del juicio oral al que hemos accedido gracias a la reproducción de la grabación audiovisual del acto, muestran una innegable desatención del juzgador a todas estas circunstancias, incluida la información que debió dar a la testigo que se negó a declarar, y a las partes sobre el alcance de la negativa de la testigo, y a la posición procesal de la testigo como parte en el juicio. El juez recibió a la testigo sin antes exigirle juramento o promesa de decir verdad (¡!) ni indagar sobre el vínculo que actualmente podía tener con el acusado para, en su caso, informarle de su derecho o no a dispensarse de declarar: una vez la testigo en la sala de vistas, se dirigió a ella sin más preámbulos preguntándole por los hechos, a lo que la testigo opuso de forma tajante por dos veces que no iba a declarar, lo que el Juez toleró despidiéndola sin pedirle más explicaciones. Siendo ésta la última prueba personal admitida, preguntó a las partes sobre la prueba documental consignada en sus escritos que todas dieron por reproducida, sin que ninguna de las dos acusaciones pidieran ex profeso que se diera lectura en ese momento a la declaración en fase instructora de la testigo silente para la válida incorporación al juicio no de una prueba documental, sino de una prueba testifical documentada en los autos. En una actitud de autoritarismo y cohibición de las partes, dio por sentado que éstas elevaban a definitivas las conclusiones de sus escritos de acusación y defensa sin que la Letrada de la Acusación Particular llegara a decir una sola palabra, pero cuando esa Letrada la tomó para defender la presumida pretensión de condena de su patrocinada, ante la más absoluta indiferencia del Juez vino a retirar de hecho su acusación diciendo que por deseo de Dª Encarnacion , tácitamente expresado con su negativa a declarar insinuando que por la permanencia de lazos sentimentales con el acusado, ya no quería la condena ni pedía pena para éste. Y es significativo por último que el Juez, al redactar los antecedentes de hecho 3º y 4º de la sentencia, omitiera incluir la pretensión de la acusación particular en el trámite de conclusiones definitivas, consignando tan sólo la de condena del Ministerio Fiscal y la absolutoria de la Defensa.

Con estos elementos, no es difícil llegar a la conclusión de que la verdadera voluntad de Dª Encarnacion al comparecer en juicio en su calidad de acusadora particular fue la de apartarse del proceso y renunciar a la acción penal ejercitada aun haciéndose acompañar de su abogada que sin duda la asesoró también en este trance, aunque ésta no supiera explicar al Juez su posición hasta el trámite final de su intervención vía informe, dejando ya sí muy claro que su cliente no pedía la condena del acusado, y ya como testigo, la de acogerse a la dispensa del art. 707 de la L.E.Crim. que el juzgador trató de soslayar, eludiendo lo único que conforme al art. 708 estaba autorizado a preguntarle antes de dar la palabra a la parte que la presentó para interrogarla: las generales de la Ley del art. 436, y dentro de ellas su relación con el acusado, fundamental para dar paso a la información del derecho a la dispensa (o no) de su obligación de declarar, que aún así aparenta llegó el Juez a aprobar al no cuestionar a la testigo su negativa a declarar ni hacerle ninguna reconvención por ello ni exhortación a que testificara.



CUARTO.- Llegados a este punto y aplicando al caso la doctrina jurisprudencial más arriba examinada, convenimos con el recurrente en la no validez como prueba de cargo de la declaración de la testigo Dª Encarnacion en la fase de instrucción para suplir su legítimo silencio durante el juicio oral acogiéndose a la dispensa legal de no testificar contra su compañero sentimental, que indebidamente utilizó el juzgador para fundar su convicción sobre la culpabilidad del acusado. Y restando como único material de cargo válido en Derecho y susceptible de valoración en sentencia, ante la rotunda negación por el acusado de la agresión que se le imputa, el parte médico oficial que sirvió como denuncia para impulsar el proceso, declaramos también que sólo sirve para demostrar la herida inciso-contusa que Dª Encarnacion presentaba en el labio la madrugada de autos, pero no la agresión que en relación de causa-efecto se imputa al acusado cuya presunción de inocencia por tanto habrá de prevalecer para, con estimación del recurso deducido, decretar la libre absolución que reclama, con declaración de oficio de las costas de la primera instancia.



QUINTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez, en nombre y representación del acusado Conrado , contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución en todos sus extremos, y en su lugar, absolvemos libremente al Sr.

Conrado del delito de lesiones de género de que se le acusa en el proceso, declarando de oficio las costas procesales de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss. de la L.E.Criminal.

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.