Sentencia Penal Nº 531/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 801/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 531/19
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ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS Y CID
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA
D. LUIS DURBÁN SICILIA
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En la Ciudad de Almería, a 18 de diciembre de 2019.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 801 de 2019, el
Procedimiento Abreviado nº 558/2017 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería por delito de
lesiones por imprudencia médica.
Interviene como apelante la acusado, Dª. Gabriela , representada por la Procuradora Dª. María del Mar
Domínguez López y defendida por el Letrado D. Juan Manuel Cassinello García.
Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en la referida causa dictó sentencia con fecha de 3 de junio de 2019 cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'La acusada, Gabriela , con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, actuando como enfermera del HOSPITAL000 (Almería), el día 20 de octubre de 2016, sobre las 18:25 horas, infringiendo los mínimos deberes de cuidado exigibles de su profesión, al ir a retirar el vendaje que tenía en la mano izquierda la menor Marta , de un mes de edad, le cortó con la tijera el segundo dedo de la mano izquierda de la menor a la altura de la tercera falange, provocando amputación del mismo. Precisando para sanar, además, de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en remodelación quirúrgica del muñón del segundo dedo de la mano izquierda, siendo el tiempo de estabilización lesional de 30 días, dos de ellos de estancia hospitalaria, habiendo quedando como secuela la amputación completa de la falange distal del segundo dedo de la mano izquierda.

La acusada estaba asegurada en su actividad profesional en la fecha de los hechos por la entidad Zurich, que ha abonado a los padres de la víctima el importe de responsabilidad civil que se interesaba por la Acusación, por lo que en este concepto nada reclaman.'.



TERCERO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Gabriela , como autora criminalmente responsable de un delito de lesiones por imprudencia profesional grave del artículo 152.1.3°, último párrafo, del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 18 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, e inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o cargo relacionada con la medicina por el plazo de 2 años. Así como al pago de las costas procesales'.



CUARTO.- La representación procesal de la acusada interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en el que fundamentó la impugnación.



QUINTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y conferido el oportuno traslado, el Ministerio Fiscal lo impugnó, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- Acto seguido se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde, con observancia de las prescripciones del trámite, tras el oportuno señalamiento se sometieron el día de la fecha a deliberación y votación.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia por la que se le condena como autora de un delito de lesiones por imprudencia profesional grave del art. 152.1.3º, último párrafo, del Código Penal se alza la acusada interesando se revoque y se le absuelva o, subsidiariamente, se le imponga la pena mínima prevista para el supuesto de imprudencia menos grave.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- La recurrente tan sólo cuestiona la calificación jurídica de los hechos, argumentando que la imprudencia cometida merece ser valorada como menos grave y no como grave.

La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del Código Penal, despenalizó la imprudencia leve, dibujando nuevos conceptos, imprudencia grave y menos grave en los tipos imprudentes de los arts. 142 y 152 del Código Penal.

Según la STS núm. 805/2017 de 11 diciembre 'La imprudencia menos grave no puede equipararse a la antigua imprudencia leve. Por otra parte, la nueva imprudencia menos grave tampoco se integra totalmente en la imprudencia grave, y no se nutre de las conductas más leves de la imprudencia, sino que constituye una nueva categoría conceptual. La nueva modulación de ese nivel de imprudencia delictiva contempla un matiz diferenciador de grados o niveles de gravedad; la vulneración del deber de cuidado es idéntica en una y otra y la diferencia está en la intensidad o relevancia -la imprudencia leve atípica vendría referida, por exclusión de las otras dos categorías, a la vulneración de deberes de cuidado de insuficiente entidad o relieve y de mayor lejanía a la imprudencia grave-.

La menor gravedad significa, en estos términos, partir de una previa valoración de la entidad o intensidad en la infracción de los deberes referidos, constitutivos de la imprudencia grave, que ante las circunstancias concurrentes, se degrada o desvalora.

Proyectando estas consideraciones al derecho transitorio, no cabría hablar de retroactividad con el argumento de que el nuevo texto surgido de la reforma podría ser más favorable, dado que la imprudencia grave no ha sufrido modificación alguna.

En suma, en una aproximación hermenéutica al concepto de imprudencia menos grave, es precisa una vulneración de cierta significación o entidad de los deberes normativos de cuidado, en particular de los plasmados en los preceptos legales de singular relevancia, sin exclusión de los sociológicos.

Por tanto, la imprudencia menos grave ha de situarse en el límite superior de aquéllas conductas que antes eran consideradas como leves y que el legislador ha querido expresamente despenalizar, encontrándose supuestos que por la menor importancia y relevancia del deber de cuidado infringido, de conformidad con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos por la jurisprudencia para ello, y a los que con anterioridad se ha hecho referencia, pueden ser considerados como menos graves.

La imprudencia menos grave puede ser definida como la constitución de un riesgo de inferior naturaleza, a la grave, asimilable en este caso, la menos grave, como la infracción del deber medio de previsión ante la actividad que despliega el agente en el actuar correspondiente a la conducta que es objeto de atención y que es la causalmente determinante, única o plural, con el resultado producido, de tal manera que puede afirmarse que la creación del riesgo le es imputable al agente, bien por su conducta profesional o por su actuación u omisión en una actividad permitida social y jurídicamente que pueda causar un resultado dañoso. Así, mientras la imprudencia grave es la dejación más intolerable de las conductas fácticas que debe controlar el autor, originando un riesgo físico que produce el resultado dañoso, en la imprudencia menos grave, el acento se debe poner en tal consecuencia pero operada por el despliegue de la omisión de la diligencia que debe exigirse a una persona en la infracción del deber de cuidado en su actuar (u omitir).

Estas nociones, naturalmente, constituyen generalmente conceptos jurídicos indeterminados, que necesitan del diseño, en el caso concreto, para operar en la realidad que ha de ser juzgada en el supuesto de autos.

La imprudencia grave es, pues, la omisión de la diligencia más intolerable, mediante una conducta activa u omisiva, que causa un resultado dañoso y que se encuentra causalmente conectada normativamente con tal resultado, mediante la teoría de la imputación objetiva, que partiendo de un previo lazo naturalístico, contribuye a su tipificación mediante un juicio basado en la creación de un riesgo no permitido que es el que opera como conexión en la relación de causalidad'.

El motivo esgrimido por la apelante se basa en la infracción de precepto legal, en concreto en la indebida aplicación del art. 152.1.3º CP, por entender que la imprudencia en que incurrió no es grave sino menos grave.

La vía de impugnación implica, por su propia naturaleza, el aquietamiento con los hechos probados de la sentencia de primera instancia.

Establece el factum de la sentencia apelada que la acusada, 'actuando como enfermera del HOSPITAL000 (Almería), el día 20 de octubre de 2016, sobre las 18:25 horas, infringiendo los mínimos deberes de cuidado exigibles de su profesión, al ir a retirar el vendaje que tenía en la mano izquierda la menor Marta , de un mes de edad, le cortó con la tijera el segundo dedo de la mano izquierda de la menor a la altura de la tercera falange, provocando amputación del mismo' . En la fundamentación jurídica se aportan datos adicionales. Así, se añade: 1) que la acusada se apartó del protocolo según el cual se debe retirar el esparadrapo, previamente mojado, capa a capa; 2) que utilizó unas tijeras grandes, algo que le recriminó su jefe cuando llegó; y 3) que actuó con prisas o en estado de nerviosismo. Tomando en consideración estos extremos y que la intervención afectaba a un bebé de un mes de edad, circunstancia que sugiere la necesidad de emplear la máxima diligencia, concluye la Juez a quo que la imprudencia fue grave.

Los hechos declarados probados evidencian que estamos ante una vulneración de la lex artis que afectó a las más elementales normas de cuidado y consistió en una infracción total de los mismos. En consecuencia, teniendo presente la doctrina jurisprudencial más arriba resumida, entiende la Sala que la calificación que se hizo de los hechos como imprudencia grave es adecuada. El recurso introduce diversas alegaciones que pretenden cuestionar las apreciaciones fácticas de la sentencia pero las mismas no pueden ser tomadas en consideración habida cuenta de la naturaleza estrictamente jurídica del motivo escogido.

No obstante, sí debe prosperar en parte la petición subsidiaria de que se rebaje la condena. El delito apreciado lleva aparejadas penas de prisión de 6 meses a 2 años y de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo de 6 meses a 4 años. El Juzgado concreta la primera en 18 meses y la segunda en 2 años sin ofrecer una motivación específica que justifique ese especial reproche. En estas circunstancias de falta de elementos que sugieran la exacerbación de las penas y constando que la perjudicada fue indemnizada a su conformidad por la compañía de seguros, parece más prudente que se aproximen al mínimo legal, considerando la Sala razonables las penas de 8 meses de prisión y 8 meses de inhabilitación especial.



TERCERO.- Por lo expuesto el recurso ha de ser parcialmente estimado, sin que concurran, no obstante, razones para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Dª.

Gabriela contra la sentencia dictada con fecha de 3 de junio de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Almería en las actuaciones de las que deriva la presente, REVOCAMOS dicha resolución exclusivamente en el sentido de rebajar las penas a 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo, y 8 meses de inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier profesión, oficio o cargo relacionada con la medicina, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.