Acerca de operadores lógicos
Última revisión
07/12/2018
Sentencia Penal Nº 531/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2492/2017 de 06 de Noviembre de 2018
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 127 min
Orden: Penal
Fecha: 06 de Noviembre de 2018
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 531/2018
Núm. Cendoj: 28079120012018100535
Núm. Ecli: ES:TS:2018:3806
Núm. Roj: STS 3806:2018
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 06/11/2018
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 2492/2017
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 30/10/2018
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sección 21ª Audiencia Provincial de Barcelona
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 2492/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julian Sanchez Melgar
D. Alberto Jorge Barreiro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo Garcia
En Madrid, a 6 de noviembre de 2018.
Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados D. Cristobal y
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
'Primero.- Se declara probado que los acusados Purificacion y Cristobal son cuñados. Ambos trabajaban en el ámbito del troquelado y manipulado de bolsas de papel y artes gráficas, empaquetado, etiquetajes, etc. La acusada Purificacion era administradora única de la empresa Troquelado Retractilado Encolado y Manipulado S.L. (en adelante TREYM S.L.) constituida en febrero de 2007 con domicilios sociales declarados en Avda. Roure 10A y 10B del Polígono Industrial Comte de Sed (Castellbisbal) y desde marzo de 2009 en calle José Echegaray num. 19, Urbanización Can Solá de Rubí. Posteriormente, en junio de 2009 trasladó el domicilio social a Valls, donde alquiló la nave industrial sita en carretera del Pla, Km. 3,5, nave 22. Si bien constaba que la actividad se había iniciado según Alta Censal en noviembre de 2009, solo contaba con 1 empleada, la propia acusada Sra. Purificacion. El acusado Cristobal, por su parte era administrador de la entidad mercantil Troquel de MJA S.L. con domicilio social en c/Farigola num. 18 de Castellbisbal y de la entidad Sector del Troquelado y Manipulado S.L. con domicilio social en calle Pirandelo num. 7 de Rubí. Segundo.- Ambos acusados, puestos de común acuerdo en la acción y en la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial urdieron un plan para defraudar a la entidad aseguradora MUSSAP. A tal fin, en fecha 23 de septiembre de 2009 la acusada Purificacion en nombre de TREYM suscribió una póliza de seguro con la entidad MUSSAP, Mutua d'Assegurances i Reassegurances de la nave industrial sita en Valls, en la dirección antedicha. El valor asegurado era de 700.000 € en concepto de contenido y 200.000 € en concepto de bienes de terceros que podían estar en la nave para su manipulación. La prima de seguro anual se fijó en 4.122,90 €. Sin embargo, TREYM S.L. no llegó a funcionar como tal tras instalarse de forma ficticia en Valls, dada la falta de personal, y dada la potencia eléctrica contratada en septiembre de 2010 era de 6,6 Kw con corriente monofásica de 230 vatios, potencia insuficiente para hacer funcionar la maquinaria allí instalada. A ello cabe añadir que dicha empresa no tenía autorización definitiva del Ayuntamiento de Valls para inicio de la actividad industrial, sino únicamente licencia de apertura provisional desde el 14-4-2010 que permitía el inicio de obras e instalaciones. Pese a no tener actividad alguna, los acusados llevaron a la nave ,material diverso y maquinaria a fin de dar apariencia de real funcionamiento. Tercero.- En la madrugada del sábado 4 al domingo 5 de septiembre de 2010, persona o personas desconocidas abrieron la nave industrial de TREYM con las llaves, simulando que forzaban la puerta de acceso y provocaron de forma intencionada un incendio, aplicando llama directa en 4 puntos del interior de la nave. Una vez sofocado el incendio, el material y maquinaria quedó completamente calcinado. Así mismo, quedaron afectadas las naves colindantes, una de ellas propiedad de Raimundo, asegurado en la compañía Reale. La acusada Sra. Purificacion presentó una denuncia en Comisaría de Mossos d'Esquadra que motivó la incoación de las Diligencias Previas num. 949/2010 del Juzgado de Instrucción 2 de Valls que fueron sobreseídas por auto de 16- 9-2010 por falta de autor conocido. Asimismo, dio parte a la entidad aseguradora iniciándose de esta forma los trámites para obtener la indemnización contratada. Cuarto.- La entidad aseguradora nombró perito para el seguimiento del siniestro a D. Segundo. Este inició las gestiones oportunas de comprobación de la realidad del siniestro y cuantificación de los daños y perjuicios sufridos por el asegurado y por terceros. A tal fin, se personó en la nave siniestrada por primera vez en fecha 10 de septiembre de 2010 y en días posteriores. Allí fue recibido por los acusados Purificacion y Cristobal, aunque éste se identificó como Luis María. A fin de mantener las apariencias con la compañía aseguradora, por indicaciones de Cristobal, Purificacion nombró como perito particular al acusado Pedro Jesús quien en nombre de aquella reclamó a Mussap la cifra de 175.000 € como anticipo del total indemnizatorio que valoró en 850.349,19 € la maquinaria y 200.000 € los bienes propiedad de terceros presuntamente depositados en la nave siniestrada. Quinto.- En cumplimiento de sus funciones, el perito Segundo reclamó a la asegurada documentación acreditativa de la preexistencia tanto de la maquinaria como de la mercancía de terceros reclamada. Los acusados Purificacion y Cristobal, con plena connivencia, elaboraron bien de forma personal o a través de terceros no identificados, documentación falaz para presentarla a la aseguradora. En concreto, confeccionaron los siguientes documentos: 1.- Factura emitida en apariencia en fecha 10-10-2008 por la entidad DANCRI para acreditar la venta de una serie de máquinas por importe de 136.252,44 € a TREYM S.L. entre las que se incluían una troqueladora manual, una retractiladora con cargador semiautomático, una estuchadora automática, una encoladora y una balanza electrónica. 2.- Contrato privado de venta de maquinaria a TREYM por la entidad REPARACIONES Y SUMINISTROS SOLGAR en apariencia firmado en fecha 14 de enero de 2009. Entre las máquinas incluidas en dicha venta simulada se encontraban, entre otras, una troqueladora automática, una troqueladora manual, una guillotina, una carretilla, un compresor, una perforadora automática de agujeros, dos retractiladoras, una automática y otra semiautomática, una envolvedora para paletizar. En el mendaz contrato figuraba un pago de 582.447,60 € de TREYM a SOLGAR. Para crear la apariencia de verosimilitud a dicho contrato, se remitieron a MUSSAP con posterioridad hojas de envío desde Taiwan y factura emitida por la entidad JEN SHENG MACHINERY INDUSTRY C.O. en la que figura relación de maquinaria enviada a SOLGAR en fecha 15-6-2008 por un valor de 1.400.871 dólares. Dicha documentación también fue mendazmente creada por los acusados. Así mismo, para acreditar la existencia de mercancía de terceros, el acusado Cristobal simuló que sus empresas Troquel de MJA S.L. y Sector del Troquelado y Manipulado S.L. tenían mercancías en la nave incendiada, mercancías que el acusado Benito afirmaba eran propiedad de DECOBOLSAS -Gestión de embalaje publicitario S.L.-. Por dichos conceptos reclamaba la suma de 116.256,70 € en nombre de Troquel de MJA y 96.925 € en nombre de Sector del Troquelado y Manipulado. En su declaración judicial en calidad de imputado, Cristobal presentó en fecha 20 de febrero de 2012, tres cartas supuestamente suscritas por DECOBOLSAS y fechadas el 15 de enero de 2011 donde se detallaban los materiales depositados por esta a sus empresas. Dichas cartas, confeccionadas por el acusado o por otra persona a su instancia, eran ficticias y en las mismas se simuló la intervención de Florentino, que había sido gerente de DECOBOLSAS hasta septiembre de 2009 en que tras la declaración en concurso de dicha entidad se nombró un administrador concursal. Sexto.- Pese a la convicción de que el incendio había sido provocado y las reticencias de la asegurada Purificacion para aportar la documentación que le exigía el perito Sr. Segundo, la entidad aseguradora MUSSAP abonó en fecha 8 de octubre de 2010, 33 días después del siniestro y antes de la expiración del plazo previsto en el art. 18 de la Ley de Contrato de Seguro, la suma de 120.000 € a TREYM S.L. como anticipo o 'importe mínimo' a fin de evitar los recargos por mora. Séptimo.- Los meses posteriores y siempre a través del acusado Pedro Jesús, la acusada Sra. Purificacion continuó reclamando la indemnización total de 1.050.349,19 €, suma a la que debía detraerse la cantidad de 120.000 € anticipada. MUSSAP no llegó a abonar dicha suma. Octavo.- La entidad aseguradora MUSSAP abonó a las entidades SYNTHESIS y CHECK&IN y a Segundo la suma total de 31.854,19 € en concepto de investigación del incendio e informes subsiguientes. Así mismo, abonó a Maximo, perito nombrado judicialmente, la suma de 8.774,62 €. Noveno.- El acusado Pedro Jesús, en su calidad de perito particular designado por TREYM S.L., elaboró informe pericial en fecha 18 de octubre de 2010, sobre la base de la información y la mendaz documentación que le había sido suministrada por los acusados Purificacion y Cristobal. No ha resultado suficientemente acreditado que el Sr. Pedro Jesús estuviera en connivencia con los otros acusados para obtener la indemnización de MUSSAP ni conociera la falsedad de la documentación que le fue aportada ni participara en forma alguna en su confección. Décimo.- La acusada Purificacion y el acusado Cristobal carecen de antecedentes penales. Undécimo.- La presente causa se instruyó en 3 años y 6 meses. Desde el auto de apertura de juicio oral (20/11/2014) hasta la efectiva celebración de la vista (15/5/2017) han transcurrido 30 meses'.
'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Purificacion y a Cristobal como autores responsables de un delito de estafa en su modalidad agravada por el valor de la defraudación en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil ya definidos con la concurrencia de circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas a las penas de TRES AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN Y DIEZ MESES DE MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE 10 € (3.000 €) y con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco meses. Como penas accesorias se impone a los acusados la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. ABSOLVEMOS a Pedro Jesús de los delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil por los que venía acusado. Se imponen a los acusados las 2/3 partes de las costas del presente procedimiento con inclusión de las de la acusación particular ejercida por MUSSAP y se declara el tercio restante de oficio. En concepto de responsabilidad civil, los acusados Purificacion y Cristobal de forma conjunta y solidaria abonarán a MUSSAP, Mutua d'assegurances i Reassegurances en la suma de 120.000 € defraudados y 31.854,19 € por los perjuicios causados. Se declara así mismo la Responsabilidad Civil subsidiaria de TREYM S.L., de Troquel de MJA S.L. y de Sector del Troquelado y Manipulados S.L. Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días'.
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ambos en relación con el artículo 24.1º.2º de la Constitución.
Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., en relación con los arts. 248.1º del C. Penal.
Tercero.- Por infracción de ley de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., en relación con los arts. 21.6º del C. Penal.
Cuarto.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr., en relación con los arts. 19 y 20.8º de la Ley de Contrato de Seguro.
Quinto.- Error de hecho en la valoración de la prueba, al amparo del nº 2º del art. 849 de la L.E.Cr., designando como particulares que demuestran el error de hecho en la apreciación.
Primero.- Por infracción de ley, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo 248.1° del Código Penal.
Segundo.- Por infracción de ley, se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el art. 21.6º del Código Penal.
Tercero.- Por infracción de ley. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM, en su número primero, por infracción de precepto legal, por infracción del art. 19 y 20.8º de la Ley de Contrato de Seguro.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.
Fundamentos
Los hechos probados que declara el Tribunal se centran en los siguientes:
Se declara probado que los acusados Purificacion y Cristobal son cuñados. Ambos trabajaban en el ámbito del troquelado y manipulado de bolsas de papel y artes gráficas, empaquetado, etiquetajes, etc.
La acusada Purificacion era administradora única de la empresa Troquelado Retractilado Encolado y Manipulado S.L. (en adelante TREYM S.L.) constituida en febrero de 2007 con domicilios sociales declarados en Avda. Roure 10A y 10B del Polígono Industrial Comte de Sed (Castellbisbal) y desde marzo de 2009 en calle José Echegaray num. 19, Urbanización Can Solé de Rubí.
Posteriormente, en junio de 2009 trasladó el domicilio social a Valls, donde alquiló la nave industrial sita en carretera del Pla, Km. 3,5, nave 22. Si bien constaba que la actividad se había iniciado según Alta Censal en noviembre de 2009, solo contaba con 1 empleada, la propia acusada Sra. Purificacion.
El acusado Cristobal, por su parte era administrador de la entidad mercantil Troquel de MJA S.L. con domicilio social en c/Farigola num. 18 de Castellbisbal y de la entidad Sector del Troquelado y Manipulado S.L. con domicilio social en calle Pirandelo num. 7 de Rubí.
Segundo.- Ambos acusados,
A tal fin, en fecha 23 de septiembre de 2009 la acusada
El valor asegurado era de 700.000 € en concepto de contenido y 200.000 € en concepto de bienes de terceros que podían estar en la nave para su manipulación. La prima de seguro anual se fijó en 4.122,90 €.
Sin embargo,
Tercero.- En la madrugada del sábado 4 al domingo 5 de septiembre de 2010, persona o
La acusada Sra. Purificacion presentó una denuncia en Comisaría de Mossos d'Esquadra que motivó la incoación de las Diligencias Previas num. 949/2010 del Juzgado de Instrucción 2 de Valls que fueron sobreseídas por auto de 16-9-2010 por falta de autor conocido. Asimismo, dio parte a la entidad aseguradora iniciándose de esta forma los trámites para obtener la indemnización contratada.
Cuarto.- La entidad aseguradora nombró perito para el seguimiento del siniestro a D. Segundo. Este inició las gestiones oportunas de comprobación de la realidad del siniestro y cuantificación de los daños y perjuicios sufridos por el asegurado y por terceros. A tal fin, se personó en la nave siniestrada por primera vez en fecha 10 de septiembre de 2010 y en días posteriores. Allí fue recibido por los acusados Purificacion y Cristobal, aunque éste se identificó como Luis María.
A fin de mantener las apariencias con la compañía aseguradora, por indicaciones de Cristobal, Purificacion nombró como perito particular al acusado Pedro Jesús quien en nombre de aquella reclamó a Mussap la cifra de 175.000 € como anticipo del total indemnizatorio que valoró en 850.349,19 € la maquinaria y 200.000 € los bienes propiedad de terceros presuntamente depositados en la nave siniestrada.
Quinto.- En cumplimiento de sus funciones, el perito Segundo reclamó a la asegurada documentación acreditativa de la preexistencia tanto de la maquinaria como de la mercancía de terceros reclamada.
En concreto, confeccionaron los siguientes documentos:
1.-
2.-
Entre las
Para crear la
Asimismo,
En su declaración judicial en calidad de imputado,
Sexto.- Pese a la convicción de que el incendio había sido provocado y las reticencias de la asegurada Purificacion para aportar la documentación que le exigía el perito Sr. Segundo,
Séptimo.- Los meses posteriores y siempre a través del acusado Pedro Jesús, la acusada Sra. Purificacion continuó reclamando la indemnización total de 1.050.349,19 €, suma a la que debía detraerse la cantidad de 120.000 € anticipada. MUSSAP no llegó a abonar dicha suma.
Octavo.- La entidad aseguradora MUSSAP abonó a las entidades SYNTHESIS y CHECK&IN y a Segundo la suma total de 31.854,19 € en concepto de investigación del incendio e informes subsiguientes. Asimismo, abonó a Maximo, perito nombrado judicialmente, la suma de 8.774,62 €.
Noveno.- El acusado Pedro Jesús, en su calidad de perito particular designado por TREYM S.L., elaboró informe pericial en fecha 18 de octubre de 2010, sobre la base de la información y la
Décimo.- La acusada Purificacion y el acusado Cristobal carecen de antecedentes penales.
Undécimo.- La presente causa se instruyó en 3 años y 6 meses. Desde el auto de apertura de juicio oral (20/11/2014) hasta la efectiva celebración de la vista (15/5/2017) han transcurrido 30 meses.
Frente a la queja de la recurrente hay que acudir a los hechos probados donde se detallan con claridad y concreción hechos que son constitutivos de delitos de estafa y de falsedad en documento mercantil, este último como medio para cometer la estafa, y por la que la recurrente era administradora única de la empresa Troquelado Retractilado Encolado y Manipulado, poniéndose de acuerdo con Cristobal, que, por su parte, era administrador de la entidad mercantil Troquel de MJA, para defraudar a la aseguradora MUSSAP mediante la suscripción de una póliza de seguro simulando que existía una actividad comercial que no era tal.
Refiere el Tribunal que '
Cita también el Tribunal 'la existencia de varios incendios en las naves de la mercantil, y así cita 'parte al incendio de la nave de Valls y por otro a los incendios anteriores sufridos por la empresa Troquel de MJA S.L. de Cristobal en el año 2006 y 2008, en concreto en su nave sita en la calle Farigola 16-18 de Castellbisbal.
Examinadas íntegramente las actuaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 726 de la L.E.Crim. en las mismas se hace referencia a los incendios del año 2006 y 2008 tanto en el informe pericial elaborado por Check&in y ratificado en el juicio oral, como en los atestados de la Policía Nacional obrantes a los folios 335 y siguientes y 497 a 528, todos ellos del Tomo II de la causa. Asimismo, podemos comprobar que el Juez de Instrucción limitó la investigación al incendio del 2010, sin permitir ni mayor investigación a la policía, ni la personación de las compañías aseguradoras que indemnizaron al Sr. Cristobal en el 2006 y 2008 (Allianz que pagó 887.164,72 € y Zurich que abonó 832.661,82€). En consecuencia, pese a no poder enjuiciar aquellos incendios, forzosamente nos hemos de referir a los mismos dado que ciertos aspectos de aquellos han sido objeto de prueba en el plenario y guardan íntima relación con los hechos aquí enjuiciados'.
Los elementos probatorios que cita el Tribunal son los siguientes:
Cita así el Tribunal que:
'En primer lugar, no resulta controvertido que la empresa TREYM S.L. cuya administradora es la acusada Sra. Purificacion concertó con la entidad MUSSAP póliza de seguro modalidad Coberpime en fecha 23 de septiembre de 2009 con cobertura de contenido por incendio hasta 700.000 € que incluía como garantías accesorias la pérdida de beneficios y los daños a bienes de terceros depositados en la nave por un valor de 200.000 €. La prima anual era de 4.122,90 €.
La verificación del riesgo la efectuó Agapito quien realizó la inspección de la nave y algunas fotografías. Treym S.L. devolvió la oferta a Mussap y señaló la existencia de 9 máquinas que cuantificó en 700.000 € manifestando que 'se había comprado a una empresa que cerraba a buen precio' y afirmó que las mercancías a terceros para manipular podían tener un valor entre 250.000 y 300.000 €. Así resulta de la documentación obrante a los folios 1618 a 1644 (tomo VI) y del informe de Check&in (folio 50 a 51) y la aportada por la defensa de Purificacion -folio 1782 y 1783-'.
La perjudicada, aseguradora, pagó a fin de evitar el interés que sanciona la Ley de contrato de seguro, a fin de evitar su devengo por retraso en el pago del anticipo, por lo que ese pago no supone reconocimiento alguno de la existencia de la deuda y de un hipotético derecho que tendría la recurrente.
Así señala el Tribunal que:
'
Las defensas han puesto en duda la existencia de engaño bastante dado que MUSSAP, ya tenía información de sus investigadores sobre el origen intencionado del incendio y serias las dudas por la escasa documentación que entregó el Sr. Pedro Jesús y las reticencias de la Sra. Purificacion y pese a ello, pagó.
Al respecto debemos señalar que Mussap emitió informe en fecha 21 de febrero de 2012 a instancia del Juez de Instrucción (folio 1156) sobre dicho pago. Ciertamente,
Sin embargo,
Por otra parte, MUSSAP tenía conocimiento de que la maquinaria y material había quedado completamente calcinados por lo que sería declarado siniestro total. Asimismo, ya tenían una reclamación formal de la asegurada a través de su perito, Sr. Pedro Jesús, de fecha 24 de septiembre de 2010 reclamando el anticipo de 175.000 €. (folio 277-tomo I).
El art. 18 de la Ley de Contrato de Seguro dispone que 'El asegurador está obligado a satisfacer la indemnización al término de las investigaciones y peritaciones necesarias para establecer la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo. En cualquier supuesto, el asegurador deberá efectuar, dentro de los cuarenta días, a partir de la recepción de la declaración del siniestro, el pago del importe mínimo de lo que el asegurador pueda deber, según las circunstancias por él conocidas'. El artículo 20 regula las severas consecuencias económicas de la mora del asegurador.
Dada la regulación vigente, consideramos
La aseguradora sabía, pues, que se le había comunicado un siniestro por un asegurado, y que posiblemente el incendio había sido provocado, pero que al no tener constancia ni pruebas, en el reducido periodo que fija la Ley de contrato de seguro, opta por adelantar el importe sin perjuicio de realizar la investigación posterior que dio lugar al presente procedimiento judicial.
No existe prueba de que el incendio lo llevara a cabo la recurrente, pero el dato de que fuera provocado es relevante a la hora de añadirlo a la falsedad documental como medio para cometer la estafa y enlazarlo con la verdadera intención inicial cuando suscribe la póliza de seguro, cuando ya existía la intención de llevar a cabo la operación concertada y mendaz para el fraude, como consta en los hechos probados, al señalar que
Así, señala el Tribunal que:
'3.-
Para llegar a tal conclusión, como a las siguientes que enumeraremos, resultan fundamentales los informes periciales elaborados a instancia de MUSSAP por SYNTHESIS, CHECK&IN y por el perito Segundo. Los mismos pese a ser practicados a instancia de la acusación vienen avalados no solo por la calidad de los mismos, sino por la pericial judicial del Sr. Maximo.
El perito Doroteo, de la entidad SYNTHESIS, ratificó en el plenario su informe obrante a los folios 32 a 42 (Tomo I) y el extenso reportaje fotográfico obrante a los folios 608 a 641 (Tomo III). El mismo afirmó sin margen de duda alguno que el incendio fue provocado de forma intencionada y se basa en los siguientes datos:
- Se entró en la nave sin empleo de fuerza alguna, por tanto, con las llaves. No había signo de fuerza para acceder a la nave (fotografía 3-folio 39).
-
- Se aplicó 'llama abierta' de forma directa -mediante cerillas o mechero- a un montón de piezas de automóvil, y materiales combustibles. Se contabilizaron cuatro focos de fuego primarios.
En ningún momento se ha discutido por las defensas las conclusiones de dicho informe.
Pese a que consideramos responsables del incendio a los acusados Purificacion y Cristobal, bien de forma indirecta o directa, no podemos pronunciarnos al no haber sido objeto de acusación'.
Se trata de un elemento importante que coadyuva a que el Tribunal concluya que se cometió el delito de estafa y como medio para llegar a este, la falsedad en documento mercantil para realizarlo en concurso medial. Pero destaca el Tribunal, y esto es importante, que no se descarta que hubiera 'algún tipo de maquinaria', como consta en la declaración inicial del riesgo.
Pero debemos puntualizar que en la orquestada trama donde en su origen se pretende aparentar la preexistencia de los bienes que luego van a ser reclamados se hace constar la existencia de alguna maquinaria, a fin de trasladar al error a la aseguradora y no pueda oponer la inexistencia para dejar de atender el pago. Y para ello el Tribunal describe una contundente prueba indiciaria para llevar a su conclusión del ilícito penal.
Y así concluye el Tribunal que:
Pese a la suscripción de una cuantiosa póliza de seguros y la
Para llegar a tal conclusión nos basamos en múltiples pruebas, algunas indiciarias.
1.- La empresa TREYM S.L. fue constituida en el año 2007 (19-2-2007) constando como administradora única la acusada Purificacion. Fija como primer domicilio social la Avda. Roure 10A y 10B del Polígono industrial Comte de Sert de Castellbisbal y posteriormente, desde marzo de 2009 en c/José Echegaray num. 19 de Urbanización Can Sola (Rubí).
El cambio de domicilio a la nave de Valls no se inscribe hasta noviembre de 2009.
PRUEBA:
Todo ello resulta del
Pese a dicha constancia documental, los peritos de Check&in afirmaron que se desplazaron a la avda. Roure num. 10 de Castellbisbal donde había una nave y una vivienda ocupada por la empresa 682 Mediadors S.L. y donde no conocían ni a Purificacion ni a TREYM S.L. (Fotos al folio 226) y que en la calle José Echegaray de Rubí, solo había un solar sin construcción alguna, solar propiedad del acusado Cristobal y Modesta, hermana de la acusada (fotos al folio 228).
2.-
3.-
4.-
5.-
Por una parte, parece que era de 6,6 KW según figura en la documental consistente en factura eléctrica de septiembre de 2010 obrante al folio 995.
La defensa ha afirmado que la potencia contratada era superior. Así, a los folios 362 a 376 consta incorporado la petición de TREYM para una nueva instalación eléctrica en la nave donde se indica 'potencia instalada' 28,03 Kw.
Curiosamente, en la certificación firmada por el instalador que consta ( Artemio) aparece dicha potencia manuscrita. Más adelante, a los folios 368 a 372 aparece otra solicitud de potencia de 43,65 KW sin fecha. Tanto una información como otra son aportadas por Segundo, esta última en su declaración ante la Policía judicial y la anterior en su informe pericial. MUSSAP aportó el proyecto de instalación de baja tensión con un cálculo de potencia de 28.020 w -folios 1059 a 1085-.
Dichos documentos resultan incompatibles entre sí, dado que
Dichas dudas sobre la potencia se aclaran con la declaración testifical de Cecilio y la pericial judicial del Sr. Maximo.
El primero era gerente de una empresa de limpieza sita en Valls, cercana a la nave incendiada. Manifestó que habló con el perito ya que le pidió un presupuesto para la limpieza de la nave y la propietaria de la nave le encargó dicha limpieza. Refirió que antes de iniciar la limpieza tuvieron que hacer nueva instalación eléctrica ya que era monofásica y no trifásica. No señaló que la instalación se hubiera destruido en el incendio, sino que sencillamente la que había era monofásica compatible con la potencia que aparece en la factura de suministro. Por tanto, albergamos serias dudas de que se llegara a realizar la instalación eléctrica proyectada y solicitada si tras el incendio tuvieron que hacer una instalación trifásica, única compatible con el funcionamiento de la maquinaria.
El perito Sr. Maximo se ratificó en el plenario en su informe pericial obrante a los folios 1347 a 1392 (Tomo VI). El mismo fue taxativo en la cuestión de la potencia. A la pregunta sobre si las máquinas podían funcionar con motores trifásicos o monofásicos señala que dichas máquinas solo podían funcionar con motores trifásicos de 380 V. Se añade que con la potencia contratada 'a la vista de la factura emitida por Endesa correspondiente a la mensualidad agosto-septiembre 2010, la potencia de 6,6 Kw' no era posible el funcionamiento de las máquinas trifásicas.
6.-
Los testigos Cecilio y Felix, ambos empresarios con naves próximas a la incendiada han sido contestes.
El primero ha referido que no sabía que en aquella nave había una empresa y que no vio movimiento en la misma.
Se enteró de la existencia de TREYM tras el incendio.
El segundo, ocupaba la nave colindante a la quemada y ha sido tajante:
A partir de las 19 horas se escuchaba alguna radio' ha precisado. El único que ha referido algún tipo de actividad es Hugo, empleado autónomo que hacía el transporte de Troquel de MJA y de TREYM que ha manifestado que estuvo 2 ó 3 veces en el local de Valls a recoger unas cajas sobre las 20 horas.
Pese a las manifestaciones del Sr. Hugo
De no ser así, los ocupantes de la nave contigua con un amplio horario laboral de mañanas y tardes hasta las 20 horas, hubieran visto u oido al menos la actividad de las máquinas de grandes dimensiones si estas hubieran funcionado, así como la llegada y la marcha al menos de la empleada declarada, la acusada Sra. Purificacion.
Por último, debe mencionarse que si bien TREYM S.L. tenía un proyecto de actividad para obtener la licencia municipal, la misma no llegó a ser concedida.
Así lo afirmó el perito Segundo en su declaración del plenario y resulta de su informe con la documentación obrante al folio 963 a 969. Solo consta una licencia provisional concedida en abril del 2010.
7.-
Tanto el perito Segundo como el testigo Felix, de la nave colindante han referido que al hablar con la Sra. Purificacion y con el Sr. Cristobal (a quien ambos han reconocido en sala) no estaban muy afectados. Ello resulta sorprendente si tenemos en cuenta la magnitud del incendio y la devastación que provocó'.
Ha señalado el Tribunal una detallada prueba que le llevó a la convicción de la actuación mendaz y de la actividad preparada para cometer el delito de estafa con el dolo antecedente necesario y proporcional para conseguir su propósito.
Y así ha descrito que:
1.- La presencia de la empresa era ficticia.
2.- No había actividad comercial.
3.- No existen pruebas de que se realizara actuación mercantil, sin empleados, potencia de luz suficiente, o exteriorizar actividad que evidenciara que el objeto de la póliza de seguro era real y cierto.
4.- A ello se une que el incendio fue provocado, y aunque el Tribunal no declare probado que fueran los recurrentes los autores, sí que es un dato indiciario que se une a los antes expuestos para llegar a la convicción de la existencia del delito de estafa.
Mientras tanto, no se ha aportado verdadera prueba de descargo que permita hacer llegar al tribunal la deuda que desvirtúe la prueba indiciaria.
En efecto, en el juego de la distribución de la prueba que aportar por las partes en el plenario hay que recordar que mientras que las acusaciones deben aportar la suficiente 'prueba de cargo' para enervar la presunción de inocencia, la defensa debe combatir esta con la suficiente prueba de descargo. Y esta suele ser fácil en este tipo de casos donde se puede y debe acreditar:
1.- La existencia real de actividad comercial con pruebas de las declaraciones fiscales.
2.- Relación de empleados.
3.- Compras y ventas comerciales.
4.- Maquinaria real preexistente reclamada siniestrada.
5.- Declaración de los acusados que explique las dudas acerca de los hechos y la inexistencia del dolo antecedente o la existencia de la trama mendaz para cometer la estafa.
Señala, por ello, el Tribunal que:
'Por otra parte, debemos señalar que la prueba de cargo ha sido aportada casi en exclusiva por la acusación particular, aunque no resulta baladí la intervención de la Policía Nacional que después analizaremos. La defensa en cambio no ha aportado prueba de descargo que acreditara el funcionamiento real de TREYM S.L.
Así, la acusada Sra. Purificacion se ha acogido en todo momento al derecho a no declarar que justificaba por su patología psiquiátrica, sin ser necesario ya que es un derecho de todo investigado o acusado. Sin embargo, podía haber propuesto la defensa prueba que acreditara quien trabajaba en la nave, aun cuando no estuviera asegurado o fuera autónomo, o haber propuesto al técnico que hizo la instalación que ellos sostienen que existía. No ha sido así.
Todo ello nos lleva a afirmar que la acusada Sra. Purificacion ayudada por el acusado Cristobal como indicaremos más adelante,
Es este un elemento esencial a acreditar por la recurrente. Pero no era válido la mera referencia a algunos bienes declarados al comienzo al momento de suscribir la póliza.
Así señala el Tribunal que:
'Para la percepción de la indemnización no era suficiente con que se produjera el siniestro, sino que
Así lo exigió el perito Segundo, que
Segundo explicó que se personó a visitar la nave incendiada en tres ocasiones, la primera en fecha 10 de septiembre de 2010, tal y como consta en su informe y exigió a la asegurada la entrega de dicha documentación.
Tampoco fue suficiente para Segundo que Purificacion nombrara como perito al acusado Sr. Pedro Jesús, profesional con el que Segundo había coincidido anteriormente y en quien confiaba según expuso.
En el mismo sentido declaró Pedro Antonio, que llevó para MUSSAP la gestión del siniestro. Pese a que Pedro Jesús se convirtió en el interlocutor principal, Segundo pidió a la Sra. Purificacion documentación sobre la maquinaria y en el juicio oral explicó el nerviosismo de esta. Pedro Antonio afirmó que Pedro Jesús le presentó un informe de 5 hojas y le dijo que era insuficiente
El análisis de la documentación aportada por la Sra. Purificacion y por el Sr. Cristobal para reclamar la indemnización a la compañía MUSSAP, las testificales de Florentino y David relativos a la documentación de DECOBOLSAS, de Dimas respecto a la documentación de DANCRI y del Agente de la Policía Nacional con carné profesional NUM001, así como las periciales de Enrique, Andrea y Gustavo -todos ellos de CHECK&IN- respecto a la documentación relativa a SOLGAR, permiten concluir que
Analiza el Tribunal de forma diferenciada los distintos documentos falsos presentados a MUSSAP:
Dicha factura obra incorporada al folio 115 de la causa, en el informe pericial emitido por los profesionales de CHECK&IN.
En el citado documento elaborado en papel original de DANCRI -Manipulados y Acabados de tipo industrial- aparece la fecha 10 de octubre de 2008 y en ella se consigna la siguiente venta de maquinarias de artes gráficas:
1.- Troqueladora manual 70x90 del año (1-2008).
2.- Retractiladora con cargador semiautomático del año (6-2008).
3.- Estuchadora automática para retractiladora año (4-2007).
4.- Encoladora para cola caliente y fría año (11-2007).
5.- Balanza electrónica (1-2008).
6.- Variadores de frecuencias 4 x (2008).
El precio de venta se fijó en 136.252,44 €. Debemos destacar que al pie de la factura aparecen el domicilio social, teléfonos y correo electrónico de Dancri y sobrescrito el número de teléfono NUM000.
Podemos afirmar sin ningún género de dudas que
El mismo a la vista del folio 115 afirmó
Explicó que su empresa cerró en el verano del 2007 y que a través de internet puso un anuncio de venta de material y maquinaria.
Que contactó con Cristobal -señalando en sala al acusado-, a quien previamente durante la instrucción había reconocido fotográficamente -folio 356 y 1337-.
El mismo se personó aquel verano en su nave de Castellbisbal estando interesado en comprar el material y dado que tenía que entregar las llaves de la nave en septiembre de 2007, permitió que se lo llevara todo sin pagar nada y aclaró que no tenía mucho valor al haberla comprado de segunda mano y que ninguna de las máquinas eran del 2007 ó 2008, sino mucho más antiguas. Añadió que el valor de compra en su momento fue de 2 millones de pesetas.
Entre lo que se llevó había mobiliario de oficina y en cajones papeles, sobres y facturas de DANCRI. Añadió que entre la maquinaria de embalar había una retractiladora, pero
Por tanto,
A ello debemos añadir que el número de teléfono que aparece sobrescrito al pie de la factura es de Modesta, hermana de la acusada Purificacion y esposa de Cristobal.
A los folios 1246 y 1317 aparece el resultado de la investigación sobre dicho número. France Telecom informa que 'el 10 de septiembre de 2010 se activó el teléfono en la modalidad de prepago a nombre de Modesta...y dicha tarjeta expiró en fecha 12 de octubre de 2011.' Dicha expiración se produjo 'al no realizarse recargas en los últimos 13 meses de actividad de la misma'.
Si la factura no fue emitida por DANCRI a pesar de llevar su logo y el número que aparece en la factura se corresponde a un teléfono de prepago activado 5 días después del incendio, ninguna duda cabe que
Su creación podemos
El segundo de los documentos falsos obra incorporado a los folios 173 a 176 y 972 a 974 de la causa, en los respectivos informes periciales de CHECK&IN y de Segundo.
En dicho contrato se afirma que SOLGAR era propietaria de las máquinas siguientes:
A.- troqueladora automática (2008)
B.- troqueladora manual (2008)
C.- guillotina CD (2008)
D.- carretilla modelo Yale
F.- perforadora de agujeros (2008)
G.- compresor grande
H.- troqueles varios
I.- retractiladora semiautomática (2006)
J.- retractiladora automática (2008)
K.- envolvedora para paletizar
L.- traspalet Manuel
Posteriormente se aportaron tres documentos ficticiamente emitidos en Taiwan por la entidad mercantil JEN SHENG MACHINERY INDUSTRY C.O. en la que figura relación de maquinaria enviada a SOLGAR en fecha 15-6-2008 por un valor de 1.400.871 dólares.
A partir de las pruebas practicadas podemos afirmar que
En el mendaz contrato aparece como administrador de SOLGAR, Benito, hermano del acusado Cristobal. El mismo no compareció a la vista, ni se introdujo su declaración en fase de instrucción como se ha dicho en el fundamento primero.
Los
Los mismos comprobaron el domicilio social que figura en el contrato 'Tarragona, c/Riumos Cambrils.34'.
El
Las
Pero aun cuando fuera auténtica, la misma
Asimismo, según consta al folio 357, Pedro Jesús envió a MUSSAP dos facturas de compra de la maquinaria a Taiwan que constan al folio 358 a 360. El Inspector con TIP NUM001 refirió que en la fecha que aparecía en la factura -30 de mayo de 2008- hicieron las comprobaciones en las empresas que recepcionaron la mercancía y especificaron que a Barcelona llegó un contenedor en julio de 2008 pero no dirigido a Solgar (a cuyo nombre no tenían ninguna mercancía desde Taiwan) sino a Troquel de MJA que contenía otra mercancía. De dicha documental llaman la atención dos aspectos: por una parte el valor de la Troqueladora modelo JSF 1660 cuyo precio de compra a Taiwan es de 1.104.350 $ y por otra el destinatario SOLGAR con domicilio en la c/ Riumos Cambrils 34, dirección que hemos dicho inexistente, pero que coincide con lo que consta en el contrato de venta a TREYM.
a.-
b.- Más increíble aún que
De ser cierto dicho contrato, la defensa fácilmente podía acreditar la entrega de esa cuantiosa suma con documentación bancaria, como una póliza de crédito, un leasing o similar. Nada de ello ha acreditado.
c.-
El contrato presenta errores manifiestos como el domicilio, ya mencionado, la relación de maquinaria enumerada de la A a la L donde no consta la E, e incluso con falta de ortografía al constar 'embolvedora para paletizar' y no envolvedora.
En relación a los documentos falsos anteriormente señalados con los números 1 y 2, no podemos dejar de mencionar que documentos similares fueron aportados por Cristobal en nombre de Troquel de MJA a las aseguradoras Allianz y Zurich para ser indemnizado por los incendios de la nave sita en Castellbisbal en el año 2006 y 2008.
Pese a que no es objeto de enjuiciamiento por lo que hemos indicado al inicio de la valoración de la prueba y no contamos con la documentación que entonces presentó Troquel de MJA porque el Juez Instructor ordenó la devolución de la misma a la Policía Nacional -folio 773-, resulta del informe pericial de CHECK&IN, ratificado en el plenario, que
Del análisis de las
Hemos declarado probado que para acreditar la existencia de mercancía de terceros,
Por dichos conceptos reclamaba la suma de 116.256,70 € en nombre de Troquel de MJA y 96.925 € en nombre de Sector del Troquelado y Manipulado.
a.- Troquel de MJA y Sector del Troquelado presentaron una relación de facturas o pedidos a TREYM S.L. para justificar que tenían material en la nave siniestrada datados todos ellos en julio y agosto del 2010. Dichos documentos obran en diversos folios de la causa.
Citamos los folios 711 a 721, anexados al atestado policial ampliatorio obrante al tomo III o los folios 985 a 993 anexados al informe de Segundo (Tomo IV).
b.- Cuando en su declaración judicial como imputado -1047 y ss- afirmó que el material que tenía depositado en TREYM era propiedad de la mercantil DECOBOLSAS aportó los justificantes de recepción de dicho género, que se unieron a los folios 1051 a 1054.
En relación a Decobolsas cuyo nombre oficial era Gestión de embalaje publicitario S.L. han declarado como testigos Florentino, administrador de la misma y David, administrador concursal de dicha empresa desde septiembre de 2009.
c.- Florentino afirmó que Troquel de MJA había manipulado sus productos, que eran proveedores de su empresa. Añadió que en el año 2009 cesó la actividad de la empresa porque entró en concurso de acreedores. Exhibida la documentación obrante a los folios 1051 a 1054 reconoce que el papel y el logotipo que figura era suyo, pero
d.- El Administrador concursal de DECOBOLSAS, David fue igualmente taxativo, desde septiembre de 2009 sustituyó al Administrador al ser nombrado administrador concursal por lo que Florentino no podía firmar documento alguno en nombre de DECOBOLSAS. No había ninguna reclamación pendiente con TREYM S.A. y en el 2011 Decobolsas ya estaba en fase de liquidación.
Por tanto, no era posible que Decobolsas tuviera material pendiente de ser manipulado ni por Troquel de MJA ni por TREYM en septiembre de 2010 cuando se produce el incendio porque hacía más de un año que había cesado toda actividad.
e.- Que de las fotografías efectuadas por Segundo se viera algún cepillo marca VITIS -folio 929- como el que aparece en dicha relación, no acredita más que la torcitera actuación de los acusados Purificacion y Cristobal para crear dicha apariencia de preexistencia de materiales.
El perito Segundo fue taxativo al afirmar que aun cuando vio algunas cajas de cepillos dentales, no había entre los restos calcinados 23.000 cepillos como se afirmaba en la relación aportada por Sector del Troquelado ( Cristobal) y añadió que encontró material obsoleto como cintas de video del año 1993 -folio 928-'.
Llega el Tribunal a esta relación conjunta de ambos recurrentes para el fraude a la aseguradora mediante la confección de facturas falsas para intentar acreditar la preexistencia de los objetos que se alegó habían sido calcinados por un incendio, no lo olvidemos, probado que fue provocado mediante la siguiente exposición razonada:
'1.- El examen completo de la documentación y la prueba testifical y pericial practicada nos permiten afirmar que ambos llevaban un único negocio dedicado al troquelado de productos.
Las tres empresas que aparecen son Troquel de MJA S.L. con domicilio en Castellbisbal c/Farigola 18 en la que aparece como uno de los administradores Cristobal; Sector del Troquelado y Manipulado S.L. con domicilio en Rubí, CALLE000 NUM002 (aunque en dicha dirección no hay nave industrial alguna sino el domicilio del matrimonio Purificacion y Cristobal -folio 153- ) cuyo administrador es Cristobal y TREYM S.L. cuya administradora es Purificacion.
El testigo Hugo, autónomo que había facturado a Troquel de MJA y a TREYM afirmó que ambas estuvieron en la misma nave hasta que TREYM se trasladó a Valls.
A la
Cuando recibieron las visitas de Segundo, junto a Purificacion estaba Cristobal que se identificó como Luis María, aunque no entendemos con qué finalidad lo hizo. Así lo afirmó el perito en el plenario, señalando sin ninguna duda al acusado Cristobal. También acompañó a Purificacion cuando fueron a visitar a Felix, gerente de la empresa sita en la nave colindante a la quemada, que también le reconoció en sala.
Por ello, consideramos que
Fijada la motivación del Tribunal sobre la valoración de la prueba que se ha practicado, y destacando los elementos básicos que con sumo detalle ha fijado el Tribunal, al recurrirse sobre su comisión debemos recordar que sobre el delito de estafa en relación con el delito de falsedad documental como instrumento o medio para cometer el primero esta Sala ya se ha pronunciado, por ejemplo en la sentencia 236/2018 de 22 May. 2018, Rec. 699/2017, señalando que 'En la sentencia de esta Sala 278/2004 de 1 Mar. 2004, Rec. 3056/2002 se recuerda al respecto que:
'La jurisprudencia ha declarado reiteradamente que el engaño, alma y espina dorsal del delito de estafa, ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad, tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.
Ahora bien, el concepto de engaño bastante, no puede servir para desplazar en el sujeto pasivo del delito todas las circunstancias concurrentes desplegadas por el ardid del autor del delito, de manera que termine siendo responsable de la maquinación precisamente quien es su víctima, que es la persona protegida por la norma penal ante la puesta en marcha desplegada por el estafador.
Quiere esto decir que únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no puede quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre), porque en caso contrario, quedarían extramuros del derecho penal aquellos comportamientos que se aprovechan la debilidad de ciertas víctimas (los timos más populares, en la historia criminal), o el traspaso de aquellos resortes que se fundamentan en el principio de confianza en el tráfico mercantil (generalmente, los llamados negocios criminalizados)'.
Se añade, también, en esta sentencia que 'La doctrina de esta Sala ha establecido que la falsedad documental requiere la concurrencia de dos elementos: una mutación de la verdad, y, además, que la falsificación se efectúe de tal modo que sea capaz de engañar, porque una alteración de la verdad que lo sea de modo manifiesto y evidente, de forma tal que cualquiera que se acerque al objeto falsificado puede percatarse de ello sin esfuerzo alguno, carece de aptitud para incidir en el tráfico jurídico al que ese objeto se refiere, de manera que cuando se trata de falsedad documental, si la alteración la puede conocer la persona a la que va dirigida a primera vista, por tratarse de algo burdo y ostensible, no existirá el delito (véase STS de 2 de noviembre de 2.001 ), reiterando el criterio sostenido en otras resoluciones sobre la necesidad de que la alteración sea tan tosca y burda que a simple vista sea perceptible para que la acción falsaria quede impune, es decir, que no sean necesarios ningún otro tipo de examen, reconocimiento o verificación porque la falsedad aparece por sí mismo de manera evidente'.
También en la sentencia de esta Sala 68/2018 de 7 Feb. 2018, Rec. 295/2017 se recoge que: 'El engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa'.
También, como señalamos en la sentencia de esta sala del Tribunal Supremo 162/2018 de 5 Abr. 2018, Rec. 1233/2017: 'El engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.
La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.
La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.
Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS 17.11.97 indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...'. En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.
Consecuentemente, esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10- cuando
De otra manera, como dice la STS. 628/2005 de 13.5: 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.
Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo y 1012/2000, de 5 de junio).
Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96).
Añadiendo la jurisprudencia que si, ciertamente, el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96).
Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.
En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es, o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible'.
En ocasiones, -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito, lo que ha motivado que doctrinalmente hasta se rechace esa terminología.
En efecto, todo contrato en que el consentimiento de la otra parte se obtiene mediante engaño no es por definición un negocio jurídico, sino un acto antijurídico elemento del delito de estafa. Ningún acto antijurídico puede ser un negocio jurídico, pues o bien sería consecuencia de dolo o bien tendría una causa ilícita, en el sentido de los artículos 1269 y 1274 Código Civil, las SSTS. 329/2008 de 11 junio y 325/2008 del 19 mayo, que precisan como puede decirse que desde una óptica estrictamente civilista resultaría inexacto hablar de 'negocio jurídico', porque si el contrato, todo contrato, existe dada la concurrencia del consentimiento, objeto cierto y causa -- art. 1261 Ccivil-- siendo desde la concurrencia de tales elementos, obligatorios, cualquiera que sea su forma -- art. 1278 C. civil--, es claro que no puede hablarse de contrato ni de negocio jurídico en casos como el presente en el que una de las partes no consiente ex inicio en obligarse, podrá existir una 'apariencia', pero no un negocio jurídico en sentido propio, y sería esa apariencia el elemento engañoso que daría vida al delito de estafa.
Además, se introduce un elemento de matiz en esta sentencia al recordar que ya en la STS. 324/2008 de 30.5 se precisa que la estafa puede existir tanto si la ideación criminal que el dolo representa surge en momento anterior al concierto negocial, como si surge en momento posterior, durante la ejecución del contrato.
Ha habido, con ello, un cambio jurisprudencial basado en la consideración de que no siempre es necesario exigir que el dolo sea antecedente, como condición absoluta de la punibilidad del delito de estafa. De mantener esta posición, impediría tener por típicos ciertos comportamientos en donde el contrato inicialmente es lícito, y no se advierte dolo alguno en el autor. Éste actúa confiado en el contrato, lo mismo que el sujeto pasivo del delito. Es con posterioridad en donde surge la actividad delictiva. En efecto, el agente idea que puede obtener un lucro ilícito, aprovechándose de las circunstancias hasta ese momento desplegadas, y conformando los factores correspondientes para producir el engaño.
El autor cree inicialmente que puede cumplir con su obligación, pero sucesivamente, cuando la obra da comienzo a su ejecución, es perfecto conocedor de su imposibilidad. A partir de ahí, se omite el deber de información que debe, conforme a su ámbito negocial, de modo que lejos de exponer a los compradores la imposibilidad de cumplir el contrato, sigue recibiendo entregas de dinero, a sabiendas de que no va a cumplir. Es más, las aplica a usos propios sin relación alguna con las obras, y sigue percibiendo cantidades por parte de los perjudicados, de modo que, al no poder cumplir con su parte, se producirá ese aprovechamiento patrimonial típico del delito de estafa. Estamos en presencia de un dolo que se muestra omisivo, esto es, en donde el autor del delito omite cualquier deber que le incumbe acerca del incumplimiento de su contraprestación, de modo que la parte contraria confía en la normalidad de la relación jurídica, y continúa considerándola sinalagmática, cuando todo ello es fruto del engaño del autor, consumándose el delito'.
La descripción del hecho probado es nítida y clara, ya que se desarrolla en la narración que ambos recurrentes se ponen de acuerdo para el objetivo del fraude a la aseguradora mediante la realización de facturas falsas mediante las cuales pretendían acreditar la preexistencia de los objetos que alegan han sido destruidos por el incendio, existiendo una preordenación para seguir un iter dirigido al engaño a la aseguradora para hacerle creer la realidad de dos cuestiones:
1.- Que los bienes que constan en las facturas creadas ad hoc para el fraude existían.
2.- Que con estos bienes había una actividad mercantil.
3.- Que el incendio fue fortuito y que, por ello, al existir la póliza que cubría el siniestro que era objeto de cobertura la aseguradora debía indemnizar.
El fraude se proyecta en origen al suscribir el contrato, ya que en ese momento existía la ideación criminal de llevar a cabo luego el proceso de la presentación de los documentos falsos para conseguir cobrar por el 'riesgo asegurado', cuando, en realidad, ya sabían lo que iba a pasar por haberlo orquestado todo para el fraude a la aseguradora.
Y en el presente caso concurren los elementos definidores de la estafa que surgen de los hechos probados. Y así:
Los elementos o requisitos necesarios para entender concurrente la infracción penal tipificada como delito de estafa en el art. 248 del Código Penal y, en consecuencia, la apreciación de los contratos civiles criminalizados son:
1.- Un engaño como requisito esencial por constituir su núcleo o esencia, que ha de ser considerado con entidad suficiente para producir el traspaso patrimonial de carácter precedente o concurrente a la defraudación, maliciosamente provocado.
2.- Error esencial en el sujeto pasivo al dar por ciertos los hechos mendaces simulados por los recurrentes, y ello lleva al conocimiento inexacto de la realidad del desplazamiento originador del perjuicio o lesión de sus intereses económicos.
3.- Acto de disposición patrimonial consecuencia del engaño sufrido, que en numerosas ocasiones adquiere cuerpo a través de pactos, acuerdos o negocios.
4.- Ánimo de lucro, ya sea en beneficio propio o de un tercero deducible del complejo de los actos realizados.
5.- Nexo causal entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, apareciendo éste como inexorable resultado, que se ha producido.
Sin embargo, la recurrente apunta que 'no existe engaño bastante'.
Añade que 'si la compañía pagó a mi mandante, no fue porque hubiera sucumbido a la maniobra defraudadora de mi mandante; porque ésta revistiera apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a toda una compañía aseguradora, experta en posibles fraudes al seguro, sino que lo hizo para cumplir con el pago mínimo establecido por el art. 18 de la L.C.S, pese a que tenía información pericial más que contrastada sobre la existencia de causas más que suficientes para haber podido negar dicho pago en base a lo preceptuado en los arts. 19 y 20,8° de la L.C.S, y pese a ello pago libre y voluntariamente, así lo expresa de manera clara en el folio 1156 de los autos el representante de MUSSAP, Sr. Pedro Antonio, en una carta en respuesta a unas preguntas efectuadas por el Juez instructor'.
Pese a esta alegación, el hecho probado y la valoración por el Tribunal de la prueba practicada, debidamente motivada, como ya se ha hecho referencia, se centra en los siguientes extremos:
1.- Con la intención de obtener un ilícito enriquecimiento patrimonial para defraudar a la entidad aseguradora MUSSAP (Mutua d'Assegurances i Reassegurances), la recurrente se puso de acuerdo con el otro acusado, Cristobal y a tal fin el 23 de septiembre de 2009 y en nombre de TREYM suscribió una póliza de seguro de esta última nave industrial.
2.- TREYM S.L. se instaló de forma ficticia, no llegando a funcionar nunca dada la falta de personal y la potencia eléctrica contratada, insuficiente para hacer funcionar la maquinaria allí instalada, a pesar de lo cual los acusados llevaron a la nave material diverso y maquinaria para dar apariencia de real funcionamiento.
3.- El incendio fue intencionado: Persona o personas desconocidas abrieron la nave industrial de TREYM con las llaves, simulando que forzaban la puerta de acceso y provocaron de forma intencionada un incendio, aplicando llama directa en 4 puntos del interior de la nave.
4.- Los recurrentes Sres. Purificacion y Cristobal, con plena connivencia, elaboraron bien de forma personal o a través de terceros no identificados, documentación falaz para presentarla a la aseguradora, y se relaciona los documentos antes mencionados.
5.- Pese a la convicción de que el incendio había sido provocado y las reticencias de la asegurada Purificacion para aportar la documentación que le exigía el perito Sr. Segundo, la entidad aseguradora MUSSAP abonó en fecha 8 de octubre de 2010, 33 días después del siniestro y antes de la expiración del plazo previsto en el art. 18 de la Ley de Contrato de Seguro, la suma de 120.000 € a TREYM S.L. como anticipo o 'importe mínimo' a fin de evitar los recargos por mora. Y que los meses posteriores y siempre a través del acusado Pedro Jesús, la acusada Sra. Purificacion continuó reclamando la indemnización total de 1.050.349,19 €, suma a la que debía detraerse la cantidad de 120.000 € anticipada. MUSSAP no llegó a abonar dicha suma.
Por ello, el engaño existe y este es bastante, pese a la opinión de la recurrente, ya que:
1.- Realizan su actitud en connivencia entre ambos para conseguir el fraude final.
2.- Existe un incendio provocado.
3.- Reclaman el pago a la aseguradora con facturas creadas artificialmente y ad hoc para el caso para conseguir
Esta idoneidad surge de la conducta de los recurrentes perfectamente descrita en los hechos probados. No puede pretenderse que el engaño no es bastante por la circunstancia de que la aseguradora, mientras valora y analiza el hecho denunciado como siniestrado, abone una cantidad para evitar el devengo de los intereses por mora. Pero que lo haga no quiere decir que el engaño no fue bastante, ya que ello pertenece a otra fase del proceso de estafa, que es anterior, es decir, cuando se contrata la póliza el objetivo queda, luego, claro y cuando se presenta la reclamación con el soporte que se verifica el engaño 'ya es bastante'.
Así, esta Sala del Tribunal Supremo recoge en las sentencias de fecha 16 de julio de 1999 y 23 de marzo de 2000 que el juicio de idoneidad que hay que valorar exige atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto afectado y a la totalidad de las circunstancias del caso concreto.
Esta Sala del Tribunal Supremo declara a estos efectos en la sentencia de fecha 24 de marzo de 1999 que: 'No se estiman suficientes los artificios engañosos si el sujeto pasivo de los mismos hubiere podido descubrir el fraude mediante una actividad de comprobación de la realidad de las prestaciones entregadas o prometidas fraudulentamente por el promotor del engaño y si tal actividad de comprobación lo era exigible por su calificación empresarial'.
Del mismo modo, se añade en la sentencia de este Tribunal de fecha 21 de septiembre de 1998 que: 'No se trata de afirmar por el Tribunal que existe un derecho al engaño, a modo del pretendido dolo bueno, sino de limitar el derecho penal a sus justos términos no convirtiéndolo en un instrumento de protección penal de aquéllos que no se protegen a sí mismos o de quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado'.
En estos casos se suelen tener muy en cuenta las condiciones del afectado para admitir o inadmitir la concurrencia del delito y para separarlo del mero incumplimiento civil, ya que si fuera asumible percibir la existencia del incumplimiento dadas las condiciones profesionales del perjudicado habría que acudir a esta vía civil. Y en este caso tampoco podría surgir esa opción de los afectados que creyeron que la obra iba a continuar.
Y aquí podemos introducir el fenómeno denominado la 'calidad' del engaño.
Si el engaño no es suficiente al fin que se exigiría para entender cometido el ilícito penal nos encontraríamos ante el ilícito civil. Ahora bien, tampoco puede llegarse al extremo de exigir a la víctima el conocimiento de ese elemento intencional del sujeto activo, sino que si dada su condición profesional hubiera sido posible detectar la situación venidera el incumplimiento podríamos estar hablando de un ilícito civil, que no penal. De todas maneras, también nos movemos aquí en unos ámbitos estrictamente subjetivos que exigen que actuemos con suma cautela para evitar unos niveles de exigencia de previsión en la víctima que le obligaran a prever cualquier circunstancia o movimiento del sujeto activo aunque concurriera la condición de profesional en el perjudicado.
Indicios de haberse cometido una estafa a falta de prueba directa.
Nos movemos en la exigencia de un elemento subjetivo del injusto por la existencia del engaño, pero que entrelazado con una voluntad en el sujeto activo de que cuando realizaba la actividad contractual tenía serio propósito de no cumplir su parte del contrato. Este elemento subjetivo de la voluntad del sujeto puede dificultar, en ocasiones, la búsqueda de los indicios que lleven consigo una sentencia condenatoria por el delito de estafa, lo que lleva a acudir a la aplicación de la prueba indiciaria.
En efecto, en esta línea recuerda el Tribunal Supremo en sentencias de fecha 28 de junio de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992, entre otras, que: 'La estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 CC, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito'.
El hecho de que se admita la prueba indiciaria va revestido de la exigencia del cumplimiento de una serie de requisitos formales, por un lado, y materiales, por otro, que la jurisprudencia viene exigiendo para su aceptación por el tribunal sentenciador.
En consecuencia, en el proceso penal deben valorarse y tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes en orden a:
1.- Cómo se celebró el contrato.
2.- Cuáles eran las circunstancias concurrentes en orden a cómo se había concertado cumplir el contrato por la parte obligada a ello.
3.- Con qué elementos o datos contaba el obligado a cumplir para poder hacerlo.
4.- Si el obligado a cumplir tenía capacidad para hacerlo y de los actos posteriores se apreciaba que existiera una intención de llevar a cabo el cumplimiento.
El engaño, en consecuencia, es bastante y no se altera éste porque la aseguradora pague lo reclamado, ya que ello es lo que configura el delito de estafa por esta entrega del importe al acceder al engaño que se ejecuta por medio de la falsedad documental.
Existe engaño, es bastante, ello determina un error en el sujeto pasivo y hay un nexo causal que ha sido debidamente explicado anteriormente.
No puede apelarse al concepto de autotutela, como verifican ambos recurrentes, y exigir una mayor autoprotección a los sujetos pasivos de la estafa en esta actitud permanente.
Esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado en Sentencia 1015/2013 de 23 Dic. 2013, Rec. 593/2013 que:
No puede, por ello, introducir el mecanismo de la 'autotutela' como forma de trasladar la culpa a los sujetos pasivos del delito de estafa, asumiéndola ellos como víctima 'por haber sido engañados', y pretendiendo, con ello, exonerar de culpa a quien ha realizado un acto concertado con otra persona, como aquí ocurrió para diseñar una maniobra mendaz para estafar a la aseguradora, siendo esta una modalidad muy repetitiva por la que se pretende engañar al sector asegurador,
En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante''.
Con ello, ni se admite cuestionar que en este caso el engaño no fue 'bastante', porque queda evidenciado en los hechos probados y el pago se lleva a cabo en plena consumación del delito, porque la aseguradora estaba en proceso de investigación y aunque sospechara sobre la veracidad, paga la cantidad antes citada, ante la operación orquestada que ahora no puede decirse que no fuera tendencial desde un principio, para llegar al fin de cobrar por medio de esta operación simulada y mendaz, como puntualiza el Tribunal. Además, tampoco la autotutela que se reclama por la recurrente puede estimarse para exonerarse de responsabilidad, como hemos puntualizado.
El motivo se desestima.
Sobre la alegación de que se tenga en cuenta el retraso como atenuante muy cualificada, y no como simple, que es lo que apreció el Tribunal ya se pronunció la Sala de instancia señalando que:
'La presente causa se inició en virtud de denuncia de MUSSAP en febrero de 2011. Si bien el Juez Instructor dictó auto de incoación de procedimiento abreviado en noviembre de 2011, el mismo fue revocado por auto de 17 de enero de 2012 y continuó la instrucción hasta el 7 de febrero de 2014. No consideramos dicha tramitación en modo alguno dilatada. Era compleja, se tuvo que realizar una pericial de complejidad, se tomaron múltiples declaraciones testificales, una comisión rogatoria a Alemania y la acusación tuvo que interponer diversos recursos para que la investigación avanzara, la mayoría estimados por la Audiencia Provincial.
El auto de apertura de juicio oral fue dictado en fecha 20 de noviembre de 2014 -folio 1705-. Los escritos de defensa se incorporaron y en fecha 6 de mayo de 2015 se remitió la causa a esta Sección para su enjuiciamiento.
En esta sede se dictó auto de admisión de pruebas en noviembre de 2015 y en febrero de 2016 se señaló la vista para los días 15, 16 y 17 de mayo de 2017, fecha en que se ha celebrado el juicio oral.
Visto el tiempo transcurrido desde los hechos y la paralización total en esta Sección desde febrero de 2016 a mayo de 2017 tan solo a la espera de ser celebrada la vista dada la pendencia de la presente Sección, debemos apreciar la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal'.
Pues bien, hay que recordar que esta Sala del Tribunal Supremo ha señalado, entre otras, en Sentencia 416/2013 de 26 Abr. 2013, Rec. 10989/2012 que: 'En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los
Así, por ejemplo, se apreció la
a.- Sentencia 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso);
b.- Sentencia 655/2003, de 8 de mayo (9 años de tramitación);
c.- Sentencia 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años);
d.- Sentencia 39/2007, de 15 de enero (10 años);
e.- Sentencia 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración);
f.- Sentencia 132/2008, de 12 de febrero (16 años);
g.- Sentencia 440/2012, de 25 de mayo (diez años);
h.- Sentencia 805/2012, de 9 octubre (10 años);
i.- Sentencia 37/2013, de 30 de enero (ocho años).
Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.
Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo, aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio, se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio, en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.
Es por ello, por lo que no puede prosperar la petición, habida cuenta que ha habido varias periciales, se han tomado declaraciones testificales, el periodo de instrucción ha sido de más de tres años y en la elevación de autos a la Audiencia operan vicisitudes de traslados y esperas de señalamiento de juicio que aunque se distancian en el tiempo no conllevan una ampliación de la propia atenuación de la pena de la que ya ha reconocido el Tribunal, por lo que no se permite la ampliación propuesta al movernos en 'plazos' y 'circunstancias' de la causa ya explicadas en la sentencia y que merecen la atenuación como simple y no cualificada.
El motivo se desestima.
Plantea la recurrente que al tener la aseguradora la sospecha de que el incendio fue provocado no debió pagar, pero ello no resta la existencia del engaño bastante en la maniobra mendaz, ya que el pago anticipado, que es lo que supone la vía del art. 18 LCS, se verifica por una obligación ex lege que no puede eludir la aseguradora, ya que el plazo que confiere la ley es muy reducido y la necesidad de una investigación mayor, que es lo que llevó luego a la presentación de la denuncia, provoca que estas situaciones se den en la práctica al no tener la aseguradora pruebas contundentes de que la provocación del incendio era del asegurado, por lo que, lo que hizo fue cumplir la normativa del sector asegurador.
Así, el engaño bastante existe, no pudiendo la vía del art. 18 o el 20.8 LCS exonerar de responsabilidad a los recurrentes, habida cuenta que se trata de vías civilísticas que dan opción a las aseguradoras de plantear mecanismos de oposición al pago para evitar la mora del deudor, pero ello no excluye que la operación de engaño bastante esté perfeccionada ante la consecución de los actos precisos, indispensables y necesarios para entender que la traslación a la aseguradora de la pretensión mendaz y defraudatoria del engaño de los recurrentes al postular la ejecución de la póliza de seguro con un mecanismo artificialmente generado desde origen y con un fin previamente concebido se haya cumplido.
Con ello, la circunstancia de que la aseguradora pueda ejecutar la vía del art 20.8 LCS es una opción que puede luego ser rechazada por el juez por entender no concurrente la propuesta de exoneración de la debida consignación ante la reclamación por siniestro, y ello no quita que el engaño ya exista con la petición fundada en documentos falsos.
Debemos hacer notar que el art. 18 LCS señala que
Es decir, que se destaca que el asegurador no tiene otra opción que la de anticipar el pago, ya que se configura como una obligación, y se añade que ello lo es 'en cualquier supuesto'. Pero ello lo es con independencia de que, luego, pueda seguir investigando, -ya que el plazo es breve- para averiguar la realidad del siniestro y sus circunstancias. Lo que verifica la aseguradora es el pago de 'importe mínimo' ante la apariencia de las facturas, detectándose más tarde que estas eran falsas y presentando la oportuna denuncia.
No puede, por ello, achacarse al sector asegurador que por cumplir de forma 'anticipada' la Ley de contrato de seguro se exonere de responsabilidad criminal a quien ha suscrito una póliza con la posterior intención de cometer un fraude en una reclamación de siniestro falsa y utilizando el medio de la falsedad documental aparentando la preexistencia de objetos que han sido destrozados por un incendio del que hay constancia y evidencias de que fue provocado. Esto es una mecánica que se reitera con frecuencia al sector asegurador que aparece como sujeto pasivo de un delito de estafa, y en estos casos en concurso medial con el de falsedad documental, y al que no se puede derivar a la vía civil por la circunstancia de que 'de forma anticipada' y cumpliendo la normativa del seguro haga un pago preventivo para evitar la mora.
Y todo ello, por cuanto el engaño existe a la hora de que el asegurado, utilizando la vía del art. 16 de la ya citada Ley de contrato de seguro da cuenta a la compañía de la existencia de 'siniestro', y 'de las informaciones sobre las circunstancias y consecuencias del siniestro', sigue diciendo el precepto. Sin embargo, no olvidemos que si lo que da derecho a indemnización es la existencia de un 'siniestro', incluido en el objeto asegurado, suele definirse el concepto de siniestro en el sector asegurador como
Debe tenerse en cuenta que hoy en día la proliferación del fraude en el sector del seguro conlleva que se estén produciendo las vías posibles para el delito de estafa que se ubican en:
1. Simulación de lesiones mayores que las realmente ocurridas con desconexión con los hechos. En definitiva, simulación de lesiones después de sufrir un accidente o simular un accidente para reclamar lesiones previas al mismo.
2. Atribución a un siniestro de lesiones que existían antes del accidente y que se pretende que sean indemnizadas por una aseguradora.
3. La exageración de daños materiales.
4.
5. Incendios de automóviles en circunstancias extrañas.
6. Daños preexistentes por un siniestro anterior que pretenden sean cargados a un asegurado en una compañía cuando en realidad este no los ha causado, y se pretende entre las partes que una aseguradora cubra los daños del primero cuando el accidente no ha ocurrido y la póliza del primero solo cubría daños a terceros. En definitiva, ponerse de acuerdo entre los conductores implicados para facilitar una versión que beneficie a ambos.
7. Inexistencia de cobertura de un asegurado ante un siniestro propio causado sin intervención de tercero. Así, ante una situación en la que el asegurado no tiene cobertura para los daños ocasionados a su vehículo, recurre a otro que sí tiene un seguro a todo riesgo o a terceros para que emita un parte de accidente. En ocasiones, el primero acaba compensando al que declara la cobertura y responsabilidad del accidente simulado con la pérdida de la bonificación por no siniestralidad que perderá el año siguiente por la declaración del siniestro simulado.
8. Simulación del robo del vehículo.
9. Contratar una póliza después de ocurrido el accidente.
10. Falsear datos del conductor del vehículo asegurado en el momento del accidente para reclamar una posible indemnización o evitar recargos.
11. Multiplicación de seguros instante de la contratación de la póliza: de forma premeditada, una persona asegura su vehículo con varios seguros, para reclamar a las respectivas aseguradoras un mismo siniestro.
12. Ocultar o falsear datos instante de la contratación de la póliza: el asegurado declara tener el coche en perfecto estado, cuando en realidad no es así, para luego reclamarle los daños en un siniestro, simulado o no.
Con toda esta situación, es normal que a la hora de que los asegurados formulen sus reclamaciones las aseguradoras se hayan convertido en más escrupulosas a la hora de reclamar documentación que acredite lo que se está alegando y este incremento de las reclamaciones con fraude ha hecho aumentar su nivel de exigencia a raíz del incremento que se está registrando. Ante esta situación, los peritos de las aseguradoras extreman el celo en estos casos y suelen alertar de la irregularidad cuando sospechan que pueda existir fraude en la reclamación. Y los expertos en fraude del seguro apuntan que en uno de cada diez casos es el relato que proporcionan los supuestos afectados lo que desata las suspicacias de las compañías y en una proporción similar lo que no concuerda es la magnitud de los daños que supuestamente se han ocasionado.
Sin embargo, esas advertencias de los peritos no evitan que la relación con la autoría no les impida, en el corto periodo de tiempo que fija el art. 18 LCS, consignar previamente, sin perjuicio de que ello provoque la ampliación posterior de la investigación. Pero el engaño se produce, porque se provoca el error en el sujeto pasivo cuando comprueba que hay una póliza y unos documentos que acreditan los daños y se hace un pago anticipado. Que el incendio pueda haber sido provocado no es un factor que permita en principio tener datos de la autoría del asegurado, y ello no hace desvanecer el error, ya que se provoca el mismo en el sujeto pasivo por la presentación de los documentos falsos que dan apariencia de la realidad del daño por la articulación de documentos creados ad hoc y que propician el engaño, el error, o la duda y hacen que se verifique el pago anticipado, que es obligatorio, del art. 18 LCS.
Sobre este error y las dudas de las aseguradoras ante hechos similares se han destacado algunas teorías:
1.- La aplicación de redes neuronales.
Sobre esta técnica destacan estos autores que, partiendo de las premisas de qué modelos de siniestros parecidos presentarán niveles de sospecha similares y de que cada uno de los indicadores considerados tendrá igual importancia a la hora de explicar la existencia de fraude, la aplicación de redes neuronales supone la representación de cada uno de los siniestros mediante un vector de atributos. En este caso dicho vector está compuesto por los 65 indicadores de fraude para los que se dispone de información. Así, teniendo en cuenta un input formado por 77 vectores (uno para cada siniestro utilizado en la modelización), el output resultante se centra en la clasificación del suceso en una de las siguientes categorías: siniestro válido o legal, siniestro con débil sospecha de fraude, siniestro con sospecha de fraude moderada y siniestro con elevada sospecha de fraude. El hecho de que dentro del mapa de representación los siniestros con vectores de indicadores parecidos y, por tanto, con distancias pequeñas entre ellos, queden más o menos juntos y alejados del resto, permite crear zonas, regiones de decisión, que se identifican con las cuatro categorías de clasificación comentadas.
2.- El planteamiento de modelos de elección discreta.
Según esta vía destacan los autores que los modelos de elección discreta permiten cuantificar la probabilidad de aparición de comportamientos deshonestos cuando la variable dependiente ha sido adecuadamente categorizada para recoger la dicotomía presencia/ausencia de fraude. En este caso, la variable a explicar deja de ser una variable cuantitativa e indica mediante una determinada codificación (normalmente, uno-cero) el cumplimiento o no de una característica dada. Lógicamente, dicha codificación variará en el caso de trabajar con múltiples categorías de elección.
Por todo ello, estos autores llegan a la conclusión de que la modelización de la decisión de defraudar como una decisión realizada por etapas permite determinar, en primer lugar, qué variables han de ser investigadas para fundamentar la sospecha de fraude y, en segundo lugar, cuáles confirman la existencia de un determinado tipo de comportamiento fraudulento. En definitiva, proporciona una herramienta para dirigir de forma adecuada la investigación de los siniestros.
Sin embargo,
Es por ello, por lo que los elementos del delito de estafa concurren, pero no solo estos, sino con el concurso medial reconocido por el Tribunal del delito de falsedad en documento mercantil.
Por ello, la vía excepcional del art. 20.8 de la LCS no impide la apreciación de los elementos de la estafa, en concreto el engaño bastante, y el error en el sujeto pasivo provocado por la auténtica apariencia de veracidad de la documentación; más aún cuando la vía del art. 20.8 LCS es una vía que se utiliza ante la 'absoluta seguridad' de que es fórmula de alegación cuando con precisión se percibe que no concurren las circunstancias para el pago o consignación, lo que no era el caso al estar en una fase inicial de relacionar las sospechas con la reclamación, ya que la autoría no estaba, ni estuvo nunca acreditada.
No olvidemos, además, que desde la perspectiva civilística del art. 20.8 LCS el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 73/2017 de 8 Feb. 2017, Rec. 2524/20141 recuerda que:
'La jurisprudencia de esta Sala sobre la interpretación y aplicación de la regla del artículo 20.8.º LCS quedó detalladamente expuesta, con exhaustiva relación de sus precedentes, en la Sentencia 743/2012, de 4 de diciembre que recoge la más reciente 206/2016, de 5 de abril.
'Si bien de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20.8º LCS,
Este carácter restrictivo en su uso exige que en principio se dé cumplida cuenta del art. 18 LCS y que, si posteriormente se averigüen más datos, se proceda a no abonar el resto y proceder a interponer la denuncia, que es lo que ocurrió. El engaño existió, pues, y este fue bastante en la medida imprescindible para entender concurrente un ilícito penal. No existía certeza de una provocación del incendio por la asegurada, y ello, por sí mismo, no permitía el uso del art. 20.8 LCS, ya que el carácter restrictivo de su utilización exige la certeza del sector asegurador cuando invocan la causa del precepto para no haber consignado. Y si esta no existe, como aquí ocurre al vincular el hecho con una mecánica delictiva del asegurado, se corre el riesgo del devengo de los intereses de demora, que en este caso serían relevantes por la cuantía reclamada en las facturas. Fue, sin embargo, más tarde cuando al existir fundadas sospechas del ilícito penal (póliza, proximidad, incendio provocado, facturas falsas, informes periciales, etc) cuando se decide denunciar los hechos. Pero el pago anticipado como obligación ex lege y sancionada con la mora no inhabilita para entender concurrente el delito de estafa ante la existencia del engaño bastante.
El motivo se desestima.
Señala el recurrente que la empresa TREYM sí que tuvo actividad, que instó la tramitación del alta censal de la sociedad, que se aportó el contrato de arrendamiento en vigor de la nave, que se acredita la solicitud de actividad industrial ante el Ayuntamiento de Valls, y con diversos documentos que cita se alega que tenía actividad, y que la real potencia contratada por mi mandante en la nave era trifásica de 27,71 KW.
Esta Sala se ha pronunciado sobre el valor del documento a efectos casacionales, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 1159/2005 de 10 Oct. 2005, Rec. 2295/2004, donde recogemos que el art. 849.2 LECrim recoge los motivos basados en error en la apreciación de la prueba, respecto de los que exige que dicho error se encuentre basado en 'documentos que obren en autos', que tales documentos demuestren la equivocación del Juzgador, y que tales documentos no resulten 'contradichos por otros elementos probatorios'. Así pues, en el recurso debe designarse el documento que acredite el error en la apreciación de la prueba que se alega ( art. 855, párrafo 3º LECrim).
La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del art. 849.2 LECrim. pueda prosperar los siguientes requisitos:
1) ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa;
2) ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones;
3) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal; y
4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; STS nº 496/1999, de 5 de abril).
Pues bien, el Tribunal ha declarado probado todo lo contrario, ya que señala en los hechos probados que:
Y ello lo articula con la siguiente valoración probatoria:
Dichas dudas sobre la potencia se aclaran con la declaración testifical de Cecilio y la pericial judicial del Sr. Maximo.
Pese a las manifestaciones del Sr. Hugo llegamos a la conclusión que no había actividad en TREYM desde que se instaló allí hasta el incendio. De no ser así, los ocupantes de la nave contigua con un amplio horario laboral de mañanas y tardes hasta las 20 horas, hubieran visto u oido al menos la actividad de las máquinas de grandes dimensiones si estas hubieran funcionado, así como la llegada y la marcha al menos de la empleada declarada, la acusada Sra. Purificacion.
Vemos que existe prueba suficiente que desvirtúa la alegación de la recurrente, y está debidamente documentada con documentos que contradicen el alegato de la recurrente.
El motivo se desestima.
Sostiene el recurrente que no hay prueba suficiente que le incrimine en la comisión de los hechos. No obstante lo cual debemos recordar que los hechos probados apuntan que:
'1.- Se declara probado que los acusados Purificacion y Cristobal son cuñados. Ambos trabajaban en el ámbito del troquelado y manipulado de bolsas de papel y artes gráficas, empaquetado, etiquetajes, etc.
2.- Mientras que la Sra Purificacion era la administradora de TREYM ... El acusado Cristobal, por su parte era administrador de la entidad mercantil Troquel de MJA S.L. con domicilio social en c/Farigola num. 18 de Castellbisbal y de la entidad Sector del Troquelado y Manipulado S.L. con domicilio social en calle Pirandelo num. 7 de Rubí.
3.-
4.-
En concreto, confeccionaron los siguientes documentos:
1.- Factura emitida en apariencia en fecha 10-10-2008 por la entidad DANCRI para acreditar la venta de una serie de máquinas por importe de 136.252,44 € a TREYM S.L. entre las que se incluían una troqueladora manual, una retractiladora con cargador semiautomático, una estuchadora automática, una encoladora y una balanza electrónica.
2.- Contrato privado de venta de maquinaria a TREYM por la entidad REPARACIONES Y SUMINISTROS SOLGAR en apariencia firmado en fecha 14 de enero de 2009. Entre las máquinas incluidas en dicha venta simulada se encontraban, entre otras, una troqueladora automática, una troqueladora manual, una guillotina, una carretilla, un compresor, una perforadora automática de agujeros, dos retractiladoras, una automática y otra semiautomática, una envolvedora para paletizar. En el mendaz contrato figuraba un pago de 582.447,60 € de TREYM a SOLGAR.
Para crear la apariencia de verosimilitud a dicho contrato, se remitieron a MUSSAP con posterioridad hojas de envío desde Taiwan y factura emitida por la entidad JEN SHENG MACHINERY INDUSTRY C.O. en la que figura relación de maquinaria enviada a SOLGAR en fecha 15-6-2008 por un valor de 1.400.871 dólares. Dicha documentación también fue mendazmente creada por los acusados.
Asimismo, para acreditar la existencia de mercancía de terceros, el acusado Cristobal simuló que sus empresas Troquel de MJA S.L. y Sector del Troquelado y Manipulado S.L. tenían mercancías en la nave incendiada, mercancías que el acusado Cristobal afirmaba eran propiedad de DECOBOLSAS -Gestión de embalaje publicitario S.L.-. Por dichos conceptos reclamaba la suma de 116.256,70 € en nombre de Troquel de MJA y 96.925 € en nombre de Sector del Troquelado y Manipulado.
En su declaración judicial en calidad de imputado, Cristobal presentó en fecha 20 de febrero de 2012, tres cartas supuestamente suscritas por DECOBOLSAS y fechadas el 15 de enero de 2011 donde se detallaban los materiales depositados por esta a sus empresas. Dichas cartas, confeccionadas por el acusado o por otra persona a su instancia, eran ficticias y en las mismas se simuló la intervención de Florentino, que había sido gerente de DECOBOLSAS hasta septiembre de 2009 en que tras la declaración en concurso de dicha entidad se nombró un administrador concursal'.
Además, argumenta el Tribunal que:
1.- Para la percepción de la indemnización no era suficiente con que se produjera el siniestro, sino que se hizo necesaria la aportación de documentación que acreditara la preexistencia de la maquinaria y de los bienes de terceros.
2.- El análisis de la documentación aportada por la Sra. Purificacion
3.- Se han relacionado anteriormente con relación al primer motivo de la anterior recurrente los documentos presentados y su reconocimiento como falsos y la participación en la operativa del recurrente.
4.- Hemos declarado probado que para acreditar la existencia de mercancía de terceros, siempre en connivencia con la administradora de TREYM, Purificacion, el acusado Cristobal simuló que sus empresas Troquel de MJA S.L. y Sector del Troquelado y Manipulado S.L. tenían mercancías en la nave incendiada, mercancías que el acusado Cristobal afirmaba eran propiedad de DECOBOLSAS Gestión de embalaje publicitario S.L. Por dichos conceptos reclamaba la suma de 116.256,70 € en nombre de Troquel de MJA y 96.925 € en nombre de Sector del Troquelado y Manipulado.
5.- Consideramos que ambos intervinieron con reparto de funciones tanto en la defraudación a la aseguradora, conseguida solo parcialmente aunque en suma importante - 120.000 €- como en la elaboración de documentación falsa para conseguir dicho beneficio.
No puede pretenderse, con ello, que no hay prueba bastante o que la motivación no es suficiente. Existe prueba directa e indiciaria de la connivencia entre ambos para urdir un iter falsario para defraudar a la aseguradora, pero la prueba es contundente al intentar utilizar empresas para aparentar documentos que sustentaban compras de bienes que no existieron y la colaboración del recurrente en la elaboración de esa necesaria maniobra falsaria para conseguir el delito de estafa se introduce en una verdadera conexión que le hace responsable penal de los hechos probados.
El Tribunal ha analizado y valorado toda la documentación aportada y nos remitimos a la explicación dada en el FDº al analizar el primer motivo de la anterior recurrente.
Y en cuanto a la referencia a que los documentos/facturas lo eran
Y el Tribunal concluye, ante ello, que
El motivo se desestima.
Este motivo ha sido debidamente analizado con carácter precedente en los extremos ya expuestos, quedando probada la conexión entre ambos recurrentes para utilizar cada uno su rol en el proceso defraudatorio conectado en sus respectivas funciones para cometer ambos delitos en concurso medial. Y el hecho que el pago se hubiera hecho a la recurrente anterior no conlleva que no exista responsabilidad en el presente al existir el declarado concierto previo, y, por ello, la responsabilidad penal derivada que ello supone.
El motivo se desestima.
Este motivo ya ha sido suficientemente explicado anteriormente.
El motivo se desestima.
Este motivo ya ha sido suficientemente explicado anteriormente, y con respecto a la mala fe del asegurado del art. 19 LCS, igual que ocurre con lo antes explicado en el caso de los arts. 18 y 20.8 LCS esa mala fe se acreditó posteriormente y es cuando se retuvo el pago y se procedió al inicio de la vía penal.
El motivo se desestima.
Nos remitimos, también, a la doctrina antes expuesta en torno a la utilización de la vía del art. 849.2 LECRIM y ante ello hay que señalar que el Tribunal ya recogió con respecto a DECOBOLSAS que:
Florentino afirmó que Troquel de MJA había manipulado sus productos, que eran proveedores de su empresa. Añadió que en el año 2009 cesó la actividad de la empresa porque entró en concurso de acreedores. Exhibida la documentación obrante a los folios 1051 a 1054 reconoce que el papel y el logotipo que figura era suyo, pero negó haber redactado dichos documentos en ningún momento y menos en enero de 2011 ya que en dicha fecha no ostentaba ya la administración de su empresa. De las firmas obrantes junto a su nombre a los folios 1052 a 1054 reconoció en exclusiva la del folio 1054 aunque no recordaba haber realizado la misma.
- El examen completo de la documentación y la prueba testifical y pericial practicada nos permiten afirmar que
Es decir, que hay prueba suficiente y debidamente valorada que conlleva el rechazo del motivo.
El motivo se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julian Sanchez Melgar Alberto Jorge Barreiro
Antonio del Moral Garcia Vicente Magro Servet
Susana Polo Garcia